Os precatórios e a disciplina do art.100 da Constituição Federal

A emenda nº 30, que modificou o art.100 da Constituição Federal e acresceu o art.78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, trouxe importantes mudanças no regime de precatórios, e embora tenha sido muito vergastada durante a sua elaboração, por representantes da OAB e mesmo em editoriais dos grandes órgãos noticiosos, contou com ampla e tranqüila maioria, ancorada no apoio de partidos dos mais diversos matizes ideológicos. Posteriormente, a emenda nº 37 agregou alguma modificação às disposições trazidas pela emenda nº 30.

Pela emenda n° 30, o § 1º do art. 100 sofreu algumas modificações. Passou a exigir que os débitos de precatórios tenham origem em sentenças transitadas em julgado, o que afasta a possibilidade dos precatórios originários de execução provisória. O mesmo dispositivo prevê a atualização monetária para a época de liquidação do crédito.

O legislador introduziu dispositivo definindo os débitos de natureza alimentícia. Ora, quando se fala tanto em desconstitucionalização e enxugamento do texto constitucional, a definição de crédito de natureza alimentícia poderia ser muito bem dispensada. Parece-nos importante observar que a enumeração referente aos créditos de natureza alimentícia é meramente exemplificativa. Afinal, por que os créditos originários da desapropriação de um bem de família não teriam a natureza alimentícia? A despeito de o § 3º do art. 78 do A D.CT, em que se faz referência a precatórios originários de bem de família, poder sugerir que tais créditos estejam talvez fora do conjunto dos créditos de natureza alimentícia, as dificuldades de hermenêutica e aplicação representadas por essa possibilidade devem indicar ao aplicador do direito caminhos mais consentâneos com o espírito que preside o texto da Constituição.

Uma alternativa será, indubitavelmente, considerando a imposição constitucional provisória do § 3º do art. 78, aproveitar a possibilidade de parcelamento em duas vezes para esvaziar a lista dos precatórios oriundos de desapropriação de imóvel residencial, comprovadamente único, e, para o futuro, incluí-los entre os créditos de natureza alimentícia. Em princípio, o § 3º do art. 78, parece-me o mais débil da nova disciplina constitucional dos precatórios. Ad argumentandum: o Poder do legislador não poderia chegar a determinar que os salários não constituem verbas de natureza alimentícia, e, por essa mesma razão, não poderia expurgar do conceito de alimentos a moradia. Tal fato poderia figurar excesso de poder legislativo ^[1].

O § 2º do art. 100 sofreu alteração da redação que não deve alterar a dinâmica dos precatórios. A novidade do dispositivo é que os créditos e as dotações deverão expressamente ser colocados à disposição do Poder Judiciário. Com essa modificação, pretende-se evitar a vulnerabilidade da ordem dos precatórios frente às pressões políticas exercidas sobre o Poder Executivo.

Embora o novo texto não tenha previsto o seqüestro de quantia necessária para satisfação do débito, por iniciativa do Presidente do Tribunal, em caso de preterição do credor, é importante observar que essa possibilidade existe. Com efeito, é aquele que zela pela lista de credores que tem, geralmente, condições de saber se houve a não preterição. Não nos esqueçamos que pelo § 5º, que se acresceu ao art. 100:

"O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade." Desse modo, está claro que o Presidente do Tribunal deverá atuar de ofício se perceber preterição de credor, ou provocado por esse, ou pelo Ministério Público, ou por denúncia fundada de quem tiver conhecimento da irregularidade. Nesse sentido, pode-se dizer que a redação da segunda parte do § 2º do art. 100 foi totalmente superada, seja pela doutrina ^[2], seja pelas novas disposições que se agregaram ao art. 100, como a que criminaliza a omissão do Presidente do Tribunal de Justiça.

O § 3º do art. 100 passa a incluir também a Fazenda Distrital. Esse dispositivo determina que a Lei definirá os pagamentos de obrigações de pequeno valor, os quais fugirão ao regime dos precatórios.

O art. 4º previa a possibilidade da lei fixar diferentes quantias para as obrigações de pequeno valor, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público. Reconheceu-se, assim, que o que é pequeno valor para uma pequena cidade da Paraíba não é o mesmo que pequeno valor para a Prefeitura de Jundiaí. Esse dispositivo foi deslocado com a renumeração introduzida pela emenda constitucional n° 37. Essa emenda que trouxe unicamente novo § 4º à disciplina constitucional dos precatórios proíbe a expedição de precatório suplementar ou complementar, bem como o fracionamento do valor de execução, a fim de que o pagamento do precatório não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º do art. 100, em parte, segundo ordem referida no caput desse artigo.

O art. 78 introduzido no ADCT constitui a grande razão da reforma da disciplina constitucional dos precatórios: os débitos pendentes na data de promulgação da emenda nº 30 e os que decorreram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 deverão ser liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidos de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão de créditos. Esse dispositivo atende a reivindicação de inúmeras prefeituras ameaçadas de intervenção pelo não pagamento dos débitos de precatórios. Trata-se de forma de moratória estabelecida pela Constituição.

A Constituição de 1988, na parte final do caput do Ato das Disposiçãos Constitucionais Transitórias(ADCT) previa a edição pelo Poder Executivo em até cento e oitenta dias de sua promulgação de decisão declarando quais créditos se submeteriam ao regime de prestações, que poderia se estender por período máximo de oito anos. Naturalmente, a edição dessa decisão é medida de transparência exigida pela administração pública contemporânea, indispensável no regime de nossa Constituição.. O fato de o texto final da emenda n.30 ter dispensado dispositivo semelhante (lembre-nos que a proposta aprovada em segundo turno na Câmara o previa) não exime o Poder Executivo de editar tal decisão. Não vejo alternativa a essa lacuna da lei, senão a que vem de ser apontada. Na edição da medida, o Poder Executivo poderá classificar os créditos, por critérios uniformes de valor , e, segundo esses , determinar o número de parcelas, que poderão ser pagas em até dez anos. Assim, segundo critérios uniformes e previamente editados, poderá haverá parcelamentos com diferentes números de parcelas, por exemplo, pagos em até cinco ou seis anos, etc. A ausência de dispositivo como o do ADCT da Constituição pôde levar a alguma confusão quanto aos prazos. Havia que se concluir, todavia, que a decisão deveria ser editada a tempo de garantir o pagamento da primeira parcela.

Não se pode esquecer que as parcelas poderiam ser decompostas, havendo acordo nesse sentido. A expressão " a critério do credor" não pode ser entendida literalmente. É preciso que também tenha havido interesse da Administração.

Cabe também observar que não entram no parcelamento, consoante ressalva os seguintes créditos: os definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações, e os que já tiveram seus respectivos recursos liberados na data de promulgação da emenda. A ausência da definição legal de pequeno valor, a despeito de vários projetos em tramitação, é um complicador. Urge, portanto, por lei , determinar o que seria pequeno valor, a fim de se permitir a boa programação orçamentária dos entes da federação, sobretudo, dos Municípios.

A propósito dos créditos alimentares, é preciso dizer que, embora sejam imparceláveis, segundo o caput do art. 78 dos Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o Poder Judiciário concedeu em casos concretos a possibilidade de Municípios parcelarem tais créditos, uma vez provada a impossibilidade de saldá-los sem grave lesão à comunidade. Lembram-nos aqui alguns pequenos municípios que tiveram de enfrentar pesadas indenizações trabalhistas.

No regime constitucional pátrio, parece despiciendo referir-se à possibilidade de cessão de créditos de precatórios. É ínsito à noção vigente de autonomia do indivíduo poder ele dispor de seus bens e direitos, entre os quais os direitos de crédito. O legislador, talvez visando a reprimir eventuais ímpetos moralistas, considerou oportuno fazer referência à possibilidade de cessão dos créditos de precatórios. De se salientar que as prestações vencidas e não liqüidadas poderão ser utilizadas na compensação de tributos da entidade devedora. Entidade devedora, nesse caso, é a Fazenda Pública, seja Federal, Distrital, Estadual ou Municipal. Ressalte-se que, o texto é claro, só as prestações vencidas poderão ser utilizadas, na compensação de tributos. O uso de precatórios constantes de determinada ordem na compensação de tributos, sem que esteja figurada a hipótese que vem de ser descrita, caracterizaria fraude contra os credores e contra a ordem dos precatórios. Mesmo a compensação, se não se tratar de prestações vencidas e não liquidadas, deve obedecer à pauta de precatórios. Hipótese de pouco alcance prático. Para exemplificar, sou o primeiro da ordem de precatórios estaduais, devo tributo ao Estado, nesse caso poderia compensar os tributos devidos com o precatório a receber, sem lesar os outros credores, situados depois de mim. Sendo a ordem de precatórios imposição constitucional, é preciso respeitá-la. Em se tratando de compensação, poder-se-iam excepcionar aqui os créditos alimentares, sob a seguinte condição : o devedor A da Fazenda Pública só poderá solver a sua dívida com créditos alimentares de precatórios, se for também o credor A originário dos precatórios. Fora essa hipótese e a das parcelas vencidas e não liquidadas, a compensação não é mais que burla à Constituição, sobre facilitar a expropriação dos credores originários de precatórios e dificultar a liquidez do Estado. A burla à Constituição não é, todavia, incomum em nosso país.

Vale notar que a proposta saída da Câmara dos Deputados^[3] (Redação do segundo turno da PEC tratava com mais detalhamento os créditos de natureza alimentícia do que a proposta que prosperou, vinda do Senado Federal. A proposta da Câmara previa o pagamento dos créditos de natureza alimentícia em noventa dias, contados da intimação judicial, até o limite (valor) fixado em lei, e o valor excedente ao limite seria pago, segundo ordem cronológica específica dos precatórios de natureza alimentícia. Como há grande massa de precatórios constituída de alimentícios de baixo valor, conforme denunciam as informações das seções especializadas dos Tribunais, vingasse a proposta saída da Câmara, e se assistiria a desobstrução mais democrática da pauta de precatórios. Na atual sistemática, que deve persistir, pelo menos enquanto não existir a lei que define pequeno valor, um crédito grande estrangula a respectiva ordem , impedindo o pagamento dos menores, alimentícios ou não.

A Câmara recebeu a proposta saída do Senado Federal, sob o sentimento geral que não cabia emendá-la para não adiar o alívio esperado por sem-número de Prefeituras. Esse fato permitiu que se costurasse, rapidamente, amplo e eficaz consenso em torno da Emenda, na fase final do processo legislativo.

Pode-se perguntar por que não se aperfeiçoou a redação de diversos dispositivos do art. 100, cuja inteligência pela jurisprudência assente colide com a própria leitura que deles se pode fazer? Há sempre muitas dificuldades em deflagrar um processo legislativo total e este processo é sempre imprevisível em seus resultados. O legislador considerou, portanto, que embora algumas redações fossem questionáveis, a jurisprudência vigente não o era e que não caberia intervir em sua dinâmica. Este é o caso do próprio caput do art. 100, cuja leitura sugere que os créditos de natureza alimentícia escapam à ordem dos precatórios. Todavia, como se sabe, em decorrência de decisão do Supremo Tribunal Federal, duas são as ordens de precatórios. Estamos aqui diante do que a doutrina chama de direito constitucional judicial, na modalidade de direito judicial "corrector da lei", ancorado no princípio da adequação^[4].

Tratou-se, então, de reconhecer que a ausência de ordem específica para os alimentícios era irreal, haja vista a penúria de diversos entes da federação. Corria-se o risco, assim, de ver precatórios posteriores sendo pago antes de precatórios anteriormente emitidos, mediante tráfico de influência. Alimentos são salários, indenizações ligadas a esses, a habitação, etc. Créditos de natureza alimentar são, portanto, por natureza impostergáveis. Tese, aliás, que emergiu na discussão de pedido de liminar, na Adin n.571, perante o Supremo Tribunal Federal, sustentada pelo Ministro-relator, Marco Aurélio, e pelos Ministros Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence e que foi vencida, cedendo lugar a um direito filtrado pela aguda crise financeira de nosso Estado, mas cuja solução " justa ", é, no limite, apenas precária. Prevaleceu, portanto, entendimento de que " Não se acham dispensados do regime de pagamento por meio de precatórios, os créditos de natureza alimentícia, nem contraria o art.100 da Constituição serem eles dispostos em ordem própria, com prioridade sobre os de natureza geral"^[5].

É preciso ter em mente que os novos mecanismos constitucionais do art.100 estão longe de resolver definitivamente a questão dos precatórios. A propósito, já era consenso, na legislatura passada, que a matéria exigia tratamento infraconstitucional, para se enfrentarem, entre outros problemas, o das indenizações multimilionárias (em que se destacam as originadas por desapropriações indiretas), o da formas de calcular os juros nas desapropriações, o da participação do Judiciário e do Ministério Público. Há projeto^[6], por exemplo, exigindo explicitamente que se ouça o Ministério Público, nos processos de desapropriação e seus conexos, como as ações rescisórias, executórias e os procedimentos para estabelecer ou modificar o valor dos precatórios em tais causas. Registre-se aqui a existência de duas praxes diferentes dos Ministérios Públicos Estaduais no que se refere a essa questão: em alguns unidades da Federação o MP intervém nas desapropriações, em outras, não. Essas duas praxes se fundamentam em interpretações distintas do Decreto-Lei N.3.365, de 21 de junho de 1941. Em São Paulo, Estado em que as desapropriações representam quarenta por cento do valor do estoque de precatórios (os créditos de natureza alimentícia montam a mais de cinqüenta por cento do valor do estoque^[7]), o Ministério Público não intervém nos processos de desapropriação. Esses números permitem-nos avaliar o peso das desapropriações no estoque de precatórios.

No âmbito da Justiça Federal, o Conselho da Justiça Federal já determinou, através da Resolução n.211, de 13 agosto de 1999, que na fase dos cálculos ou de atualização de precatórios, os magistrados ouçam o MP. É, entretanto, evidente que essa decisão, por se tratar de mera norma interna ao Poder Judiciário, obriga apenas os juízes e não os membros do Ministério Público. Que o legislador opte em resolver o conflito entre as duas praxes, mas que esteja claro para todos, qualquer que seja a solução, que o Ministério Público, como fiscal da lei e defensor dos interesses da sociedade, não pode figurar como substituto das partes ou de algumas das funções destas. Isto significa, quer se opte ou não em trazer por força de lei o MP aos processos de desapropriação, que se não dispensa o bom aparelhamento das partes, dando-lhes todas as condições de patrocinar os seus interesses, através de procuradorias devidamente aparelhadas e bem preparadas sob todos os aspectos.

A Medida Provisória N.1.901-29, de 27 de agosto de 1999, alterando a Lei das Desapropriações, determina que haverá juros compensatórios de seis por cento ao ano sobre o valor da diferença entre os preços discutidos em litígio, vedando juros compostos. É medida disciplinadora, mas ainda assim mecânica. Ao meu ver, só se poderia falar em compensação se se provasse que o expropriado desenvolvia atividade no imóvel ou que poderia desenvolver em futuro razoável, o que pode ser inferido pela avaliação de um conjunto de atos material e teleologicamente articulados. Do contrário, o Estado estaria remunerando a mera especulação de valores.

Promover novo entendimento do domínio da coisa julgada material, no âmbito do Judiciário e do Legislativo, é iniciativa oportuna, que visa também a enfrentar sentenças de valor absurdo. Ressalte-se que há julgados de nossas cortes^[8] revendo a avaliação do bem tutelado fixada por sentença homologatória de cálculos, até porque nem sempre é o último valor que está coberto pela coisa julgada, mas estritamente a parte do valor presente no decisum anterior à homologação. Isso é mais verdade, quando temos um país que passou por vários planos econômicos, tablitas de conversão com diferentes datas e onde há juízes a quem aborrecem os números.Os Tribunais, por sua vez, procedem a aplicações de índices atualizadores da moeda, já na fase dos precatórios. Índices que também podem ser discutidos. A ampliação da possibilidade de revisão de valores flagrantemente onerosos e fora da realidade poderia embasar-se em entendimento de que a coisa julgada material não se constitui em contraposição aos princípios(normas-fins) constitucionais da moralidade e do justo valor. Se acontecesse a contraposição, seria, no máximo, coisa julgada aparente. A propósito dessa matéria, o Ministro José Delgado do STJ ^[9], para quem a justa indenização deveria prevalecer mesmo sobre o princípio da segurança jurídica, assim se expressou: "Acho prudente optar pela justa indenização diante da coisa julgada que estipula valor absurdo." A questão é, de maneira inequívoca, controversa, e proporcionará oportuno, necessário e denso debate.

É patente, todavia, que nova postura dos Executivos e do Judiciário, independemente de novas leis, ajudará a inibir as indenizações multimilionárias e extravagantes em processos de desapropriação, e que contribuem enormemente para o estrangulamento da pauta de precatórios, de resto já quase paralisada pelo fiscalismo vigente. Se o sistema judiciário ( poder judiciário, ministério público, partes, operadores do direito), - sistema heautopoiético como deve ser- deve chegar a sentenças irreformáveis, não se pode admitir que ele chegue a decisões finalíssimas e irreformáveis( coisa julgada material), que todos ou quase todos reconheçam como absurdas, como nas hipóteses referidas pelo Ministro José Delgado. Quando isso acontece, a cidadania tem de discutir soberamente a matéria, pois essa já deixou de ser assunto entregue à mera apreciação da burocracia judiciária. Eis por que, na ocorrências dessas hipóteses , se deve apurar com precisão por que e como o absurdo se produziu, e quem o produziu, quer atuando comissivamente, quer atuando omissivamente.

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NOTAS

1. Canotilho, J.J.G. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador.Coimbra Editora.1999.p. 266.

2. Martins da Silva, A.L . Do Precatório-Requisitório Na Execução Contra A Fazenda Pública. Rio de Janeiro.Lumen-Juris.p.134.

3. Redação do Segundo Turno da PEC n.407-D, de 1996.

4. Canotilho,J.J.G. Obra citada.p.272.

5. Ementa do RE. 134166-1, relatado pelo Ministro Octávio Gallotti.

6. PL.n.1626, de 1999.

7. Como cinqüenta por cento desses débitos do Estado de São Paulo se referem a salários e pensões, e entre as desapropriações,há os casos de bens de família, é evidente que o estoque dos créditos referentes a precatórios de natureza alimentícia deve passar de cinquenta por cento. Esse precatórios são os devidos pelo Governo Estadual.Os dos Municípios não estão aqui referidos. Observa-se que as empresas que tantos serviços vendem ao Estado não constam praticamente da pauta de precatórios, o estoque é dado pelos alimentares e pelas desapropriações. Os dados utilizados referem-se ao ano de 1999, quando o estoque de precatórios estaduais em São Paulo já chegava a cinco bilhões e meio de reais. O Estado de São Paulo.14/07/1999.p.A-8.

8. RSTJ(37/354): " Não faz coisa julgada a sentença homologatória de cálculos que inclui parcela ausente no " decisum" da causa de que não caiba mais recurso. " Apud Theotonio Negrão-CPC.1996.p.336.

9. O Estado de São Paulo. 4/10/1999.p.A-7.