Fato gerador, hipótese de incidência e a possibilidade de tributação de atividade ilícita

1. INTRODUÇÃO
 

O presente trabalho, primeiramente, realizará a distinção entre o fato gerador e a hipótese de incidência tributária, buscando de maneira simples e com fundamento na doutrina, esclarecer o momento de ocorrência de cada um. Posteriormente, será analisada a possibilidade ou não da tributação de atividade ilícita.

2. DESENVOLVIMENTO

 

O Código Tributário Nacional, ao realizar o conceito de fato gerador principal em seu artigo 114, trouxe durante algum período uma verdadeira confusão pois considera como fato gerador principal “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Pode-se observar que o legislado descreveu como “fato” o conteúdo abstrato da norma jurídica, causando assim um verdadeiro debate sobre se o fato gerador e a hipótese de incidência seriam a mesma coisa.

Para CASSONE (2010), a lei cria um fato hipotético. Mas enquanto esse fato não se realizar, nada ocorre, não há obrigação, pois fica-se apenas no campo das hipóteses, por isso que se diz: “hipótese de incidência tributária”^[1].

Quanto ao fato gerador KFOURI JR. (2010), ensina que:

A expressão “fato gerador” designa a ocorrência, no mundo real, da hipótese abstrata prevista na legislação, ensejando, por conseguinte, o nascimento da obrigação tributária e, posteriormente ou ato contínuo, o respectivo lançamento e exigência do crédito tributário^[2].

Do mesmo modo, o professor SABBAG (2012),

[…] Denomina-se hipótese de incidência o momento abstrato escolhido pelo legislado em que um fato da vida real dará ensejo ao fenômeno jurídico tributário. [...] O fato gerador é a materialização da hipótese de incidência. Em outras palavras, é o momento em que o que foi previsto na lei tributária(hipótese de incidência) realmente ocorre no mundo real^[3].

Assim, pode-se notar que o legislador do CTN não realizou a distinção dos termos, cabendo aos ilustres doutrinadores ressaltar a diferença existente entre os termos “fato gerador” e “hipótese de incidência”.

No que tange a tributação de eventos/atos jurídicos com objeto ou efeitos ilícitos, o doutrinador KFOURI JR.(2010) considera que “o leão nada perdoa, de forma que os tributos também incidem sobre as operações ilícitas”.

Segundo TORRES (2003 apud KFOURI JR, 2010, p.173)

[...]trata-se do princípio non olet (não cheira) que ingressou no Direito Tributário por influência de Vespasiano que, defendendo-se da crítica formulada por seu filho Tito, insistiu na cobrança de imposto sobre os mictórios públicos pois o dinheiro “não cheira”, significando modernamente que o tributo deve incidir também sobre as atividades ilícitas ou imorais^[4].

Igualmente SABBAG (2012),

O princípio da interpretação objetiva do fato gerador (ou princípio da cláusula non olet) dispõe que se deve interpretar o fato gerador em seu aspecto objetivo, não importando os aspectos subjetivos que dizem respeito à pessoa destinatária da cobrança tributo. Dessa maneira, não se analisa a nulidade/anulabilidade do ato jurídico, a incapacidade civil do sujeito passivo ou a ilicitude do ato que gera o fato presuntivo de riqueza tributável^[5].

 

Sobre o tema, o STF assim pronunciou:

É possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN […] O Min. Dias Toffoli, relator, assinalou que a definição legal do fato gerador deveria ser interpretada com abstração da validade jurídica da atividade efetivamente praticada, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Ressaltou que a possibilidade de tributação da renda obtida em razão de conduta ilícita consubstanciar-se-ia no princípio do non olet. (HC 77530/RS, DJU de 18.9.98)^[6].

Ademais, notório o entendimento de que independe de haver ou não ilicitude no fato praticado pelo sujeito passivo da obrigação, caso ocorra a subsunção, deverá ocorrer a tributação.

3. CONCLUSÃO

Por conseguinte, seguindo os ensinamentos apresentados, nota-se que fato gerador e hipótese de incidência tributaria são coisas distintas, sedo a primeira a ocorrência real do conteúdo abstrato apresentado pela segunda.

Também conclui-se que para analisar a ocorrência de tributação, deve-se analisar o fato somente no seu aspecto objetivo, não importando para o Direito Tributário os subjetivos. Assim, a tributação ocorrerá mesmo sendo a atividade praticada pelo sujeito passivo ilícita para os demais ramos do Direito.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CASSONE, Vittorio. Direito tributário: fundamentos constitucionais da tributação, definição de tributos e suas espécies, conceito e classificação dos impostos, doutrina, prática e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2006.

KFOURI JR., Anis. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2010.

SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito tributário. Niterói: Impetus, 2012.

Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo637.htm>. Acesso em: 16 de abr de 2014.

^[1]CASSONE, Vittorio. Direito tributário: fundamentos constitucionais da tributação, definição de tributos e suas espécies, conceito e classificação dos impostos, doutrina, prática e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2006. p.273.

^[2] KFOURI JR., Anis. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2010. p.167.

^[3] SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito tributário. Niterói: Impetus, 2012. p.88.

^[4]TORRES(2003 apud KFOURI JR, 2010, p.173).

^[5]SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito tributário. Niterói: Impetus, 2012.

^[6]Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo637.htm>. Acesso em: 16 de abr de 2014.