O atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro

EPIGRÁFE

Não existe um caminho para a felicidade. A felicidade é o caminho.

(Mahatma Gandhi)

RESUMO

O presente trabalho monográfico aborda um tema que tem gerado bastante conflito no que pese o instituto familiar, principalmente na seara do Direito de Família: o atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, no que tange as estratégias de pesquisa, o trabalho ora apresentado baseou-se no método bibliográfico. No que diz respeito a forma de abordagem dos dados, a pesquisa foi do tipo qualitativa. E em relação aos objetivos a pesquisa foi do tipo exploratória. Diante disso, no primeiro momento fez-se necessário discorrer a cerca da transformação do conceito de família, para se chegar ao atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro. Por conseguinte, discorrer a cerca da positivação do casamento homoafetivo. Vale mencionar que o atual conceito de família vem passando por uma certa transformação, para assim poder privilegiar também as novas modalidades de se constituir famílias, não sendo mais  considerada família somente aquelas formadas apenas entre o (homem + mulher = filhos), hodiernamente vem sendo aceitas pela legislação vigente, outras modalidades tais como: família monoparental, família homoafetiva entre outras. Diante do exposto, é possível afirmar que a mudança no conceito de família se  justificam tendo em vista a necessidade de privilegiar as novas modalidades de se constituir famílias, para que assim sejam sanadas as descriminações que a nossa Constituição repudia veemente. Diante do exposto a presente monografia abordará uma análise do atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras Chaves: Conceito de família. Homoafetivo. Positivação.

LISTA DE ABREVIATURAS

CF/88 : Constituição Federal de 1988

CC : Código Civil

ART : Artigo

STF : Supremo Tribunal Federal

ADI : Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF: Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

INTRODUÇÃO

A presente monografia tratará do “ Atual Conceito de Constituição de Família e a sua Positivação no Ordenamento Jurídico Brasileiro ”, cujo tema encontra-se  fundamentado no Direito de Família.

Ressalta-se que o conceito de constituição de família tem sofrido alterações devido as novas modalidades de constituir família, o que tem gerado certa preocupação no que tange a banalização do que vem a ser família. Diante dessa preocupação, os doutrinadores tem buscando melhorar cada vez mais o conceito de constituição de família, para que todas as modalidades sejam privilegiadas sem nenhuma forma de descriminação.

Atualmente no Brasil e no mundo, para atender às peculiaridades de uma sociedade em constante mudança, o conceito de família tem se aprimorado. O ideal de família monoafetiva, formado por um homem e uma mulher tem dado lugar a um conceito amplo, podendo ter diferentes formações.

A concepção atual de família, inegavelmente precisa abarcar os novos modelos de formação dos referidos grupos. A mutação jurídica surge para acompanhar as necessidades sociais e conseguir oferecer uma resposta para os problemas advindos das relações entre os indivíduos.

Dentro de uma concepção pluralista, amplamente defendida e referendada pela própria Constituição da República de 1988, é até esperado a quebra do paradigma de família monoafetiva para uma família homoafetiva, onde poderá ser formada por dois homens ou por duas mulheres e sua respectiva descendência, independentemente dos meios e fixação de vínculos.

A discussão não paira acerca do que é certo ou errado, aceitável ou rejeitado pela sociedade. Independentemente dos conceitos ou preconceitos, os indivíduos interagem e daí decorrem relações jurídicas que precisam ser nominadas, reconhecidas e regradas pelo conjunto de normas pátria.

Na perspectiva de conhecer as possíveis conceituações e as problemáticas advindas dessa realidade, será realizada uma análise do atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro.

Diante das mudanças concernentes a formação de família, faz-se necessário responder a seguinte indagação: qual o atual conceito de constituição de família e a sua positivação no  ordenamento jurídico brasileiro?

A Constituição Federal de 1988, atribui como fundamento da República Federativa do Brasil o princípio da igualdade, este princípio se vê concretizado quando os direitos fundamentais também o são, pois a igualdade realmente é respeitada quando estes são respeitados e cumpridos.

O direito a liberdade sexual vem representando para uma grande parcela de pessoas algo de suma importância, pois este vem em busca do respeito a opção sexual de cada indivíduo, afinal cada pessoa tem direito de fazer o que quer, e bem entender de sua vida, desde que isso não atente contra o direito de todos.

Nessa seara, será necessário abordar as novas formas de relação afetivas aceitas pelo ordenamento jurídico, onde novas formas de constituição de família vem sendo aceitas, mas que a sociedade ainda a vê com olhos de coisa estranha.

Desta forma, a presente monografia com o tema: “O atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro”, possui um relevante valor jurídico, no âmbito acadêmico, jurídico e social. No âmbito acadêmico, pois o presente trabalho visa proporcionar contribuições acerca do tema que tem gerado grandes controvérsias na esfera do Direito de Família; no âmbito jurídico em virtude da liberação do casamento homoafetivo; no âmbito social é em virtude de boa parte da sociedade não entender ou não aceitar que o atual conceito de se ampliou, para acomodar as novas formas de se constituir família.

O tema em questão tem por escopo a proteção dos direitos dos casais homoafetivos, na qual este recai diretamente na vida de toda a sociedade. Desse modo, a escolha do tema se deve justamente à relevância do bem jurídico tutelado, qual seja, a dignidade da pessoa humana nas relações homoafetivas. Assim, será feito um estudo a cerca das relações homoafetivas e seus direitos.

Desse modo, a presente monografia tem por objetivo geral analisar o atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro, e, por conseguinte, como objetivos específicos estudar as novas modalidades de constituição de família, assim como, discutir sobre o reconhecimento das relações homoafetivas; bem como abordar acerca da positivação do casamento homoafetivo no Brasil.

Assim, no decorrer deste trabalho, se apresentará de forma objetiva e clara as opiniões de alguns estudiosos no que concerne a transformação do conceito de família  e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, com o intuito de alcançarmos os objetivos propostos, a pesquisa será estruturada da seguinte forma:

Se iniciará o estudo falando da família e a sua transformação no decorrer dos tempos, traçando um breve histórico desta transformação, assim como, a proteção do instituto do casamento com base, nos princípios da dignidade da pessoa humana; da afetividade, da igualdade entre outros.

O segundo capítulo se destinará a análise da família homoafetiva, partindo do conceito, seguindo por um breve resgate histórico acerca da sua evolução histórica das relações homoafetivas. Ainda neste capitulo, se fará uma breve analise do reconhecimento dessas relações tendo como base o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, bem como as discussões jurisprudências acerca do reconhecimento das relações homoafetivas.

No último capítulo, se apresentará a positivação do casamento homoafetivo, bem como algumas considerações acerca da constitucionalidade da resolução 175 de maio de 2013 do Conselho Nacional de Justiça, mencionando também neste capítulo sobre o ativismo judicial nas relações homoafetivas.

Ulteriormente, se apresentará a análise dos dados que parte do método dialético, que parte da tese, antítese e síntese do tema abordado. Em seguida, as considerações finais que abordará o entendimento acerca da matéria, tendo como base a análise dos acervos bibliográficos pesquisados.

1 FAMÍLIA

O direito a constituição de família encontra-se  fundamentado nos preceitos  jurídico constitucionais, nos quais esses são pautados no respeito a liberdade de constituição, na convivência e dissolução, na auto-responsabilidade, na igualdade irrestrita de direitos, na igualdade entre irmãos biológicos e adotivos, no respeito a seus direitos fundamentais, no forte sentimento de solidariedade recíproca entre outros. (MOTA, ROCHA, MOTA, 2011)

Dessa forma podemos verificar que a constituição de família além de ser um direito consagrado pela nossa Carta Magna, esta também, recebe proteção por meio dos seus preceitos legais.

1.1 DA TRANSFORMAÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA

O conceito de família cada dia vem se modificando, isto não é de agora, vem desde os tempos antigos até os tempos atuais, onde todos os dias se tentam chegar a um conceito que privilegie todas as modalidades de família que vem se formando e criando novos valores e acepções de vida. Mudanças essas, vistas ao longo de toda uma história (FERNANDES, 2010).

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O intervencionismo estatal sempre se fez presente na conceituação do instituto de família, que, até meados do século XVIII, só era aceito socialmente como fruto do casamento, uma espécie de convenção que a sociedade impôs para ditar o que é certo e o que é errado. (FERNANDES, 2010)

De acordo com Fernandes ( apud DIAS, 2010), este diz que:

com o advento da revolução industrial, que se iniciou na Inglaterra no século XVII e teve seu ápice com a Revolução Francesa, de 1789, o núcleo familiar apresentava um perfil hierarquizado e patriarcal, sendo o esposo ou pai como chefe da família, a quem todos deviam obediência e respeito, devendo seguir suas  regras e determinações sem questionamentos. A família era integrada por todos os parentes, numa verdadeira comunidade rural, como unidade de produção e com amplo incentivo à procriação.

Vale mencionar que conforme diz Carvalho (2014), o Código Civil de 1916 regia apenas a família constituída através do casamento, entre homem e mulher, conhecida como a família tradicional, sendo esta considerada indissolúvel.

No entanto, a família brasileira passou por uma grande evolução, evolução esta que pode ser garantida por meio de algumas leis, onde podemos citar a Lei nº 4.121⁄62, o estatuto da mulher casada, que possibilitou a mulher administrar os bens que lhes eram reservados.(CARVALHO, 2014)

Outra importante lei foi a Lei nº 6.515⁄77, conhecida como a lei do divórcio, esta veio alterar a definição de família, trazendo em seu texto a possibilitando da dissolução do vínculo e a constituição de novas famílias. (CARVALHO, 2014)

Segundo afirma Carvalho (2014), a família vem passando por grandes modificações, e isso, despertou no Estado um maior interesse na sua tutela jurídica, fazendo surgir outras formas de arranjos familiares além dos enumerados na Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Com o advento da CF/88, esta trouxe uma gama de preocupações com a família, preocupações estas em garantir a ela uma série de direitos, e até mesmo possibilitar a formação de outros tipos de entidades familiares, sendo, portanto, esse rol exemplificativo. (CARVALHO, 2014)

 Aos poucos podemos perceber que com a constitucionalização do direito de família que vem sendo cada vez mais tutelado pelo Estado, a família, de hoje, embora em diferentes concepções, vem se destacando por um valor inerente a qualquer modalidade, o afeto. (CARVALHO, 2014)

 Para o mesmo autor a família brasileira deixa de lado o patriarcalismo e passa a ser pautada na igualdade de direitos e obrigações entre os cônjuges, estes detentores inclusive do poder familiar, antigo pátrio poder.

Utilizando-se das palavras de Carvalho (apud Lobo, 2014), este afirma que

:

“Sempre se atribuiu à família, ao longo da história, funções variadas, de acordo com a evolução que sofreu, a saber, religiosa, política, econômica e procracional. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exercício dos poderes masculinos sobre a mulher – poder marital, e sobre os filhos – pátrio poder.”

Nas palavras de Carvalho (2014), pode-se perceber que a família era fundada em valores morais, onde o homem exercia um papel de destaque, pois ele era o chefe da família, e a mulher e os filhos lhes eram submissos. Assim é possível verificar como evoluiu a sociedade e junto com ela a família.

Ainda nas palavras de Carvalho (apud Lôbo, 2014), este diz que:

 “A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana, marca o deslocamento da função econômica-política-religiosa-procracional para essa nova função. Essas linhas de tendências enquadram-se no fenômeno jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais. É a recusa da coisificação ou reificação da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A família é o espaço por excelência da repersonalização do direito”.

Dessa forma podemos verificar que a evolução da família ocidental pode ser dividida em três importantes momentos. Em um primeiro momento, constitui-se a família tradicional, pautada na preocupação com a transmissão de um dado patrimônio, dentro das exigências do sistema capitalista. (COSTA, 2012)

Já no segundo momento, a família passa a ser concebida como o fruto do amor romântico existente entre o casal. Em momento ulterior, a família moderna passa a motivar-se na plena busca da afetividade entre seus membros. (COSTA, 2012)

Vale destacar que na Grécia, a família era formada pela religião, como forma de mantê-la pelo culto aos antepassados. Ficando necessário preservar a descendência, gerando filhos que perpetuasse o culto doméstico, devendo esses filhos serem frutos do casamento religioso, pois era o laço do culto, e não o laço consanguíneo que constituía a família (LEVY, 2008)

No entanto em Roma, a família era patriarcal representada pelo pater familias, cuja disciplina era dada pelo ascendente mais velho, que reunia os descendentes sob a sua autoridade. Este era considerado o mais importante ente desta família, sendo responsável pelo culto doméstico aos deuses, assim como também lhe era atribuída às funções de chefe-político, sacerdote e juiz. (LUZ, 2002)

Vale mencionar que, durante a Idade Média as famílias eram regidas pelo direito canônico, em que o casamento religioso era o único conhecido. (GONÇALVES, 2010)

Consequentemente a família brasileira tem reflexos de todas essas formas de família, mas seus fundamentos e princípios essenciais foram herdados da Roma antiga. De acordo com relatos históricos, o modelo familiar adotado pela legislação brasileira era o conservador, onde a família era uma entidade matrimonial e heterossexual. Entretanto, no direito de família contemporâneo, importantes transformações ocorreram rumo à aproximação da realidade da vida, em detrimento do restrito formalismo. (LUZ, 2002)

Nessa seara Costa (2012), afirma que mesmo diante de todas as mudanças que a família passou, esta ainda exerce um papel de suma importância  na sociedade e na vida das pessoas, analisando no crivo geral.

1.1.1 Princípios Constitucionais Norteadores do Direito de Família

Em se tratando dos princípios norteadores do direito de família, temos que destacá-los, quais sejam, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o princípio da Igualdade Absoluta de Direitos entre os Filhos, o princípio da Afetividade, o princípio da Solidariedade Familiar, o princípio da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, o princípio do Melhor Interesse da Criança e o princípio da Paternidade Responsável, os quais proclamam a necessidade de valorizar o reconhecimento da filiação sócio-afetiva, uma vez que a hegemonia da consangüinidade vem sendo mitigada desde a promulgação da Carta Magna de 1988. (SOBRAL, 2010)

Não podendo deixar de mencionar o Princípio da Igualdade, tanto em seu caráter geral quanto no seu caráter formal e material.

 Dessa forma vale, destacar que o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é tido como fundamento precípuo da nossa Constituição Federal de 1988, no qual este deve ser  obrigatoriamente respeitado em todas as relações jurídicas, sejam elas públicas ou privadas, não podendo assim afastá-lo do campo do direito de família.(SOBRAL, apud LISBOA, 2002)

Nessa entoada podemos ver que o princípio Dignidade da Pessoa Humana, conforme leciona Alesse (2011), temos:

"Por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos"

No que se refere ao princípio da Igualdade Absoluta de Direitos entre os Filhos, temos que com a instituição da Carta Política de 1988, quando instituído o artigo 227, §6º, ficou extinta por completo qualquer forma de privilégios e/ou prioridades advindas da origem da filiação, devendo, até mesma a filiação decorrentes de adoção serem respeitadas. (SOBRAL, 2010)

Dessa forma, podemos perceber que não mais existe qualquer tipo de diferenciação entre os filhos, não importando se eles são acontecidos ou não do casamento, uma vez que com a publicação da Carta Política de 1988, foi reconhecida a família gerada pelo matrimônio, pela união estável, pela homoafetividade, pela adoção e pela sócio-afetividade, levando se em consideração o artigo 226, §4º, no qual este estatuiu que: “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por seus pais e seus descendentes”. (SOBRAL, 2010)

No que tange ao princípio da Afetividade vemos que este encontra-se estampado na CF/88, mais precisamente em seus artigos 226 §4º, 227, caput, § 5º c/c § 6º, e § 6º os quais prevêem, respectivamente, o reconhecimento da comunidade composta pelos pais e seus ascendentes, incluindo-se aí os filhos adotivos, como sendo uma entidade familiar constitucionalmente protegida. ( SOBRAL apud LÔBO, 2003, p. 43)

De acordo com Sobral (2010), o princípio da afetividade deve reger todas as relações familiares, haja vista o conceito atual de família não mais se restringir à filiação biológica, dando, pois, lugar à filiação sócio-afetiva, que é aquela caracterizada essencialmente pelo afeto existente entre pai e filho.

No que concerne ao princípio da Solidariedade Familiar, vemos que este decorre do princípio da solidariedade social, firmado no artigo 3º, inciso, I, da CF/88, podendo ser observado sob a óbice interna e externa. Quando observado de forma externa, pode-se dizer que cabe ao Poder Público, assim como à sociedade civil, a promoção de políticas públicas que garantam o atendimento às necessidades familiares dos pobres e excluídos. Entretanto, se observado de forma interna, percebe-se que cada membro componente de um determinado grupo familiar tem a obrigação de colaborar para que os outros membros da família obtenham o mínimo necessário para o seu completo desenvolvimento biopsíquico. (SOBRAL apud LISBOA, 2002, p. 47)

Dessa forma podemos verificar que a solidariedade deve reger todas as relações jurídicas, sobretudo, as relações de família, já que é no seio familiar que se desenvolvem sentimentos de afeto e respeito para com todos. (SOBRAL, 2010)

Com alusão ao princípio da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente este encontra-se previsto no artigo 227, caput, da Constituição Federal de 1988 assim como no artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, onde no artigo 6º do mesmo Estatuto, traz que a interpretação desta Lei deverá ser levada em conta, dentre outras coisas, a condição peculiar da criança e do adolescente tidas como pessoas em desenvolvimento. (SOBRAL, 2010)

Desta feita, podemos observar nas palavras de Sobral (apud Santos, 2006, p. 130), que:

“Crianças e adolescentes são sujeitos especiais porque são pessoas em desenvolvimento. O reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, a serem protegidos pelo Estado, pela sociedade e pela família com prioridade absoluta, como expresso no art. 227, da Constituição Federal, implica a compreensão de que a expressão de todo o seu potencial quando pessoas adultas, maduras, tem como precondição absoluta o atendimento de suas necessidades enquanto pessoas em desenvolvimento.”

Portanto, pode-se notar que ao princípio da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, é um princípio que tem por escopo a priorização absoluta dos direitos garantidos a estes. (SOBRAL apud SANTOS, 2006)

Quanto ao princípio do Melhor Interesse da Criança, podemos mencionar que este visa, atender com absoluta prioridade o melhor interesse da criança e do adolescente, haja vista se tratar de um direito tido como fundamental, devendo ser observado pela sociedade como um todo. (SOBRAL, 2010)

No que diz respeito ao princípio da Paternidade Responsável, temos que com a Convenção Sobre os Direitos da Criança no ano de 1989, o Brasil ratificou que toda criança terá direito, na medida do possível, conhecer seus pais e de ser cuidada por eles. (SOBRAL apud CUNHA, 2001)

Nota-se que a Carta Magna ao instituir o princípio da Paternidade Responsável, esta tinha como objetivo principal resguardar a convivência familiar e, por conseguinte, dar efetividade ao Princípio da Proteção Integral à Criança, uma vez que é dever da família, da sociedade e do Estado, com absoluta prioridade, assegurar à criança e ao adolescente, dentre outras coisas, a convivência familiar, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (SOBRAL, 2010)

Por conseguinte, no que tange ao Princípio da Igualdade, Oliveira (2009), preceitua que este princípio é tido como um princípio basilar do Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, Oliveira (2009), traz o princípio da igualdade sob duas óbices, de um lado igualdade formal que é aquela que a lei atribui direitos de forma genérica e abstrata, conferindo tratamento igualitário sem distinções ou privilégios.

E de outro,  a igualdade material ou real na qual esta prega que por parte do Estado e da sociedade haja tratamento que atenda a realidade das pessoas, levando em consideração suas diferenças e necessidades no caso concreto.(OLIVEIRA, 2009)

Dessa forma podemos perceber que os princípios constitucionais têm grande relevância no âmbito jurídico e familiar.

1.2 O ATUAL CONCEITO

O Direito Brasileiro trata do conceito de família de uma forma restrita, mas diante das novas modalidades de se constituir familiar, esse conceito precisa ser ampliado, para que assim todas as formas de família possam também ser privilegiadas.

E diante das constantes mudanças que o mundo vem sofrendo no que tange ao conceito de constituição família, os autores tem se posicionado de diversas formas possíveis, sempre tentando eliminar a descriminação ou o preconceito, por isso faz-se necessário precisar o sentido da palavra família, sendo está suscetível de várias significações. (LOUZADA, 2013)

"No Direito Romano, a palavra família podia ser aplicada tanto às coisas como às pessoas. Quando aplicada às coisas, faz referência ao conjunto dos bens materiais". (LOUZADA, 2013)

No entanto, no que concerne às pessoas, faz alusão ao parentesco, podendo ter sentido estritamente jurídico, chamado agnatio, e outro biológico, a cognatio, onde sempre prevalecia o princípio do parentesco consanguíneo sobre a agnação.( LOUZADA, 2013)

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226 conceitua família como sendo base da sociedade, tendo esta proteção especial do Estado.

 Felippe (2010, p. 125), conceitua  família como sendo um:

Grupo de indivíduos diretamente relacionados por descendência de um ou mais ancestrais comuns. A ressaltar que o CC de 2002 acabou com a expressão "família legítima" utilizada no CC de 1916, sendo que os termos "família" ou "entidade familiar" são aplicados para indicar a união pelo casamento civil ou religioso, pela união estável ou pela comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes.

Conforme demonstrados pelos autores acima, o conceito de família tem sofrido alterações devido às novas modalidades de família, tendo em vista a possível regularização do casamento homoafetivo, dessa forma faz-se necessário ampliar o conceito

Atualmente o conceito de família pode ser compreendido segundo Rodrigues (2009), como:

Grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar, sob análise do texto constitucional. Assim, afirma-se a importância do afeto para a compreensão da própria pessoa humana, integrando o seu “eu”, sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele – afeto; decorram efeitos jurídicos diversos. Essa afetividade traduz-se, concretamente, no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos.

Não obstante os inúmeros conceitos sobre família apresentados, diante das transformações céleres nas relações familiares, não é possível que se eleja um só capaz de atender todas as necessidades atuais.

1.3 DAS MODALIDADES

Diante da evolução demonstrada pelos autores acima mencionados, no que tange a família, não podemos deixar de lado as novas modalidades de constituição de família e também as chamadas entidades familiares, aceitas tanto no ordenamento jurídico, quanto na doutrina e nos julgados jurisprudências, para tanto será feito um breve comentário acerca de cada modalidade.

Até a entrada em vigor da atual Constituição Brasileira, o casamento era a única modalidade de família admitida no ordenamento jurídico, em especial pela postura conservadora do Estado em consonância com o padrão de moralidade disseminado pela Igreja, no sentido de se preservar o perfil de família tradicional até então existente: patriarcal, hierarquizada e heterossexual. (FERNANDES, 2010)

No entanto, o mesmo autor traz que a nova Carta Constitucional inovou ao proteger outras entidades familiares, procurando o constituinte brasileiro adequar a lei à realidade social, há muito distanciada da fórmula romanesca e entabulada de família.

Diante da atualidade, a legislação infraconstitucional tem se readequado, tendo grande relevância nesse aspecto a entrada em vigor do Código Civil de 2002, que, em vários de seus dispositivos, reproduziu os ditames da Lei Maior do País, descartando-se de vez regras obsoletas presentes na Lei civil anterior, datada de 1916. (FERNANDES, 2010)

Em nosso ordenamento jurídico há três modalidades familiares legalmente reconhecidas: o casamento monogâmico este previsto na CF/88, art. 226, §§ 1º e 2º; Código. Civil de 2002 (CC/02), arts. 1.511 e segs., temos  a união estável  esta prevista na Const. Fed. 1988, art. 226, § 3º; Lei nº 9.278/96; CC/02, arts. 1.723 a 1.727 por último a família monoparental fundamentada na CF/88, art. 226, § 4º. (FERNANDES, 2010)

Vale destacar que para o mesmo autor, temos também as modalidades consideradas apenas pela doutrina e pela jurisprudência, destacando-se a família homoafetiva, a família anaparental, a família eudemonista.

 1.3.1 Casamento Monogâmico

De acordo com Nicodemos (2013), a família matrimonial é a família constituída pelos laços matrimoniais monogâmicos, tradicionalmente, difundida no ocidente.

Diferentemente do que se observava durante a vigência das Constituições brasileiras anteriores, a Carta de 1.988 trouxe para o seu corpo textual a igualdade entre o homem e a mulher, tanto no que se refere aos deveres, quanto no que se relaciona aos direitos, hodiernamente ambos devem cooperar para a boa administração da família, bem como no sustento e educação dos filhos. (NICODEMOS, 2013)

Em consonância as palavras de Nicodemos (2013), o casamento é civil, no entanto, é possível a extensão de efeitos civis ao casamento religioso. Bastando para isso, o pedido de habilitação e o registro no Registro Civil das Pessoas Naturais.

Dessa forma percebe-se que o casamento, no entanto, trata-se de modo geral de um ato solene, onde se faz necessário a intervenção estatal, pois assim está especificando a lei, que visa à constituição e proteção da família como um todo.(NICODEMOS, 2103)

1.3.2 União Estável

No que se refere a união estável, o Direito demorou a se adaptar a essa realidade social, em que coexistiam, enquanto relações familiares, o casamento e as uniões não reconhecidas, os problemas advindos dessas relações foram no que tange ao reconhecimento dos filhos, pedidos de alimentos,  bens adquiridos durante a convivência, problemas estes que foram recebendo soluções legislativas pontuais e apenas paliativas.( CUNHA, 2011)

No entanto a Constituição Federal de 1988 inovou ao reconhecer, em seu artigo 226, §3º, a “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. (CUNHA, 2011)

O artigo (Art.) 226, §3º da Constituição Federal de 1988 diz que:

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado.

§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.

E para ratificar o que a constituição institui quanto a união estável, o artigo 1.723 do Código Civil de 2002 traz que:

Art. 1.723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Analisando o artigo, observa-se que o casal que respeita todos os requisitos para que a união estável seja assim reconhecida, o Estado tem o dever de facilitar a sua conversão em casamento, caso assim seja a vontade do casal.

1.3.3 Família Monoparental

Rodrigues (2009), destaca que sob o enfoque do princípio da pluralidade das entidades familiares, a Constituição Federal, em seu artigo 226, 4°, também mencionou a comunidade formada pelos ascendentes e seus descendentes, enquadrando a categoria no âmbito especial das relações de Direito de Família.

Desta feita, verifica-se que a família monoparental é aquela formada pelos ascendentes e seus descendentes.(RODRIGUES, 2009)

Neste sentido, Rodrigues (2009), explica que a Carta Magna reconheceu um fato social de grande relevância prática, especialmente nos centros urbanos, ao abarcar como entidade familiar o núcleo formado por pessoas sozinhas, tais como: solteiros, separados, viúvos, etc., ou que vivam com sua prole, sem a presença de um parceiro afetivo.

Neste diapasão pode se citar o exemplo trazido pelo mesmo autor, sendo a mãe solteira que vive com seu filho, ou até mesmo de um pai viúvo que se mantém com seu filho, sendo tais situações as legítimas famílias monoparentais. Visto assim, nada mais lógico e correto do que lhes garantir a proteção advinda do Direito de Família.

Vale frisar que Rodrigues (2009), diz que a família monoparental apresenta estrutura interna mais fragilizada, tendo em vista que os encargos mais pesados são impostos ao ascendente que cuidará, sozinho, do seu descendente.

 O autor, ainda, observa que a monoparentalidade decorre, via de regra, da dissolução de uma relação afetiva ou da formação de um núcleo familiar sem a presença constante de um dos genitores, como na hipótese da mãe solteira.

1.3.4 União Homoafetiva

De acordo com as palavras de Sampaio (2012, p. 26), esta diz que apesar de a CF/88 estabelecer como entidade familiar, o casamento, a união estável e a família monoparental, vale mencionar a possibilidade de entidades familiares também serem formadas por pessoas do mesmo sexo, sendo assim possível por meio do afeto.

Nas palavras de Carvalho (2012), a união homoafetiva vem rompendo paradigmas no ordenamento jurídico brasileiro, e aos poucos vem se equiparando à união estável e partir daí os casais homoafetivos passam a exercer direitos e obrigações concernentes às entidades familiares.

Desta forma percebe-se que essa união significa basicamente a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que são unidas pelo afeto, vivem de forma pública e tem o objetivo de constituir família. (CARVALHO, 2012)

Vale mencionar que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), em considerar a união homoafetiva como entidade familiar é um grande marco na historia, não que essa seja uma grande vitoria, mas tendo em vista que essas relações ainda sofrem com o preconceito e por ainda não terem todos os seus direitos  garantidos. (SAMPAIO, 2012)

1.3.5  Família Anaparental

Acerca da família anaparental Kusano (apud Barros, 2003), a família anaparental decorre do prefixo “ana”, de origem grega, indicativo de “falta”, “privação”, ou seja, se caracteriza pela família sem a presença dos pais. Ela se constitui basicamente pela convivência entre parentes ou pessoas, em um mesmo lar.

De acordo com Kusano (2010),  família anaparental consiste em uma modalidade da família pluriparental, ou seja, resulta da colateralidade de vínculos, então ela pode ser composta por vários irmãos, ou dos tios e sobrinhos, ou então duas primas, dentre tantas outras possibilidades.

1.3.6 Família Eudemonista

Conforme dispõe Kusano (apud Dias, 2009, p. 54), este define a família eudonista como sendo aquela em que “[...] se enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade”, ou seja, é a busca individual da realização pessoal.

Para o mesmo autor, com o deslocamento da proteção estatal do instituto família para a família enquanto instrumento, a proteção é agora em razão dos entes que a compõem, ou seja, do ser humano.

2 DA FAMÍLIA HOMOAFETIVA

2.1 EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA HOMOAFETIVA

Antes de adentrarmos ao que concerne a evolução da família homoafetiva é válido destacar o seu  conceito de homossexualidade no plano jurídico e no plano da medicina legal.

No plano jurídico temos o conceito dado por Dias (2001), onde está traz que o vocábulo homossexual tem origem etimológica grega, significando “homo” ou “homoe”, que exprime a ideia de semelhança, igual, análogo, ou seja, homólogo ou semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter.

No plano da Medicina Legal, Assis (2001), define o homossexual como indicativo de anormalidade do indivíduo em relação aos seus instintos sexuais, possuindo atração sexual ou amorosa, entre pessoas do mesmo sexo, tendo as vezes repugnância ou aversão a pessoas do sexo oposto.

De acordo com Santos (2011), a família homoafetiva passou por uma árdua evolução no decorrer dos tempos, e nessa seara faz necessário fazer um breve relato a cerca de sua evolução.

Nessa seara o mesmo autor traz em suas palavras que as relações homoafetivas existem há séculos, conforme vários relatos históricos, onde os primeiros filósofos célebres da história, dentre eles Platão, dizia-se homossexual.

Por conseguinte, relatos da história, traz que o homossexualismo no mundo já podia ser observado desde aproximadamente 12.000 a.C., onde já nessa época existem casos de prática homossexual de forma permissiva, principalmente entre e egípcios, por acreditarem que no esperma estariam os genes com características que poderiam ser transmitidas tais: como nobreza, beleza, heroísmo.(SAMPAIO, 2012, p. 29)

No entanto, na Idade Média o ato sexual era praticado puramente e simplesmente visando a procriação, sendo altamente reprovado o sexo pelo prazer, mesmo sendo praticado com sua esposa ou seu marido. Há relatos ainda, que a igreja na época incentivava a posição conhecida como “papai-mamãe” na defesa de que assim a mulher seria vista como submissa ao seu esposo, e mais  que o ato fosse feito em um lençol com um furo no meio para preservar o recato mesmo quando praticado entre quatro paredes. (SAMPAIO, 2012, p. 29)

Na atualidade, o preconceito quanto as relações homoafetivas ainda perduram, porém por se tratar de um fato social é mais tolerado e aceito, podendo essa condição ser assumida publicamente por seus adeptos. (FERNANDES, 2010)

Dessa forma pode-se perceber que a homossexualidade alem de ser uma relação de afeto e carinho também pode esta ser praticada como forma de cultura, sendo esta praticada por acreditarem que assim a cultura está sendo preservada. (FERNANDES, 2010)

Destarte que nas palavras de Sampaio (2012, p. 30), este diz que:

a homossexualidade faz parte da história da humanidade, sendo que em alguns momentos foi aceita e praticada por diversas civilizações e repudiadas em outros. Sendo assim, constata-se que a homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade, pois fazem parte da história e evolução humana como prática sexual lícita e moral merecendo desta forma ser respeita como direito à liberdade de escolha e opção de vida.

Santos (2011), diz que, o marco histórico da proibição da prática homossexual surgiu a partir do cristianismo, consequentemente, no poder de persuasão, que a Igreja exercia sobre os fiéis. Entre os judeus, a prática era também repudiada.

2.1.1 Homossexualidade na Antiguidade

A história traz que no Egito Antigo, por volta do século V A.C, o Sagrado Exército de Tebas, era formado por homossexuais, mais especificamente 150 casais de amantes, cuja característica era a invencibilidade. (COSTA, 2012)

No entanto na Grécia Antiga, o mesmo autor a considerada o berço da filosofia, não se podendo falar especificamente em um padrão rígido e definitivo de sexualidade, mas sim que na própria Mitologia Grega temos inúmeros registros de deuses, semideuses e vários seres homossexuais e bissexuais. (COSTA, 2012)

 Nesse sentido Costa ( 2012) traz que:

“O casal mais famoso de todos é formado por Zeus e Ganimedes. Hércules, famoso por suas habilidades e força, também amava a Filoctes, Nestor, Adônis, Jasão e outros, mas o seu amor era notório pelo sobrinho Iolau. Apolo, deus da beleza e da eterna juventude, além de seus incontáveis amores femininos, possuiu inumeráveis homens. O rapto de jovens era comum, aconteceu com Himeneu, Ciparisso, Carnus, Hipólito, entre outros. Já o Deus do vinho, Dionísio, gostava de festas e banquetes”.

Vale ressaltar ainda que para Costa (2012), a Roma Antiga é caracterizada pela liberdade sexual e pela busca do prazer da carne.

2.1.2 Homossexualidade na Idade Média

Santos (2011), mostra em suas palavras que enquanto na Antiguidade a homossexualidade era aceita, na Idade Média, com a consolidação da Igreja, surgiram os primeiros sinais de intolerância, contra a prática homossexual, seja masculina ou feminina.

O início da Idade Média foi marcada pelo dogmatismo religioso que solidificou a monogamia como princípio norteador do casamento, considerado a única forma de constituir família, sendo tal constituída com a finalidade da procriação. (COSTA, 2012)

Dessa forma, Costa (2012), diz que, "a crítica que se pode fazer quanto ao período histórico da Idade Média é a supressão das liberdades individuais pela moral católica, que proibia práticas sexuais voltadas ao prazer da carne".

2.1.3 Homossexualidade na Atualidade

Nas palavras de Lira e Chagas ( apud Dias 2009, p. 42), desde o século passado, meados da década de 60 e início dos anos 70, houve o aumento da visibilidade de diversas formas de expressão da sexualidade. O movimento de liberação desfraldou suas bandeiras, buscando mudar a conceituação, tanto social como individual, das relações homoafetivas.

De acordo com Dias (2005, p. 1), esta diz que:

"A regra maior da Constituição brasileira é o respeito à dignidade humana, servindo de norte ao sistema jurídico nacional. A dignidade humana é a versão axiológica da natureza humana. Esse valor importa em dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora de todas as relações jurídicas. Igualdade jurídica formal é igualdade diante da lei, como bem explicita Konrad Hesse: o fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito". 

Destarte que na atualidade, mesmo que o preconceito faça com que os relacionamentos homossexuais recebam o repúdio de segmentos conservadores, o movimento libertário que transformou a sociedade acabou por mudar o próprio conceito de família, dando a homossexualidade a visibilidade que ela existe, sempre existiu, e cabe à Justiça emprestar-lhe esta visibilidade, onde em nada se diferenciam os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante. (DIAS, 2005)

2.2  RECONHECIMENTO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No que tange ao reconhecimento das relações homoafetivas e sua natureza jurídica, há divergências tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais, tendo em vista que parte dos estudiosos e operadores do Direito consideram estas relações como sociedade de fato, onde esta merece tutela do Direito das Obrigações; enquanto outros a reconhecem como entidade familiar, na qual deve ser tutelada pelo Direito das Famílias. (STIGELIN, 2012)

Desta feita, como base para o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, faz se necessário citar os preceitos constitucionais, levando-se em consideração que a CF/88 é a melhor se não, o principal instrumento a ser utilizado para dar norte as relações que advém do Direito de Família. (STIGELIN, 2012)

De acordo com Miranda (2011), esta diz que:

"O STF reconheceu aos casais homoafetivos o que a lei jamais proibiu ou previu: que as “sociedades de fato” reguladas pelo direito das obrigações passassem a ser dignas de direitos e deveres previstos no direito da família".

Desta forma Miranda (2011), traz em suas palavras que o Supremo Tribunal Federal, a corte constitucional do país, reconheceu às uniões homoafetivas, na data de 05/05/2011, reconhecendo a esta o status de entidade familiar, conferindo os mesmos direitos a estas relações a mesma proteção destinada à união estável prevista no art. 226, § 3º, da CF/88, e no art. 1723, do CC/02.

Com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277, os direitos fundamentais até então negados aos casais formados por pessoas do mesmo sexo foram-lhe estendidos, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da intimidade e privacidade, privilegiando como consequência a proteção contra quaisquer atos de discriminação. (MIRANDA, 2011)

Vale destacar que Dias (2005, p. 1), em suas nobres palavras diz que:

"O Estado Democrático de Direito tem por pressuposto assegurar a dignidade da pessoa humana, conforme expressamente proclama o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal. Esse compromisso do Estado assenta-se nos princípios da igualdade e da liberdade, sendo consagrados já no preâmbulo da norma maior do ordenamento jurídico. Concede proteção a todos, vedando discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. Assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)".

No entanto, de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana, à liberdade e a igualdade de todos perante a lei, pois destarte que enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres ou enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito. (DIAS, 2005)

Conforme dispõe Filho e Julio ( apud Dias, 2011),

a dignidade da pessoa humana, é considerada na doutrina como um “macroprincípio”, pois, é o núcleo que compreende outros direitos fundamentais essenciais e absolutos ao ser humano aja vista que é  por meio deste  que o Estado se obriga a garantir o mínimo de dignidade legal, moral e social aos seus indivíduos, para no final alcançar o bem de todos e promover a paz.

Dessa forma, podemos considerar que o princípio da dignidade da pessoa humana é a forma que temos para ver os direitos das relações homoafetivas, tais como liberdade e igualdade, garantido e respeitado sem nenhuma forma de preconceito ou descriminação, levando-se sempre em consideração que vivemos em um Estado Democrático de Direito.(FILHO E JULIO  apud DIAS, 2011)

2.3 DISCUSSÃO JURISPRUDENCIAL ACERCA DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

O Tribunal de Minas Gerais por meio de parecer do Desembargador Ernane Fidélis, em maio de 2008 emitiu o seguinte pronunciamento, diante do pedido de reconhecimento de entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo:

ENTIDADE FAMILIAR. UNIÃO ESTÁVEL. PESSOAS DO MESMO SEXO. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. PENSÃO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. - A Constituição da República não considera como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo, sendo casuísticas as respectivas definições do art.226. - A consagração do companheirismo como forma de dependência previdenciária atende os princípios da entidade familiar, revelada por união estável, não se admitindo pensão para pessoa do mesmo sexo, em consideração de união homossexual.Ap. Cível. 1.0702.04.182123-3/001. Rel. Ernane Fidélis. Julgamento 29/05/2008

No entanto, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, inovou por meio do desembargador Rui Portonova ao declarar sua decisão:

APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. APELO DA SUCESSÃO. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Seja como parceria civil (como reconhecida majoritariamente pela Sétima Câmara Cível) seja como união estável, uma vez presentes os pressupostos constitutivos, de rigor o reconhecimento de efeitos patrimoniais nas uniões homossexuais, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano. Caso em que se reconhecem as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. (TJRS, 8.ª C.Cív. AC 70035804772, rel. Des. Rui Portanova, j. 10.06.2010).

O STF, por meio por meio do julgado do ministro Celso de Melo deixa claro que as relações homoafetiva têm grande valor social, e por isso ele pontua em seu julgamento cada ponto importante:

UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI)- A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARÇO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL. - Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, exclua, discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR . - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares . - A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar . - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA . - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE . - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III)- significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina . - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais . - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS . - A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito . - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere “o monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina.(STF - RE: 477554 MG , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011 EMENT VOL-02574-02 PP-00287)

Por derradeiro não poderia deixar de citar o ilustre julgado do ministro Ayres Brito, onde este inicia seu voto com as seguintes palavras:

"Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido. A ausência de lei não é ausência de direito, até porque o direito é maior do que a lei”. (Ayres Brito)

Segue seu voto:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir interpretação conforme a Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (STF - ADI: 4277 DF, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341)

Desta feita, pode-se perceber que, acerca das análises jurisprudenciais, ainda há conflito de opiniões entre os renomados ministros do Supremo Tribunal Federal.

3 A POSITIVAÇÃO DO CASAMENTO HOMOAFETIVO NO BRASIL

3.1 CASAMENTO HOMOAFETIVO

Em 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal reconheceu ao proferir no julgamento da ADI 4277-DF e ADPF 132-RJ a família homoafetiva, passando assim, os casais homossexuais a terem os mesmo direitos à união estável dos casais heterossexuais, deixando expresso que o reconhecimento deve ser feito "segundo as mesas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva". (CASTRO, 2013)

De acordo com Carvalho (2012), essa decisão fortaleceu ainda mais a união homoafetiva, prevalecendo neste momento o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, onde todos devem ser tratados com igualdade em direitos e obrigações.

No entanto, esse direito somente foi possível por meio da Resolução 175 de maio de 2013 (anexa), quando esta diz em seu art. 1º e 2º que:

Art. 1º: "é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Desta feita, os cartórios que se negarem ao pedido, esse poderá sofrer sanções ou até mesmo terem seus cartórios fechados, por descumprirem uma resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). (CASTRO, 2013)

3.2 A LEGALIZAÇÃO DO CASAMENTO E O DIREITO COMPARADO

Assuntos que fazem alusão à homossexualidade vêm ganhando ênfase desde o fim do século XIX, por meio do surgimento de vários movimentos homossexuais que visam a obtenção do reconhecimento e respeito aos direitos fundamentais, principalmente, no que se refere a dignidade da pessoa humana, o direito à liberdade e à igualdade.( FIGUEIRA, 2014)

Na palavras de Martins (2010), foi a partir do entendimento do que venha a ser e como evoluiu até a atualidade as relações homoafetivas, passando assim a demonstrar como o ordenamento jurídico dos mais diversos países, em especial europeus vêm ao longo dos anos protegendo e regulamentando estas relações.

Vale destacar que conforme cita Martins (apud Pinheiro, 2005), inicialmente tendo como base dados da Anistia Internacional, mais de 70 nações tipificam a homossexualidade como crime e em 30 países foram verificados abusos aos direitos humanos dos homossexuais.

De acordo com Martins (apud Pinheiro, 2005, p.09), este diz que:

países islâmicos e muçulmanos fazem parte do conjunto denominado de "extrema repressão", pois, ainda hoje, em alguns deles, a pena de morte é imposta às pessoas que manifestarem qualquer inclinação à prática homossexual. O Egito, por exemplo, enquadra-se no rol dos países mais primitivos no cenário mundial.”

Em contrapartida podemos ver que no que se refere ao Direito Comparado temos que o primeiro casamento homoafetivo ocorreu na Holanda, sendo este um dos países vanguardistas no que tange aos direitos relacionados aos homossexuais.( FIGUEIRA, 2014)

Nessa entoada, temos como histórico de admissibilidade e reconhecimento a Dinamarca, sendo este o primeiro país a reconhecer a união de homossexuais. Sendo a partir do reconhecimento garantido aos casais homoafetivos direitos nas áreas previdenciária, trabalhista e de sucessões, permitindo, inclusive, a troca de sobrenomes entre os companheiros. Ficando de fora somente as questões ligadas a filiação, pois não autorizou a adoção de crianças por esses casais. (MARTINS, 2010)

Em um segundo momento temos a Noruega, que no ano de 1993, editou a Lei 40/93, que prevê a possibilidade de registro da união civil homoafetiva, sendo esta motivada pela Dinamarca, nos princípios da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana. (MARTINS, 2010)

No entanto conforme Martins (2010), na Suécia a evolução se deu aos poucos.

Já no ano de 1996, a Islândia também efetivou as uniões homoafetivas, ainda no mesmo ano, a Constituição da África do Sul foi a primeira a proibir, explicitamente, a discriminação em razão da orientação sexual, elevando ao status de garantia constitucional o direito à opção sexual. (MARTINS, 2010)

De acordo com Martins (2010), "a França, em 1998, aprovou o Pacto Civil de Solidariedade (Lei n. 99.944/99) entre pessoas do mesmo sexo, garantindo direito à sucessão, imigração e declaração de renda conjunta, sendo a primeira nação católica a reconhecer legalmente essas uniões".

Na Bélgica, a lei que permite os matrimônios entre homossexuais entrou em vigor no dia 01º de junho de 2003, sendo aplicada aos estrangeiros desde fevereiro de 2004. No entanto, para que a união seja válida, basta que um do casal seja belga ou resida na Bélgica. sendo que lá os casais homossexuais possuem os mesmos direitos dos heterossexuais, especialmente em matéria de herança e matrimônio, entretanto também ainda não podem adotar. (MARTINS, 2010)

Conforme Martins (2010), na América Latina, o primeiro país a permitir a união civil entre pessoas do mesmo sexo foi a Argentina, o governo de Buenos Aires permite as uniões civis de casais homoafetivos desde o ano de 2003.

O autor ainda observa que na Espanha somente em 2005, foi aprovado projeto de lei que legaliza o casamento entre companheiros homossexuais, conferindo a essas uniões tratamento idêntico ao das heterossexuais, inclusive no que concerne à herança, pensão e adoção.

De acordo com Figueira (2014), este diz que:

"Apesar das discussões sobre a autorização do casamento de pessoas do mesmo sexo ter apresentado grandes avanços, ainda existem países mais conservadores e que não apresentam qualquer indício de que um dia poderá regular lei sobre o assunto. Na Mauritânia, Arábia Saudita, Sudão, Irã e Iêmen o homossexualismo é castigado com a pena de morte, segundo dados da Associação Internacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transsexuais. Existem outros países, como o Chipre, em que a pena aplicada em virtude do homossexualismo é a chibatada".

No Brasil, o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, não está legalizado, no entanto, este acontece tendo em vista a Resolução 175 de maio de 2013, na qual esta autoriza o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas vale destacar que este ainda não encontra-se regulamentado pelo Direito de Família. (CASTRO, 2013)

Dessa forma, pode se perceber que conforme demonstrado pelos autores supramencionados, apesar do Brasil ter tido um grande avanço no que concerne ao tratamento patrimonial dos casais homoafetivos, este ainda não encontra-se salvaguardado no Direito de Família.

3.3 A CONSTITUCIONALIDADE DAS DECISOES ACERCA DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADE FAMILIAR

As relações homoafetivas, hodiernamente, vêm obtendo a aceitação da sociedade e isso se deve principalmente pelo esforço constante e cada vez maior da sociedade homossexual em prol do reconhecimento dos seus direitos. Exemplo que podemos notar é a crescente aprovação de legislações de outros países que buscam proteger os interesses das relações homoafetivas. (BRAGA E CARVALHO, 2008)

Neste sentido Braga e Carvalho (2008), traz que para garantir a ordem, a paz, a justiça, a segurança, é mister ao Direito desenvolver procedimentos sempre novos, uma vez que, se este caduca, deixa de corresponder a um processo adaptativo, não atendendo ao objetivo para qual foi instituído. 

Segundo Vecchiatti (2011), em seu artigo o STF e a união estável homoafetiva este traz que:

"Ao reconhecer a união homoafetiva como união estável constitucionalmente protegida, o Supremo Tribunal Federal garantiu quase completamente a isonomia de direitos entre casais homoafetivos relativamente a casais heteroafetivos. Diz-se "quase" porque se sabe que o casamento civil garante um pouco mais de direitos que a união estável pela forma como ambos os regimes jurídicos estão regulamentados pelo Código Civil, em especial no que tange à sucessão hereditária (o cônjuge é herdeiro necessário, o companheiro não; o cônjuge tem maior quinhão hereditário que o companheiro etc). Logo, a isonomia ainda não está completamente satisfeita com a situação, embora cumpra dizer que o STF não era obrigado a entrar no debate sobre o casamento civil homoafetivo por terem as ações feito pedidos unicamente no que tange ao reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos (questão formal, pela vinculação necessária do julgamento aos pedidos das ações)".

Desta feita tem-se que, ao reconhecer a união homoafetiva como uma entidade familiar, o Supremo Tribunal Federal não deixa margem ou justificativa  jurídica para se negar aos casais homoafetivos o direito destes consagrem sua união pelo casamento civil. (VECCHIATTI, 2011)

Os motivos pelos quais o STF não pode se negar é pelo fato do §3º do art. 226 da CF/88 dizer que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, e sendo a união homoafetiva reconhecida como tal, deve assim ter reconhecido o direito à conversão em casamento, sendo este um argumento tido como formal e outra por uma questão de lógica, pois sendo o casamento civil e a união estável regimes jurídicos destinados a proteger e regulamentar as famílias e as uniões homoafetivas assim as são, ela deve ter garantido tanto o casamento civil quanto a união estável. (VECCHIATTI, 2011)

No entanto, vale destacar que conforme cita Vecchiatti (2008), este destaca que:

"Com efeito, muito embora a redação dos textos normativos em questão efetivamente mencionem que é reconhecida a união estável "entre o homem e a mulher" e que o casamento civil é o ato realizado quando "o homem e a mulher" comparecem perante o juiz de paz, isso não significa que deva necessariamente ser adotado um raciocínio a contrario sensu para não reconhecer a união estável homoafetiva e o casamento civil homoafetivo. Entendimento neste sentido implicaria em adotar um positivismo legalista de há muito ultrapassado pela ciência jurídica"

No entanto quem inovou foi Lira e Chagas (apud Dias, 2006), na qual estas diz que:

o advento da legislação visando coibir a violência doméstica teve mais um mérito. A Lei nº 11.340/06, que passou a ser chamada Lei Maria da Penha, é o primeiro marco legal que faz referência expressa às famílias homossexuais, ao proibir discriminação por orientação sexual. Diz o seu art. 2º: "Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual (...) goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". O parágrafo único do art. 5º reitera que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar. O preceito tem enorme repercussão. Como é assegurada proteção legal a fatos que ocorrem no ambiente doméstico, isso quer dizer que as uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares. Violência doméstica, como diz o próprio nome, é violência que acontece no seio de uma família. Assim, a Lei Maria da Penha ampliou o conceito de família, alcançando as uniões homoafetivas.

Posto isto que, conforme demonstrado por Lira e Chagas (2012), o único preceito legal no ordenamento jurídico que trata das relações homoafetivas é a conhecida Lei Maria da Penha - Lei nº 11.340/06.

3.4 ATIVISMO JUDICIAL

Antes de adentrarmos ao que concerne ao ativismo judicial é importante destacar o princípio da separação dos poderes onde Costa (2013), traz que em se falando em poder tem-se a ideia de imposição de regras e falar em poder estatal ou poder político não é diferente.

Para o mesmo autor a imposição de regras e limites para o bem comum, é dizer que o poder político possui três características: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade, onde esta se desdobra em funções: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. (COSTA, 2013)

Vale mencionar que a função legislativa é aquela incumbida da edição das leis e dos atos normativos, enquanto a função executiva tem a obrigação de executar as leis editadas pelo legislativo, bem como desempenhar a função de governo e administrativa. Por derradeiro, a função jurisdicional é a encarregada de solucionar conflitos de interesses aplicando o direito. (COSTA, 2013)

Dessa forma ao tratarmos do ativismo judicial nas decisões a cerca das relações homoafetivas faz- se necessário destacar o conceito de alguns autores.

Segundo Valle (2009, p. 21), este define ativismo judicial como sendo:

"a prática dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensável emanados de outros poderes; estratégia de não aplicação dos precedentes; conduta que permite aos juízes legislar "das salas das sessões"; afastamento dos cânones metodológicos de interpretação; julgamento para alcançar resultados pré-determinados".

No entanto, Barroso (2008, p. 5), conceitua o ativismo judicial como:

"(...) uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem:(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de 19 condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas."

Dessa forma temos o ativismo judicial como sendo um modo pró-ativo de interpretação constitucional pelo Poder Judiciário, de modo que os magistrados ao decidirem sobre questões controversas vão alem do caso concreto, possibilitando assim novas construções constitucionais, dando um ar criativo para se chegar a constitucionalização dos direitos, sendo para este uma forma de interpretação construtiva. (SILVA, 2014)

Dessa forma Silva (2014), observou que o ativismo judicial guiado pela chamada construção constitucional, ou interpretação criativa tem produzido tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos e países europeus, a constitucionalização de direitos de caráter social e muitas vezes enriquecedores para a democracia.

Para melhor compreensão do que vem a ser o ativismo judicial na prática, vale mencionar o questionamento se houve ativismo judicial ou mutação constitucional, acerca do julgamento da ADI 4277 e ADPF 132. (COSTA, 2013)

Nessa seara, Costa (2013), explica que:

O STF conheceu tanto a ADPF 132 como a ADI 4277 por unanimidade.Reconheceu também por unanimidade a união estável entre pessoas do mesmo sexo, estendendo seus efeitos vinculantes a toda sociedade (efeito erga omnes); aplicando à mesma o regime da união estável entre homem e mulher regulamentada no art. 1.723 do CC/2002.

Acerca do questionamento se houve o uso da mutação constitucional ou ativismo judicial temos que Costa (2013), chegou a conclusão que analisando a respeitosa decisão do STF, este fez uso do instituto da mutação constitucional e não do ativismo judicial.

O mesmo autor afirma que uma vez que interpretando o art. 1723 do CC/2002 e 226 da CRFB/88, o STF apenas atribuiu um novo sentido à norma, permanecendo o texto intacto sem nenhuma emenda ou alteração.

No entanto vale destacar que há divergências uma vez que sobre o “Ativismo judicial e seus limites” no Brasil podemos destacar, que Silva (2014), diz que o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), é tido como típico uso do ativismo judicial no País

 4 METODOLOGIA

A metodologia consiste em todos os passos realizados para a construção de um trabalho científico, que se inicia desde a escolha do procedimento para a obtenção dos dados, repassa pela identificação do método e técnica, definição de amostra e análise dos dados coletados (SANTOS; NORONHA, 2010).

Diante do exposto, este trabalho foi desenvolvido a partir de uma análise descritiva acerca do atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro.

Para Mezzaborra e Monteiro (2006, p. 116) a pesquisa descritiva não propõe soluções, e sim, descreve os fenômenos tal como são vistos pelo pesquisador, o que não significa dizer que não possam ser interpretados. Contudo, sua contribuição deseja dar um sentido de promover uma análise rigorosa de seu objeto para penetrar em sua natureza (pesquisa qualitativa).

Esse trabalho monográfico foi produzido quanto à forma de abordagem, por meio de pesquisa qualitativa, de forma a alcançar os objetivos propostos, tendo em vista, que referido método “justifica-se pelo fato de esclarecer a relação de causa e efeito do fenômeno e consequentemente ser adequado para se chegar à sua verdade e razão”. (OLIVEIRA, 2002, p.60).

A pesquisa quanto à forma de abordagem foi qualitativa, pois a pesquisa qualitativa serve de sustentação para as afirmações e considerações a respeito do atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que todo projeto de pesquisa apresenta características qualitativas sendo o processo preliminar do projeto de reflexão, autônomo e rigoroso". (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2007, p. 110)

Quanto aos objetivos a pesquisa foi exploratória que segundo Gil (2002, p.43) é aquela que:

tem como objetivo proporcionar ao pesquisador maior familiaridade com o problema em estudo, fazendo-se levantamento bibliográfico e ainda esclarecendo e modificando conceitos e idéias para a formulação de abordagens posteriores. Esse tipo de estudo visa proporcionar um maior conhecimento para o pesquisador acerca do assunto, afim de que esse possa formular problemas mais precisos ou criar hipóteses que possam ser pesquisadas por estudos posteriores.

 Por fim, a pesquisa exploratória visa proporcionar uma visão geral de um determinado fato, do tipo aproximativo, que neste caso, busca-nos familiarizar com o tema o atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro,  tema até então pouco explorado. (GIL, 2002, p. 43)

Quanto aos procedimentos técnicos, foi realizada uma pesquisa bibliográfica, que foi desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente por análise de livros, publicações periódicas, impressos diversos, etc.

Dessa forma  Gil (2002, p.72), este diz que:

A pesquisa Bibliográfica é aquela ampliada a partir de material já produzido, que abrange a leitura, análise e interpretação de livros, periódicos, textos legais, documentos mimeografados ou xerocopiados, mapas, fotos, manuscritos etc.

A pesquisa bibliográfica de acordo com Gil (2002, p.44): “É desenvolvida com base em material já elaborado, constituído de trabalho dessa natureza, há pesquisas desenvolvidas exclusivamente a partir de fontes bibliográficas”.

5 ANÁLISE DE DADOS

O conceito de família cada dia vem se modificando, isto não é de agora, vem desde os tempos antigos até os tempos atuais, onde todos os dias se tentam chegar a um conceito que privilegie todas as modalidades de família que vem se formando e criando novos valores e acepções de vida. Mudanças essas, vistas ao longo de toda uma história (FERNANDES, 2010).

Vale lembrar, que em um breve relato da transformação do conceito de família, esta era formada pela religião, como forma de mantê-la pelo culto dos antepassados, que em um segundo momento pode-se observar que tal instituto era representado pelo pater famílias, cuja disciplina era dada pelo ascendente mais velho, que reunia descendente sob a sua autoridade e a ele lhe era atribuídas as funções de chefe-político, sacerdote e juiz (LUZ, 2002).

Nota-se ainda que na idade média as famílias eram regidas pelo direito canônico, em que o casamento religioso era o único conhecido (GONÇALVES, 2010). Desta forma percebe-se que a família brasileira herdou os reflexos de toda essa forma de família, mas seus fundamento e princípios essenciais foram transmitidos pela Roma antiga.

Vale frisar que com a transformação em que o conceito de família vem passando, podemos verificar que a evolução da família ocidental pode ser dividida em três importantes momentos. Em um primeiro momento, constitui-se a família tradicional, pautada na preocupação com a transmissão de um dado patrimônio, dentro das exigências do sistema capitalista. (COSTA, 2012)

Já no segundo momento, a família passa a ser concebida como o fruto do amor romântico existente entre o casal. Em momento ulterior, a família moderna passa a motivar-se na plena busca da afetividade entre seus membros. (COSTA, 2012)

Diante da transformação do conceito de família é valido destacar o conceito de família trazido  por Rodrigues (2009), no qual este diz que família é um:

Grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar, sob análise do texto constitucional. Assim, afirma-se a importância do afeto para a compreensão da própria pessoa humana, integrando o seu “eu”, sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele – afeto; decorram efeitos jurídicos diversos. Essa afetividade traduz-se, concretamente, no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos.

E diante das mudanças sofridas no que concerne a família chegamos então no tocante as famílias formadas pelos pares homoafetivos.

De acordo com as palavras de Sampaio (2012, p. 26), está diz que apesar de a CF/88 estabelecer como entidade familiar, o casamento, a união estável e a família monoparental, vale mencionar a possibilidade de entidades familiares também serem formadas por pessoas do mesmo sexo, sendo assim possível por meio do afeto.

Nas palavras de Carvalho (2012), a união homoafetiva vem rompendo paradigmas no ordenamento jurídico brasileiro, e aos poucos vem se equiparando à união estável e partir daí os casais homoafetivos passam a exercer direitos e obrigações concernentes às entidades familiares.

 Vale mencionar que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), em considerar a união homoafetiva como entidade familiar é um grande marco na historia, não que essa seja uma grande vitória, mas tendo em vista que essas relações ainda sofrem com o preconceito e por ainda não terem todos os seus direitos  garantidos. (SAMPAIO, 2012)

Nessa entoada Sampaio (2012), este observa que em se tratando de relações homoafetivas, pode-se perceber que estas, apesar de muito avanço em busca de verem seus direitos reconhecidos em nosso ordenamento jurídico brasileiro, estas ainda tem muito pelo que lutar.

No que tange ao reconhecimento das relações homoafetivas e sua natureza jurídica, há divergências tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais, tendo em vista que parte dos estudiosos e operadores do Direito consideram estas relações como sociedade de fato, onde esta merece tutela do Direito das Obrigações; enquanto outros a reconhecem como entidade familiar, na qual deve ser tutelada pelo Direito das Famílias. (STIGELIN, 2012)

Desta feita, como base para o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, faz se necessário citar os preceitos constitucionais, levando-se em consideração que a CF/88 é a melhor se não, o principal instrumento a ser utilizado para dar norte as relações que advém do Direito de Família. (STIGELIN, 2012)

De acordo com Miranda (2011), esta diz que:

"O STF reconheceu aos casais homoafetivos o que a lei jamais proibiu ou previu: que as “sociedades de fato” reguladas pelo direito das obrigações passassem a ser dignas de direitos e deveres previstos no direito da família".

Desta forma a mesma autora traz em suas palavras que O Supremo Tribunal Federal, a corte constitucional do país, reconheceu às uniões homoafetivas, na data de 05/05/2011, reconhecendo a esta o status de entidade familiar, conferindo os mesmos direitos a estas relações a mesma proteção destinada à união estável prevista no art. 226, § 3º, da CF/88, e no art. 1723, do CC/02.

Então, como pode-se notar acima as relações homoafetivas ainda não tem seus direitos totalmente reconhecidos.

Vale mencionar ainda o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277, os direitos fundamentais até então negados aos casais formados por pessoas do mesmo sexo foram-lhe estendidos, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da intimidade e privacidade, privilegiando como consequência a proteção contra quaisquer atos de discriminação. (MIRANDA, 2011)

Vale destacar que Dias (2005, p. 1), em suas nobres palavras diz que:

"O Estado Democrático de Direito tem por pressuposto assegurar a dignidade da pessoa humana, conforme expressamente proclama o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal. Esse compromisso do Estado assenta-se nos princípios da igualdade e da liberdade, sendo consagrados já no preâmbulo da norma maior do ordenamento jurídico. Concede proteção a todos, vedando discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. Assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)".

No entanto, de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana, à liberdade e a igualdade de todos perante a lei, pois destarte que enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres ou enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito. (DIAS, 2005)

Após analisados todas as transformações no conceito de família, e por conseguinte a evolução das relações homoafetivas em busca do seu reconhecimento, temos no capitulo três a positivação do casamento homoafetivo no Brasil.

Desta feita temos que, em 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal reconheceu ao  proferir no julgamento da ADI 4277-DF e ADPF 132-RJ a família homoafetiva, passando assim, os casais homossexuais a terem os mesmo direitos à união estável dos casais heterossexuais, deixando expresso que o reconhecimento deve ser feito "segundo as mesas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva". (CASTRO, 2013)

No entanto, esse direito somente foi possível por meio da Resolução 175 de maio de 2013, quando esta diz em seu art. 1º e 2º que:

Art. 1º: "é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Desta feita, os cartórios que se negarem ao pedido, esse poderá sofrer sanções ou até mesmo terem seus cartórios fechados, por descumprirem uma resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). (CASTRO, 2013)

Valendo destacar que após o julgamento do STF e edição da referida resolução, veio a crivo o questionamento acerca da constitucionalidade das referidas decisões.

E nesse diapasão Braga  e Carvalho (2008), traz que para garantir a ordem, a paz, a justiça, a segurança, é mister ao Direito desenvolver procedimentos sempre novos, uma vez que, se este caduca, deixa de corresponder a um processo adaptativo, não atendendo ao objetivo para qual foi instituído.

E ademais faz-se questionamentos acerca da utilização do ativismo judicial ou mutação constitucional nas referida decisões.

E nesse sentido temos que Costa (2013), este chegou a conclusão que analisando a respeitosa decisão do STF, este fez uso do instituto da mutação  constitucional e não do ativismo judicial.

o mesmo autor afirma que uma vez que interpretando o art. 1723 do CC/2002 e 226 da CRFB/88, o STF apenas atribuiu um novo sentido à norma, permanecendo o texto intacto sem nenhuma emenda ou alteração.

Por fim, temos que, a busca pela positivação das relações homoafetivas  no ordenamento jurídico brasileiro é constante, mais que ainda não está totalmente pacificada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A prática das relações entre pessoas do mesmo sexo mostra-se como uma realidade existente desde os primórdios da humanidade, valendo mencionar que no direito canônico sempre foi repudiado.

Para melhor compreensão acerca da problemática proposta, foi realizado um estudo sobre o conceito de família, no âmbito jurídico, social e histórico, para assim compreender cada passo em sua transformação, assim chegarmos ao atual conceito.

Com o estudo realizado, pode-se observar que a família é a base da sociedade, e por isso merece proteção especial, conforme dispõe a Constituição Federal de 1988, no entanto a mudança foi necessária tendo em vista a necessidade de se privilegiar as novas modalidades de se constituir famílias dentre elas podemos citar a monoparental, a união estável e também a família homoafetiva.

Embora a Constituição Federal de 1988, não assegure expressamente a proteção das relações homoafetivas, esta também não as proíbe. E é por esse motivo que os casais homoafetivos estão em busca da positivação dos seus direitos. Como é sabido a família homoafetiva não se encontra tipificada no Código Civil, porem a doutrina e a jurisprudência a reconhecem.

Vale notar que, dentre as decisões dos tribunais consultados muitas são favoráveis ao reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar, no entanto há também decisões desfavoráveis, por acreditarem que estas ferem preceitos constitucionais.

Nessa esteira, concordamos com o entendimento do nobre Ministro Ayres Brito, no qual este diz que "  Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido. A ausência de lei não é ausência de direito, até porque o direito é maior do que a lei”, dessa forma nos atrevemos a dizer que a Constituição Federal de 1988 não proíbe as relações homoafetivas, então nos  é digno reconhecer as uniões homoafetivas como uma família, dando a estas os mesmos direitos e garantias dados as famílias formadas pelos casais heterossexuais.

Para melhor entendimento do que foi disposto acima destacamos que a Constituição federal de 1988, traz em seu texto que é reconhecida como família a união entre homem e mulher e não homem com mulher, dessa forma pode-se notar que esta abre precedentes para que se interprete de forma extensiva e análoga, tendo em vista que a Constituição não deixa clara se somente pode formar família o homem juntamente com a mulher, e sim que homem e mulher podem constituir família, não mencionando de que forma.

Porém, essa interpretação não é majoritária, tendo em vista que alguns doutrinadores preferem partir do pressuposto que o não reconhecimento estaria ferindo o princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o princípio da Igualdade.

Ao abordar as relações homoafetivas, foi possível observar que parte da doutrina preferem não se manifestarem acerca do conflito, por tratarem de um direito para minoria, no entanto é digno destacar que mesmo sendo uma minoria, esta tem direito de buscar o reconhecimento dos seus direitos, e mais vê-los positivados no ordenamento jurídico brasileiro, para não mais precisar ficar abarrotando o judiciário com sua demandas.

Ressalta-se que as relações homoafetivas é tratada de forma tímida nos manuais de direito de família, fato este que ensejou uma busca ampla de bibliografias que tratassem da matéria, para subsidiar a consumação da presente monografia.

Discorrer acerca da transformação do conceito de família, permitiu constatar que o legislativo precisa urgentemente se manifestar acerca dos projetos de leis que buscam o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, para assim positivar os direitos das  famílias homoafetiva, tendo em vista que estas famílias não estão a segurança jurídica, na qual elas têm direito.

Diante do exposto, é possível afirmar que o conceito de família se ampliou devido as novas modalidades de se constituir família, passando de um conceito simples, no qual somente era reconhecida a família pelos laços do matrimonio e pelos laços sanguíneos, passando então a reconhecer como família todo e qual grupo formado pelos laços da afetividade, ou seja, se há afeto, carinho e companheirismo isso é "família" .

Assim, no entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência, invocar o reconhecimento do atual conceito de constituição de família e a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro, consiste em observar os ditames de um Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

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ASSIS, Reinaldo Mendes de. União entre homossexuais: aspectos gerais e patrimoniais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2432>. Acesso em: 15 maio 2014.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Código Civil (2002). Código Civil. Brasília: Senado Federal, 2002.BRASIL.

______Constituição (1988). Constituição da república federativa do Brasil. Brasília: senado federal, 1988.

______. Supremo Tribunal Federal.  STF - RE: 477554 MG Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011 EMENT VOL-02574-02 PP-00287. Ementário de Jurisprudência.

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ANEXOS

Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013

Texto original

Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais,

CONSIDERANDO a decisão do plenário do Conselho Nacional de Justiça, tomada no julgamento do Ato Normativo no 0002626-65.2013.2.00.0000, na 169ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013;

CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário;

CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988;

RESOLVE:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 Ministro Joaquim Barbosa