O dano moral e a polêmica questão da sua tradução econômica

I - Evolução da responsabilidade civil pelo dano moral

Os autores costumam salientar que a dor da alma, representada pelo dano moral e sua reparabilidade, é tão antiga, quanto a origem dos povos, razão pela qual, muitos deles remontam ao Código de Hamurabi, como o primeiro registro de abordagem do dano moral.

Com efeito, este mais antigo código que se tem notícia no mundo do Direito, conhecido pela regra, hoje inconcebível, do " olho por olho, dente por dente", também continha, em seu bojo, outra modalidade de reparação do dano, que se perfazia com o pagamento em pecúnia, permeando, assim, a idéia da compensação da dor, fato este que denunciava, consoante as precisas palavras de Wilson Melo da Silva ( O dano Moral e sua reparação), citado por Valdir Florindo, "um começo da idéia de que resultou modernamente a chamada teoria de compensação econômica, satisfatória dos danos extrapatrimoniais" ^[1], na medida em que o dano moral não se amoldava à referida máxima proveniente da Lei do Talião, eis que impossível seria repor o ofendido ao status quo ante, mas tão somente compensar-lhe a dor.

Ainda nos trilhos da história, podemos citar o Código de Manu (Índia) como outro exemplo de reparação, através da moeda, para certos casos de danos extrapatrimoniais ( ex: condenação penal injusta). Em Roma, também, constata-se a presença da mesma reparação, e, mais uma vez, limitada à hipóteses específicas, não se difundindo genericamente.

No Direito Moderno, não fôra mais fácil a aceitação da idéia relativa à necessidade de se indenizar o dano moral. Muitos encaravam o assunto de forma preconceituosa, chegando mesmo a acreditarem que tal reparação representava uma imoralidade, posto que impossível atribuir-se um preço a esta espécie de aflição.

Desse modo, somente admitiam a referida indenização nos expressos casos em que eram previamente concebidas, o que denotava a sua aceitação restrita a numerus clausus.

Após, porém, a descoberta dos chamados direitos da personalidade, ganhou foros de cidadania a corrente de pensamento que defendia a propagação da indenização dos danos morais, o que se justifica pelo fato de ter o homem do direito percebido a necessidade de se tutelar, através de um instrumental seguro e eficiente, estes institutos natos da personalidade, com o respeito, acima de tudo, da condição humana dos cidadãos. Afinal, de nada adiantaria proclamar-se o respeito à imagem, a intimidade, à vida privada, à honra da pessoa se não se coibisse os abusos praticados contra os aludidos direitos.

No plano do ordenamento jurídico pátrio, houve quem vislumbrasse, na redação do art. 159 do Código Civil, o germe da indenização decorrente de dano moral.

Os que assim se posicionavam, advogavam o entendimento, segundo o qual, o mencionado dispositivo da lei material comum, ao disciplinar a Responsabilidade Civil Extracontratual (Aquiliana), não teria discriminado os tipos de danos passíveis de restauração, o que deixaria antever a inclusão, em sua previsão, tanto do dano material, quanto do dano moral.

Não obstante os argumentos dispensados em favor da ampla reparação do dano, certo é que a jurisprudência da época, bem como parcela considerável da doutrina (Gabba, Lafayette, Savigny, Lacerda de Almeida) se mostravam relutantes em admitir a consagração dessa idéia, negando, por falta de supedâneo normativo, a possibilidade de se indenizar a já aludida dor da alma.

Nesse cenário jurídico - social, não se pode deixar de render todas as homenagens à Carta Magna atual, pois ela, na feliz expressão do renomado civilista Caio Mário da Silva Pereira, " veio pôr uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral". ^[2]

Com efeito, deve-se a dois incisos do art. 5º da Constituição de 1988 a exaltação, no âmbito normativo nacional, da indenização pelo dano m

oral.

Segundo a cristalina dicção dos incisos V e X do referido dispositivo constitucional:

"V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" ;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Erigindo o assunto ao patamar constitucional, demonstrou o constituinte brasileiro a inequívoca guarida dos bens morais, elegendo-os como direitos e garantias fundamentais, cujo resguardo é imprescindível ao Estado Democrático de Direito.

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II - Conceito de dano moral

Fixada a base normativa que respalda a indenização decorrente de dano moral, cumpre delimitar o conceito do instituto ora em apreço.

Nesta tarefa, me deparo com a primeira dificuldade, qual seja a de delimitar um conceito para algo inegavelmente subjetivo, como é a definição do que seja o dano moral.

De fato, o terreno é um tanto movediço, oferecendo o perigo de enveredarmos ora por um caminho excessivamente introspectivo e pessoal, ora por outro arraigado à superficialidade da definição, o que retiraria muito do sentido axiológico da idéia que se procura averiguar.

O obstáculo, porém, precisa ser ultrapassado, sob pena de se resvalar para o terreno da imprecisão.

Os doutrinadores, quando se empenham na tarefa de conceituar o dano moral, geralmente o vinculam à idéia de que se trataria de um dano extrapatrimonial, vale dizer, não patrimonial, que não tem repercussão no patrimônio do lesado.

Assim entendem porque vislumbram o patrimônio em sua concepção física, palpável, material, e neste sentido, é certo que o dano moral não pode ser encarado.

Dentro desta concepção, é possível identificar a definição oferecida por notável jurista que enfrenta o problema da conceituação, ainda preso às amarras da visão tradicional.

"A expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequência de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial". ^[3]

Creio, porém, que a acepção de dano moral não pode ser encarada como a antinomia do conceito de patrimônio, como se fossem dois polos diametralmente opostos. Neste sentido já se posicionou Valdir Florindo, ao advertir:

"Precisamos ter claro que o dano material e o dano moral, são danos que afetam o patrimônio da vítima, seja na perda ou deterioração de uma coisa economicamente apurável ( material), seja quando mancha bem de foro íntimo, como a honra ( moral). Dano moral, todos autores são unânimes em afirmar que é aquele que não é patrimonial, ou que não tem repercussão no patrimônio. Utilizam inclusive a expressão dano apatrimonial. Cito essa rápida definição, para apenas registrar que a honra, a dignidade, a moral e muitos outros, são patrimônios valiosos, o que poderíamos chamar de patrimônio imaterial..." ^[4]

Por aqui já se vê, que apesar de estar imbricado, na consciência humana, o sopro d´alma que anima os conceitos de dano e de moral, a definição de dano moral, a princípio de fácil alcance, não se revela pacífica na doutrina, podendo assumir uma série de matizes, que demandam do operador do direito, quando em confronto com o caso prático posto a julgamento, especial atenção e sensibilidade, para poder mensurar o seu alcance, sem desaguar em um rigor excessivo; nem por outro lado, em uma banalização do que seja o efetivo dano moral.

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III - Dano moral e dano material

Não se pode, ainda, esquecer de registrar que o dano moral e o material podem advir de um mesmo fato gerador, possibilitando, assim, a percepção acumulada de duas indenizações, uma decorrente da ofensa material e outra da moral.

Aliás, no particular, tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, em sua esmagadora maioria, caminham pelos mesmos trilhos, afirmando que ambos os danos, e suas conseqüências pecuniárias, podem comparecer, lado a lado, sem que se possa antever, neste caso, a configuração de um bis in idem.

Deveras, o STJ, já cristalizou a inclinação jurisprudencial, em tal direção, editando a Súmula 37, segundo a qual:

"Se o dano material e o moral decorrem do mesmo fato serão acumuláveis as indenizações".

Pois bem. Tome-se como ilustração, o exemplo citado pela professora Maria Helena Diniz, relativo ao direito à integridade corporal (direito personalíssimo) que pode desencadear tanto um prejuízo material, representado pelo dano emergente ( despesas com o tratamento médico da vítima) e lucros cessantes ( incapacidade para o trabalho); quanto um prejuízo moral, consubstanciado na deformidade decorrente de tal lesão corporal, que imprima no ofendido um complexo ou sentimento de diminuição social.

Não obstante sejam cumuláveis as mencionadas indenizações, não se pode olvidar, por isso mesmo, que a indenização moral é autônoma, nada impedindo que o ofendido limite o seu pedido a ela.

Aliás, como advoga Valdir Florindo, ao confrontar o dano moral e o dano patrimonial :

" De qualquer maneira, a substancial diferença gravita hoje em torno da forma de reparação...". ^[5]

É que o dano patrimonial pode ser facilmente decalcado, na medida em que os seus elementos componentes se externam objetivamente, viabilizando a precisão de sua repercussão econômica.

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IV - A responsabilidade pelo dano moral. a indenização. critérios;

Consoante o preciso ensinamento da professora Maria Helena Diniz " o dano patrimonial mede-se pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão. O dano, portanto, estabelece-se pelo confronto entre o patrimônio realmente existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a lesão não se tivesse produzido. O dano corresponderia à perda de um valor patrimonial, pecuniariamente determinado." ^[6]

Essa diretriz não pode ser empregada na fixação do dano moral.

A falta de parâmetros objetivos a nortear o caminho torna, ainda, mais espinhosa e íngreme a tarefa do aplicador do direito, requerendo uma ponderação mais centrada em critério de justiça individual e social, capazes de traduzir os anseios não só do ofendido, como também de toda a sociedade, de modo a não permitir uma ínfima representação pecuniária daquela ofensa que atingiu valores tão íntimos e caros do ser humano.

O dano moral lida com noções essencialmente éticas, que requerem a natureza pedagógica da indenização. Tal caráter, porém, no meu modo de sentir, jamais pode escorregar para os caminhos tortuosos das indenizações milionárias, que, ao invés de educar o ofensor e coibir novos abusos de mesma índole por parte de outros indivíduos, promovem a corrida do ouro, aos pretórios de todo país, na aventura alucinante da busca de enriquecimento, da noite para o dia. Não é esta a função da indenização pelo dano moral. Não é este o objetivo do Direito Positivo, nem mesmo da filosofia jurídica. Daí a importância que temos neste papel de encontrar uma tradução econômica representativa do equilíbrio buscado. As duas palavras chaves, neste campo, ao meu ver, são: EQUILÍBRIO E RAZOABILIDADE.

O termômetro, no particular, mais do que nunca é a sociedade. Ela mesma repele as aludidas indenizações estrondosas, provocando um sentimento de repulsa e descrédito do judiciário.

Não é por outra razão, que a festejada civilista Maria Helena Diniz, já citada neste estudo, admite a ressarcibilidade do dano moral, mesmo quando não tiver repercussão econômica, ponderando que a indenização não terá, na reparação do dano moral, uma função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter, concomitante, satisfatório para a vítima e lesados, e punitivo para o lesante, sob uma perspectiva funcional... ´ Não se pode negar sua função penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, em parte, seu sofrimento’. ^[7]

Nesse mesmo diapasão, encontra-se a posição de Maria Inês M. S. Alves Cunha, citada por Gislene A Sanches: ´A reparação do dano moral tem sentido de sanção direta do ofensor, ou reparação de ofensa, e deve ser liquidada proporcionalmente ao prejuízo sofrido, considerando-se, também, as condições econômicas e sociais daquele que cometeu a falta. Evidente que o critério será subjetivo, porquanto inexiste uma honra média. As condições sociais, intelectuais, o costume, o meio ambiente aliados à mens legis, servirão de base ao julgador, que em cada caso concreto haverá de examinar tais elementos, tanto em relação ao ofensor, quanto em relação ao ofendido. O que não se pode deixar de considerar é que a reparação não haverá de ser meramente simbólica, mas, tendo sentido de sanção, há que deixar clara a idéia de pena ao infrator..." ^[8]

Portanto, fico com a resposta de Maria Helena Diniz à seguinte indagação: Diante das lacunas do sistema legal, como deve proceder o juiz ao prestar a sua função jurisdicional ?

´...a fixação do quantum competirá ao prudente arbítrio do magistrado de acordo com o estabelecido em lei, e nos casos de dano moral não contemplados legalmente a reparação correspondente será fixada por arbitramento. É da competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral baseado em critérios subjetivos ( posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos ( situação econômica do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa)... Mas além da liquidação por arbitramento, poder-se-á ter a por artigos, se houver necessidade de alegar fato novo... Na reparação de dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência..." ^[9]

Outros fatores merecem, também, a atenção do magistrado, quando do arbitramento do dano moral, como bem observa O jurista João de Lima Teixeira Filho, quais sejam: " a extensão do fato inquinado (número de pessoas atingidas, de assistentes ou de conhecedoras por efeito de repercussão); permanência temporal (o sofrimento é efêmero, pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível); intensidade (o ato ilícito foi venial ou grave, doloso ou culposo); antecedentes do agente ( a reincidência do infrator deve agravar a reparação a ser prestada ao ofendido); situação econômica do ofensor, do ofendido e a razoabilidade do valor pretendido.

Esses parâmetros devem servir de farol para o juiz no arbitramento, porquanto em poucas hipóteses a lei define como a indenização deve ser calculada, não raro com um limite máximo. Para estes casos de predeterminação do montante, a doutrina emprega o hispanismo indenização " tarifada"" ^[10]

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V - Conclusão

A tradução econômica do dano moral não obedece a critérios objetivos, pré- selecionados, capazes de oferecer ao julgador elementos invariáveis e precisos, tal qual uma equação matemática, onde apenas haveria a preocupação com a correta aplicação de fórmulas pré concebidas.

O dano moral não segue este norte.

Por outro lado, não há, a meu ver, no atual estágio do direito positivo, qualquer norma legal que possa ser aplicada, seja através de uma interpretação extensiva, seja de maneira analógica, para a edificação inflexível desta indenização, de modo a se chegar a um padrão, aplicável, indiscriminadamente, em qualquer hipótese de dano moral.

Enveredando por este mesmo caminho, o professor Rodolfo Pamplona Filho, versando sobre o presente tema, pontificou, com habitual exatidão:

"... O que é importante deixar claro, porém, é que não existe um único critério absoluto, pelo menos no vigente ordenamento jurídico positivo, para a quantificação da compensação pecuniária do dano moral

...omissis...

O juiz, investindo-se na condição de árbitro, deverá fixar a quantia que considere razoável para compensar o dano sofrido. Para isso, pode o magistrado valer-se de quaisquer parâmetros sugeridos pelas partes ou, mesmo, adotados de acordo com sua consciência e noção de equidade, entendida esta na visão aristotélica de ´justiça no caso concreto´..." ^[11]

De modo que, mais do que nunca, o homem do direito precisa sentir o pulsar da vida social, localizando o fato delituoso dentro do seu habitat natural, para dele extrair os componentes capazes de delinear uma indenização concebida na justa medida do agravado sofrido e perpetrado, compensação esta que possa trazer a recompensa ao ofendido e o exemplo ao ofensor.

Este é o grande desafio, com o qual nos deparamos, quando da quantificação do dano moral.

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Bibliografia

TEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. Ed. Oliveira Mendes, 1998.

FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o Direito do Trabalho. Ed. LTr, 1996.

SANCHES, Gislene A.. Dano Moral e suas Implicações no Direito do Trabalho. Ed. LTr, 1997

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Notas

1. FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Ed. LTR, pág. 17

2. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 4ª ed. pág. 57

3. GOMES, Orlando. Obrigações. Ed. Forense, 1976. pág. 332

4. FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o Direito do Trabalho. 2ª ed. Ed. LTr, pág. 31

5. FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o Direito do Trabalho. 2ª ed. Ed. LTr, pág. 31

6. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, pág. 51

7. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, pág. 51;

8. SANCHES, Gislene A. Dano Moral e suas implicações no Direito do Trabalho, editora LTr, pág. 91

9. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, pág. 51;

10. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. O Dano Moral no Direito do Trabalho. Revista LTr, vol.60, nº 60, pág. 1171 ;

11. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A liquidação da reparação do dano moral trabalhista. Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, Ano I, n.1, vol.1 - 2001