A possibilidade de responsabilidade civil das indústrias tabagistas

RESUMO: O presente artigo tem como finalidade explanar como se dá a possibilidade de responsabilizar civilmente as indústrias tabagistas pelos danos, sejam patrimoniais ou morais, causados aos seus consumidores e terceiros. Pretende-se, assim, trazer a tona a problemática do consumo do tabaco situando-o no contexto civil das relações jurídicas, colocando esse tema em um patamar mais notório e servindo para influenciar em novos rumos as decisões jurídicas e os pareceres doutrinários. É intentado manifestar as formas disponíveis para que a sociedade utilize do direito cabível no caso dos danos provocados por indústrias desse gênero. Para tanto, são feitas reflexões sobre as noções de responsabilidade civil, a teoria do risco como fundamento do tema, os vícios e defeitos do cigarro como dano ressarcível, o efeito maléfico da publicidade ilícita dessas empresas como causa de sua responsabilidade, a dependência proveniente da nicotina que impossibilita o fumante de exercer seu livre arbítrio como prejuízo derivado das indústrias de tabaco, e as partes envolvidas no âmbito das reparações.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Indústrias tabagistas. Teoria do risco. Vícios e defeitos do produto. Publicidade ilícita. Dependência química. Reparação

INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil é uma obrigação de reparar dano causado por terceiro devido à ação por ela mesma praticado, por pessoa ou coisa por quem ela responde, ou por determinação da Lei. Nesse sentido trataremos das possibilidades de se responsabilizar civilmente as indústrias que produzem e comercializam tabaco, especialmente um de seus derivados, o cigarro.

Leva-se em consideração, nesse caso, o agravo ocasionado pelo produto, que é visivelmente analisado pelos grandes órgãos de saúde e pesquisa, mas que nem sempre chagam ao conhecimento da população. Essa responsabilidade é uma forma de proteger os bilhões de fumantes, ativos e passivos, que são prejudicados por um produto cheio de vício e defeitos.

Além disso, visa-se punir através da reparação do solavanco causado nas mentalidades desses consumidores por intermédio de publicidades potencialmente estimulantes ao consumo e completamente ilusórias que se dissiparam durante tanto tempo que ainda causam efeito. Assim, será manifestado, principalmente através de fontes científicas, a alta capacidade viciante da nicotina e sua ação de impedir o abandono do uso do produto, sendo fruto de um abuso por parte dessa empresas, recaindo também sobre esse plano a responsabilidade. Aspira-se, dessa forma, uma maneira de reverter a situação na qual o menos favorecido é o consumidor hipossuficiente, mediante indenizações pelos danos causados, amparo esse que pretende-se ao consumidor, com espeque também na própria sensibilidade humana diante dos males sociais que são produzido não apenas aos fumantes ativos, mas aos seus familiares e aos que convivem com aqueles.

Logo, mesmo ausente de uma grande massa de apoiadores, mas visando o bem dos que tiveram maiores danos, em defesa da saúde e do direito dos cidadãos, e em desfavor de um produto que só oferece resultados perniciosos, será explanado, de forma crítica, os fundamentos que tornam plenamente oportuno a responsabilidade civil das indústrias tabagistas.

1 SURGIMENTO DO TEMA

Apesar de ser um tema novel no Direito Brasileiro a possibilidade de responsabilidade civil das indústrias de fumo já está incluída no quadro jurídico internacional desde meados de 1950. Nesse ano surgiram as primeiras ações fundadas na imprudência, fraude, descumprimento das leis de defesa do consumidor e publicidade enganosa, porém as indústrias predominaram em todas essas ações. Foi apenas em 1990 que uma onda de casos passaram a beneficiar os requerentes dos processos, entre eles, foi em fevereiro de 2000, quando um júri da Califórnia condenou a empresa Philip Morris à indenização a um fumante com câncer de pulmão inoperável. Nessa época, mais de quarenta estados processaram as companhias de tabaco, argumentando que o cigarro contribui para problemas de saúde que provocaram custos expressivo para a saúde pública. Procuradores-gerais de vários estados e algumas das maiores empresas de tabaco concordaram em resolver esses conflitos. Foi, então, realizado um acordo de pagamento que incluiu que as empresas de tabaco refreassem determinadas práticas de publicidade e pagassem valores anuais de dinheiro aos estados para compensar os custos com doenças relacionadas ao consumo de tabaco, dentre outras medidas.

No Brasil, já foram ajuizadas 633 ações judiciais por fumantes, ex-fumantes e seus familiares contra as principais fabricantes de cigarros no país. Dessas, 400 possuem decisões rejeitando tais pretensões indenizatórias, 304 transitadas em julgado. Por outro lado, 16 desses processos aprovaram o pedido de indenização, todas ainda pendentes de recurso. Entre as mais antigas destaca-se a ação contra a Phillip Morris no Brasil. A ação principal está na 19ª Vara Cível de São Paulo, onde aguarda uma segunda decisão de mérito. Na decisão a Phillip foi condenada a pagar cerca de mil reais a cada fumante, por ano de fumo, e o equivalente ao gasto com o cigarro, mas essa decisão foi cassada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que determinou a exigência de prova pericial nos casos, bem como a verificação se houve ou não publicidade enganosa por parte das empresas. Mesmo a empresa tendo pedido a anulação do acórdão, o ministro João Otávio de Noronha, o relator nesse Tribunal, concluiu que era inadequado, pois o que se pretende anular é o próprio julgado.Nesse diapasão, foi julgado outro recurso por parte da Philip reiterando o entendimento de que os prejuízo oriundos do cigarro prescrevem em cinco anos, a contar da data do conhecimento e lavra desse dano. Na decisão os ministros salientaram que é primordial a definição de ser ou não cabível a indenização. No ano de 2000, o STJ decidiu que cabe a Philip comprovar que o cigarro não provoca dependência nem traz danos à saúde.

Entre outros avanços sobre a questão, uma pesquisa feita entre julho de 2006 e fevereiro de 2008, sobre ações judiciais indenizatórias promovidas contra a indústria do tabaco, coordenado por Clarissa Menezes Homsi demonstra que no Paraná houve uma decisão, de primeira instância, favorável aos familiares de fumante que foi funcionário da indústria como experimentador, mas um acórdão reformou a sentença afastando o dever de indenizar, e no Rio de Janeiro em uma decisão favorável ao autor dada em primeira instância, foi concedida indenização à mulher e filhos de fumante que faleceu, porém o tribunal reformou a sentença afastando o dever. Já em segundo grau de jurisdição, houve no Rio Grande do Sul uma decisão totalmente favoráveis ao autor, ensejando a interposição de embargos infringentes, pela indústria, que reformaram a decisão para favorecê-la. Revela-se, também que outras duas decisões totalmente favoráveis aos autores são de Apelação que condenou a indústria a indenizar familiares de fumantes por maioria de votos, confirmada através de Embargos Infringentes que mantiveram a decisão anterior. Há, ainda, quatro acórdãos que decidiram de forma parcialmente favorável ao autor, reconhecendo a responsabilidade de indenizar da indústria, mas reduzindo montantes ou deixando de determinar a indenização para algum tipo de dano.

Logo, a possibilidade de responsabilidade civil das empresas fumígenas provem de casos antigos, mas vem ganhando repercussão nas situações recentes ao ser cada vez mais introduzida nos julgados dos tribunais.

2 A DISPENSABILIDADE DO ILÍCITO E TEORIA DO RISCO

Dando uma efetiva introdução no mérito da questão da possibilidade de responsabilizar civilmente as empresas fumígenas, cabe-se analisar um dos pontos a serem criticados, a licitude do fumo como um empecilho para a responsabilidade dessas indústrias

Como foi tratado, em regra, há indenização quando se é praticado ato ilícito, ou seja, quando há uma infração a um preceito jurídico, ou como explicita o art. 187: '' Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral[...]''. Nesse caso, não é de se afirmar que o cigarro seja um produto ilícito ou proveniente de fontes irregulares ou não autorizadas, mesmo diante dos danos evidentes causados pelo consumo, e da dependência declarada por estudos e pesquisas, como destaca o Observatório Brasileiro de Informações sobre Drogas. Entretanto, como declarou o Desembargador Dr. Coelho Braga, “[...]para que haja responsabilização civil, a conduta não precisa ser necessariamente ilícita, deve ser uma conduta que causa dano a outrem[...]''. Logo, não se permite que determinados danos sejam excluídos do grupo de condições que configuram a responsabilidade civil.

Sucede que se o exercício de atividade lícita colocar em perigo direito, passa ela a ingressar na teoria do risco, pela qual aquele que em virtude de sua atividade cria um risco de dano a terceiro, fica no dever de reparar, sendo sem importância que a ação do agente provenha de culpa, uma vez definida perigosa, em concreto, a atividade. Nesses termos celebra o art. 927, § único: '' Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.'' Quando definida concretamente perigosa a atividade, aquele que a exerce responde pelo risco, ressaltando-se que não é apenas pelo fato de o risco ter sido causado que o autor é obrigado à repara-lo, mas sim porque o causou injustamente. Escreve com precisão:

"A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade...". (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2003, p.29)

Nesse sentido, a teoria dita objetiva ou do risco, prescinde do elemento culpa para a sucessão do dano indenizável, bastando que exista o dano e o nexo de causalidade para provar a responsabilidade civil do agente. Coaduna Aguiar Dias (1944, 94-95): "[...]no sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou, melhor, esta indagação não tem lugar.''. Por conseguinte, imputa-se sem relevância o fato da ação pela qual experimentou-se prejuízo ser qualificada como lícita, ou culposa.

Nessa conjetura, a rasa justificativa de que a produção de cigarros compreende procedimentos legais e a relação de consumo está em plena regulamentação não deve barrar o direito à reparação dos prejuízos sofridos através dessas ações, pois deve preponderar os preceitos garantidos na Constituição Federal, como o direito à saúde e à qualidade de vida.

3 OS VICIOS E DEFEITOS NO CIGARRO E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Outra matéria a ser analisada é na ótica da defesa do consumidor, sobre o qual recai a proteção contra os vício do produto e do fato do produto ou serviço, relacionado ao defeito desse. Dessa forma, revela:

O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é um vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada , a perda do valor pago.( NUNES, 2000, p.157)

Sobrevém que, o vício não excede sobre a matéria de quantidade ou qualidade do produto. O vício pode se manifestar por impropriedade, diminuição do valor, inadequação, diferenças de quantidade e ausência ou desconformidade de informação. Veja-se que o cigarro é constituído, segundo o Ministério da Saúde, na fase gasosa, entre outros por monóxido de carbono, amônia, cetonas, formaldeído, acetaldeído, acroleína e na fase particulada, contém nicotina e alcatrão. O alcatrão é um composto de mais de 40 substâncias comprovadamente cancerígenas. Enquanto o monóxido de carbono (CO) com a hemoglobina forma o composto chamado carboxiemoglobina, que dificulta a oxigenação do sangue, privando alguns órgãos do oxigênio e causando doenças como a aterosclerose. Já a nicotina é considerada pela Organização Mundial da Saúde/OMS uma droga psicoativa que causa dependência, além de aumentar a liberação de catecolaminas, causando vasoconstricção, acelerando a frequência cardíaca, causando hipertensão arterial e provocando uma maior adesividade plaquetária, estimulando no aparelho gastrointestinal a produção de ácido clorídrico, o que pode causar úlcera gástrica, e desencadeando a liberação de substâncias quimiotáxicas no pulmão, que estimulará um processo que irá destruir a elastina, provocando o enfisema pulmonar. Nesse sentido encontra-se caracterizado o vício do produto, pois, em geral o fumante ao consumir o cigarro possui a expectativas de que este lhe produza um efeito de satisfação, seja por prazer, ou relaxamento.

Entretanto, a dependência da nicotina é que provoca um desejo de abrandar a crise de abstinência, usando-se dela mesma, sendo uma ilusória expectativa, pois é um resultado da ação psicoativa da droga no cigarro.

Ocorre que, somente intensifica-se esse vício, não obtendo-se expectativa verdadeira que almejava como consumidor, que além de causar danos a sua saúde, demonstrando a impropriedade do produto, obriga-se a realizar um novo ato de fumar. Dessarte, prevê o art. 18 ''Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.''

O cigarro pode, também, se ajustar no fato de produto ou serviço, pois refere-se aos defeitos que tornam o produto capaz de causar dano seja ele patrimonial ou dano ao corpo. Nesse âmbito descreve Cavalieri (2005, p.498) : ''[...] um acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que causa dano material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto. Seu fato gerador será sempre um defeito do produto; daí termos enfatizado que a palavra-chave é defeito''. Assim, trata-se de uma espécie de responsabilidade objetiva a qual tem como requisito essencial a existência de um defeito no produto,não pelo risco da atividade, aquele que após verificado é imputado de forma objetiva ao fornecedor, baseada em seu profissionalismo e no efetivo defeito existente, que repele qualquer manifestação de que o defeito seria, por exemplo, proveniente de caso fortuito ou de força maior. Os defeitos protagonizam fatos que têm real periculosidade. Como já foi mencionado, os derivados do tabaco tem reações bastante danosas ao organismo, cabendo expor que, o tabagismo é responsável por aumentar o risco de desenvolver doenças diversas, como infecções respiratórias, infarto, aneurismas arteriais, impotência sexual do homem, mas principalmente o câncer, como o de fígado, estômago, boca, laringe e particularmente o de pulmão, pois 90% dos casos de cânceres de pulmão, são ocasionados pelo uso dos derivados do cigarro.

Além disso, os fumantes adoecem com uma frequência duas vezes maior que os não fumantes e têm menor resistência física e pior desempenho nos na vida sexual do que os não fumantes.

Da mesma forma, os consumidores de tabaco e derivados envelhecem mais rapidamente e ficam com os dentes amarelados, pele enrugada e impregnada pelo odor do fumo. os fumantes possuem dificuldade de cicatrização, pois o tabagismo reduz a quantidade de oxigênio nas células. Ressalta-se ainda que sempre que se acende um cigarro fica-se exposto às suas substâncias tóxicas, que são em torno de 4.720. dependendo de características individuais, mesmo fumando pouco a saúde do fumante poderá ser prejudicada.

Logo, constata-se o quanto as substância provenientes do tabaco são maliciosas à saúde, muito além do que se conhece, ou espera, e mesmo diante de contra-indicações não se pode afirmar que o consumidor prevê o resultado, pois não o faz supondo, por exemplo, um, mesmo que futuro, câncer pulmonar. E sabiamente escreve Denari (1999, p.164): “[...]quando estão em causa vidas humanas, as eximentes de responsabilidade devem ser recebidas pelo aplicador da norma com muita reserva e parcimônia”. Aqui também há a responsabilidade pelo fato do produto, pois há descumprimento do dever de informar dos riscos do consumo do tabaco a curto e a longo prazo. O vício de informar está relacionado à qualidade da informação que chega ao conhecimento do consumidor através do fornecedor. Esse comunicado acarreta um acidente de consumo, por prestação indevida ou insuficiente, sendo desconsiderável se é ou não uma atividade lícita, desenvolvendo-se o dever de reparação ao consumidor por essas situações que originam-se das relações de consumo.

Também, pode-se perceber que as indústrias fumígenas jamais se dispuseram a expor estudo que cientificasse a sociedade de que o cigarro não contivesse substância danosa a saúde. Destarte, se não há qualquer benefício conhecido que possa ser atribuído ao cigarro e demais produtos derivados do tabaco, qualquer publicidade voltada a defender essa questão terá sido, inclusive, sem dúvidas, enganosa e completamente falsa. Nessa acepção expõe o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: ''O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.''

Sendo assim, verifica-se que o cigarro tanto possui vício em sua qualidade, como pode ser considerado produto inseguro à saúde do consumidor podendo-se incluí-lo como descumpridor da lei consumerista que garante como direito fundamental dos consumidores a proteção da vida, da saúde e da segurança contra riscos provocados por produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos, oferecidos, e colocados no mercado de consumo, nos termos do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, e da figura do art. 8º desse mesmo complexo de normas pelo qual ''Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.''.

4 PUBLICIDADE ILÍCITA E SURGIMENTO DO VÍCIO

Durante muito tempo, as propagandas de cigarro trabalharam assiduamente no incentivo ao consumo, de forma ludibriante e falsa que enganava os consumidores e escondia os males do cigarro. Da mesma forma, a utilização de personalidades famosas, aparentando saúde, poder e sucesso eram marcas registradas dessa estratégia de marketing que contribuiu para formar uma concepção ingênua sobre esse produto e perpetuou durante anos, ainda percebendo-se seus resquícios. Além disso, não se apresentavam informações suficientes para que o consumidor pudesse fazer uma escolha consciente e livrar-se de todos os males que o produto lhe pode causar. A prestação de informação qualificada advinda do princípio da boa-fé, em favor da lealdade e transparência entre as partes, sofre aí nuances em sua aplicação.

Perdurou por bastante tempo uma exaltação da imagem da pessoa que fuma, do ato de fumar em si, vinculando a imagem do fumante ao sucesso, à satisfação, à independência, liberdade, e isto é notório pelas chamadas das campanhas de publicidade, como “O fino que satisfaz” do cigarro da marca Chanceller 100 ou “Hollywood, o sucesso” do cigarro da marca Hollywood, ou, “Penso (...) Existo ” do cigarro da marca Free, além de filmes com cenas como a da personagem Betty Boop vendendo maços de cigarros no filme "Uma cilada para Roger Rabbit", de Robert Zemeckis. Segundo A publicidade é o meio principal para informar o consumidor, sendo através dela que este, pode erigir pautas individuais necessárias para orientar seu comportamento, comparando, extraindo conclusões, conhecendo as características dos produtos. Assim define Jacobina que “publicidade, assim, é a arte de criar, no público, a necessidade de consumir”.

Com o desenvolvimento intelectual e o progresso tecnológico, percebeu-se o alto grau de malevolência dos derivados de tabaco mudando-se os padrões no controle de publicidade do tabaco. Em 1988, já determinava a Constituição da República Federativa do Brasil que a publicidade de tabaco estaria submetida à restrições legais e deveria compreender advertência sobre os malefícios do tabagismo.

Contudo, a realidade ainda era encoberta por massiva estratégia de segredo por parte da indústria através de propaganda, no sentido da desinformação do público consumidor, apenas sendo revelada toda a negligência, omissão e hipocrisia dessas empresas por um verdadeiro clamor público mundial, que levou ao atual estágio de informação, a partir de 1994. Em 2000, a Lei nº 10.167, passava a vedar a participação de crianças e adolescentes nos comerciais de derivados do tabaco, limitava essas propagandas à afixação de cartazes, painéis e de posteres no interior dos pontos de venda, impedindo-a, nos demais meios de divulgação, proibia, também, os comerciais por meio eletrônico, incluindo internet, propaganda indireta contratada, e propaganda em estádios, pistas ou locais semelhantes, vedava o patrocínio de eventos esportivos nacionais e culturais e impedia a publicidade enganosa e abusiva.

Já em 2001, foi determinado pela Medida Provisória nº 2.190-34, que o material de publicidade tabagista e suas embalagens, exceto a destinada à exportação, deveria conter advertências seguidas de imagens que elucidassem o seu significado. Nos mesmos modos, a Resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em 2002, vedava comercialização, distribuição, importação e propaganda de alimentos na forma de cigarros e produtos de mesma origem. A Lei nº 10.702 de 2003, também, estabelecia a veiculação de mensagens sobre os malefícios do tabagismo na abertura, no encerramento e durante a transmissão de eventos esportivos internacionais, em intervalos de quinze minutos, e facultava ao Ministério da Saúde a colocação de propagandas fixas, com essa espécie de advertência, no local da realização do evento. Uma Resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária no mesmo anos passou a definir os conceitos de “propaganda de produtos derivados do tabaco” e “parte interna do local de venda”, além de dispor sobre a inserção de novas advertências, seguidas de imagens, nas embalagens e no material de propaganda dos produtos derivados do tabaco, estabelecendo a impressão, nessas embalagens, da frase: “Venda proibida a menores de 18 anos - Lei 8.069/1990 e Lei 10.702/2003”. Essa Resolução, também vedava o uso de frases como “Somente para adultos” e “Produto para maiores de 18 anos”.

Em 2007, a Resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária nº 10 substituía a logo e o telefone do serviço Disque Pare de Fumar, impressos na propaganda e nas embalagens dos produtos originados do tabaco, pela logo e telefone do serviço Disque Saúde. A Resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária nº 90 dispunha sobre o registro de dados cadastrais dos produtos fumígenos derivados do tabaco e a Resolução nº 46

proibia a comercialização, a importação e a propaganda de quaisquer dispositivos eletrônicos

para fumar, conhecidos como cigarro eletrônico.

Diante de tantas mudanças, percebendo-se a intenção de proteger ao máximos os consumidores de produtos por, evidentemente, considerar-se perigoso, ainda acrescenta Carlos Salgado, presidente da Associação Brasileira de Estudos do Álcool e outras Drogas: "No tocante ao tabaco, realmente houve grandes avanços. Mas, em geral, a legislação ainda é insuficiente". Ocorre que as antigas formas de publicidade desencadearam as piores consequências para o grupo de fumantes, quais sejam, a ilusão e o vício. A ilusão, ou seja, interpretação errônea de algo ocorreu a medida que os consumidores ligavam o fumo às imagens de homens e mulheres belos, bem-sucedidos, elegantes, felizes, e sensuais. Essa era ficção passada nos comerciais de cigarro e não foi apagada completamente da sociedade, pois muitos ainda creem nesse mito. As propagandas anteriores com uma ideia que não corresponde à realidade, desorientaram muitos grupos e impediram de acatar as novas advertências sobre os danos do produto, ou seja, interferiram frontalmente na ideia que o consumidor tem acerca dos riscos razoavelmente esperados do consumo de cigarros. Atualmente, apesar das novas regulamentações, a publicidade não é aproveitada para causar real impacto ao consumidor sobre o mal do cigarro. As imagens impressas nos maços imagens, embora informem, não reproduzem, de forma evidente, a seriedade da questão. Seria mais coerente repassar para os consumidores situações autênticas, vivenciadas por pessoas que realmente sofreram os prejuízos com o fumo.

Ainda, quanto à composição do produto, desconhecida pela maioria da sociedade, caberia, também um plano informativo eficaz que deixasse os consumidores a par das diversas substâncias inimagináveis que compõem o cigarro. Pela falta de iniciativa de todas essas medidas, muitos indivíduos incluíram-se no quadro de viciados em nicotina, pois um contato inicial com o cigarro para que esse elemento cause o vício, como informa:

No cérebro, a nicotina imita a ação de um neurotransmissor chamado acetilcolina […].Ao encaixar-se nos receptores de acetilcolina, a nicotina estimula essas células a produzir mais dopamina, um neurotransmissor ligado à sensação de prazer. [...] O mecanismo é extremamente complexo, mas seu princípio é simples: todos querem repetir experiências capazes de provocar prazer. Quem fuma um maço por dia verá esse circuito repetir-se 73 mil vezes por ano, estimando-se que cada cigarro seja consumido em dez tragadas.[...]Por isso o cigarro causa dependência tão profunda.(CARVALHO, 2001, p.59)

Percebe-se que não foram as empresas fumígenas que iniciaram as necessárias regulamentações sobre a informação sobre os malefícios que o tabaco efetivamente causa à saúde, demonstrando um real falta de interesse no bem de seus principais clientes. Ficou demonstrada que a falta ou deficiência de informação clara e precisa sobre os efeitos decorrentes do uso do tabaco atraiu boa parte dos consumidores ao seu uso. Sendo assim, essas indústrias pelas efeitos causados pelas propagandas que influenciaram os consumidores e por ter incitado o surgimento de vícios.

5 LIVRE ARBÍTRIO E A NICOTINA COMO VICIANTE

Como já mencionado, a nicotina, principal componente do cigarro e de outros com mesma origem, causa dependência. Nesse âmbito cabe demonstrar a impossibilidade de se falar em livre-arbítrio do fumante em abandonar o consumo, já que não depende apenas de sua vontade do fumante.

De acordo um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul '' A abdicação do vício pelo fumo não depende apenas de uma decisão do próprio fumante ou de sua autodeterminação. No ponto, o julgamento da apelação cível nº 70017634486, pela C. 5ª Câmara Cível, o eminente Relator Paulo Sérgio Scarparo “cigarro causa dependência psíquica[...]para de fumar não quem quer, mas sim quem consegue. Estudos da OMS

estimam que apenas entre 0,5% a 5% dos fumantes que tentam deixar o vício, sem ajuda ou suporte, conseguem atingir uma abstinência duradoura.”'' Sabendo-se que o livre-arbítrio consiste na faculdade de agir da forma que escolher, é incabível afirmar que o fumante pode desfrutar dessa possibilidade, pois a dependência do tabagismo, considerada pela Classificação Internacional de Doenças como uma transtorno mental e comportamental, impede a tomada da decisão de parar de fumar, não ficando à critério meramente subjetivo do viciado. De acordo com um artigo publicado pelo Grupo Especializado em Tabaco da Sociedade Real de Médicos em Londres, o tabagismo deve ser tratado como uma forma de dependência de drogas, com serviços e intervenções de apoio ao abandono do tabagismo com a terapia de reposição de nicotina disponível a todos os fumantes no Sistema Nacional de Saúde. O centro norte-americano Ciência, Tabaco e Você explica que a nicotina é a causa do vício de fumar. A nicotina é um componente ativo do fumo do cigarro, é um alcaloide que produz sensações agradáveis e também afeta a química do cérebro, garante a mesma fonte. Como coaduna o Dr. Dráusio Varela, ''Das drogas conhecidas, nenhuma causa abstinência mais avassaladora: irritabilidade, agitação, mau humor, ansiedade crescente e anedonia, a incapacidade de sentir prazer.'', ou seja, todas as sensações e efeitos da tentativa de parar de fumar funcionam como barreiras dificilmente ultrapassáveis, graças ao sintomas provocados pela dependência. Acrescenta ainda esse médico: ''Como a nicotina é droga de excreção rápida, essas crises de ansiedade se repetem muitas vezes por dia. Para evitá-las, o fumante vive com o maço ao alcance da mão para acender um cigarro assim que surgirem os primeiros sinais, porque sabe que a intensidade dos sintomas da crise é crescente, insuportável. O cérebro aprende, então, que ansiedade e nicotina estão indissoluvelmente ligadas''. Entre os fumantes com diagnóstico de câncer, 60% não conseguem largar o vício em cigarro. A conclusão é do Instituto do Câncer do Estado de São Paulo, ligado à Secretaria de Estado da Saúde e à Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo. Para Frederico Fernandes, médico pneumologista do instituto, a alta dependência seria o principal motivo.

O cigarro, é claro, vicia, e por essa razão a relação entre o fumante a a empresa produtora é desequilibrado e injusto. Segundo Rosemberg (2003, p.28), ''daqueles que se iniciam no tabagismo aos 14 anos, 90% estão dependentes aos 19. Aqueles que começam a fumar entre 14 e 16 anos desenvolvem maior dependência da nicotina em comparação àqueles que fumaram o primeiro cigarro depois dos 20 anos de idade.

Por isso, o consumidor de cigarro e derivados do tabaco raramente deixará de usá-lo, já que a composição viciante do produto impede o usuário de exercer sua liberdade de opção ficando vinculado ao prazer ilusório causado pelo próprio saciamento da abstinência como foi repassado pelo Instituto Nacional de Câncer, no seu sítio da Internet, em um dos documentos secretos da indústria tornado de domínio público: “Tem sido sugerido que a fumaça do cigarro é a droga mais adicta. Certamente um grande número de pessoas continuará a fumar porque eles não conseguem deixar. Se eles pudessem eles o fariam. Não se pode mais dizer que eles fizeram uma escolha adulta. ''(Dr. Green da BAT, 1980)”.

6 POSSIBILIDADES DE REPARAÇÃO DO CONSUMIDOR, SEUS CONVIVENTES E FAMILIARES

Com o escopo da responsabilidade civil consiste na reparação do prejuízo causado é importante analisar o âmbito das possibilidades juridicamente cabíveis para reparar os danos causados aos fumantes ativos e passivos e aos familiares dos primeiros, fundamentando-se nas mencionadas.

Sobre a responsabilidade, fundada no risco, já tratada anteriormente, declara:

[...] consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja nenhuma indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do causador.(DINIZ, 2004, p.56)

Nesse sentido, na responsabilidade das indústrias aplica-se tal preceito, amalgamado pelo art. 927 supracitado, já que o mais relevante nesse caso consiste em restaurar o que foi prejudicado pela vítima através de indenização.

Em outro contexto, ao falar-se de vício de produto, que, recordando, é uma imperfeição qualitativa passível de reparação, a defesa das indústrias manifesta a tese de que há impossibilidade de ressarcimento pela consumação do produto. Entretanto não se deve acatar essa menção pelo fato de o consumidor não satisfazer sua pretensão, mas ter sido vítima de prejuízo. Impossibilitado de utilizar o benefício do produto incorre-se em dano emergente, que é tudo aquilo que se perdeu, importando como destaca Cavalieri (2005, p. 97): "[...]efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima.", devendo a indenização ser suficiente para a restitutio tal prejuízo, e lucro cessante que configura-se com a ''[…]frustração daquilo que era razoavelmente esperado".

Quanto a publicidade feita pelas empresas fumígenas, recorda-se do forte incentivo que induziu veementemente o início do vício, com base em comerciais completamente infundamentados. Nesse diapasão a reparação é oportuna, a medida que repõe os gastos com o produto por influência de propaganda puramente mentirosa, ocorrendo também o dano patrimonial.

De outra forma, a dependência como excludente do livre-arbítrio do fumante possibilita o aparecimento de um dano patrimonial, que incluí a lesão física e os danos emergentes e, consequentemente, sua reparação. Ocorre pois, que o vício da nicotina obriga o indivíduo a adquirir diversos maços de cigarro ao longo do tempo, empreendendo um valor significativo apenas por impulso químico físico. Nesses termos há dano patrimonial devido aos valores investidos por resultado do vício que o produto causa, e o efeito corporal danoso, e dano moral, definido para Bondin (2003, p.157-158) como "[...]aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, [...] entre outros.'' Nessa óbice o dano moral proveniente dos derivados do cigarro recai sobre a liberdade de escolha sobre o vício, além dos transtornos mentais que este causa.

Além disso, o prejuízo pode incidir sobre terceiros, quais sejam, conviventes com fumantes e familiares destes. No caso do fumante passivo, que são os que apesar de não fumarem convivem rotineiramente com fumantes, o dano é comparável ao dano do tabagista. Explica:

[...] os fumantes passivos são aqueles que, embora não possuam o vício de fumar, convivem diretamente com fumantes, inalando, dia-a-dia, a fumaça tóxica do cigarro. É certo que tais pessoas não se encaixam no conceito de consumidor padrão. Não adquirem ou usam (por vontade própria) o cigarro como destinatário final. No entanto, muitas vezes, acabam por se tornar vítimas de uma relação de consumo na qual não tiveram participação[...].(DELFINO, 2002, p.74)

A esse grupo cabe os mesmos direitos do fumante, como dispões no art. 17 do Código de Defesa do consumidor intitula: ''Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.''

Quanto à reparação aos familiares dos fumantes torna-se viável ao passo que as despesas com tratamentos de saúde, ou mesmo com a morte, além da dor e angústia sofridas são danos que pesam sobre essas pessoas mais próximas. Além de indenizações pelo valor empreendido por responsabilidade das produtoras do cigarro e outros de similar origem, o dano moral deve ser reparado. Nesse diapasão conceitua Bondin (2003, 157-158) : ''O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas", acrescentando Silva (1983, p. 1): Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. ''

Cabe ressaltar que os danos moral e patrimonial são perfeitamente cumuláveis, pois possuem pressupostos próprios, estando suscetíveis ao crivo do Poder Judiciário tanto na sua avaliação e quantificação, assim é formado entendimento pelo STJ, na Súmula nº 37 em 17.03.1992.

Por conseguinte, a reparação do dano como alicerce da responsabilidade civil se estende não apenas a vítima, mas a terceiros que sofreram efeitos com a ação prejudicial. No contexto da responsabilidade da indústrias tabagista, compete a estas a obrigação de ressarcir os males provocados aos fumantes ativo e passivo e aos familiares daquele.

CONCLUSÃO

É cada vez mais evidente os inúmeros danos causados pelo cigarro e por outros derivados do tabaco, o que dificilmente se refletiu foi sobre a possibilidade de cobrar dos maiores responsáveis pelos efeitos desse produto, os direitos de reparação. É importante, nessa conjetura, o conhecimento da população a respeito das possibilidades de se responsabilizar civilmente as indústrias de tabaco pelos prejuízos causados ao consumidor, seus conviventes e seus familiares, revelando-se primordial para o contexto jurídico, analisar os pontos a serem abordados nesse tema, pois a ofensa aos bens morais e patrimoniais de um cidadão, incluindo o bem da vida, é de interesse universal, importando especialmente ao Direito regular essa situação, representando uma inovações às concepções jurídicas.

A responsabilidade civil dessas indústrias torna-se possível a medida que que sua ilicitude não descarta a causação do dano, tratando-se de ação enquadrada na chamada, teoria do risco, sendo irrelevante o elemento culpa e expressivo o prejuízo causado. Além disso, caracteriza essa responsabilidade ao ser um produto viciado e defeituoso que não cumpri as expectativas do consumidor e causa mal a este, obrigando a reparação. É passível de se responsabilizar essas indústrias, também pelas propagandas que durante muito tempo pungiram os primeiros contatos com o tabaco, ludibriando os consumidores com ideias falsas e omitindo os males e efeitos viciantes do fumo. Ocorre ainda que a dependência causada pelo principal componente do tabaco, a nicotina, impede que o consumidor abdique do produto e ainda reflete prejuízos ao que se quer optaram pelo fumo, podendo-se responsabilizar seus fabricantes por tal efeito.

Por fim, sabe-se das perdas financeiras tanto com a alimentação do vício, como gastos com o tratamento de doenças, e tentativas de recuperação, além de danos extra-patrimoniais como perda de familiares fumantes, depressão com abstinência, sendo cabível pedidos de reparação pelos produtores tabagistas que são os maiores responsáveis por essas situação. Dessa forma, concluí-se que existe o dever legal da reparação dos danos à personalidade dos fumantes causados pelo tabaco, produto desse gênero de empresas.

REFERÊNCIAS

ARTIGOS. Disponível em <http://www.drauziovarella.com.br>. Acesso em 02.12.2010

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos à pessoas humana. 1.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado,

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº37. Disponível em : <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0037.htm>. Acesso 07.12.2010

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70000144626. Apelantes: Tânia Regina dos Santos Pinto e Outros. Apelado: Sousa Cruz S/A. Redator Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano. Data: 29.10.03. Dj., 9ª. Câmara Cível Aplicação do art. 335 do CPC: “regras de experiência comum”. Indenização devida. Apelo parcialmente provido. Unânime.

CARVALHO, Mario César. O cigarro. 1.ed. São Paulo: Publifolha, 2001.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL DE DOENÇAS. Disponível em<http://cid10.datasus.gov.br>. Acesso em 03.12.2010

CLÉVE, Clèmerson Merlin. Proscrição da Propaganda Comercial do Tabaco nos Meios

CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 05.12.2010

CONSULTOR JURÍDICO. Notícias. Disponível em<http://www.conjur.com.br/2010-abr-27/souza-cruz-contesta-indenizacao-dada-familia-ex-fumante-stj>. Acesso em 04.12.2010

de Comunicação de Massa, Regime Constitucional da liberdade de Conformação

DELFINO, Lúcio. Responsabilidade Civil e Tabagismo no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey. 2002.

DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed., São Paulo: Forense Universitária, 1998.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18.ed. São Paulo, 2004.

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2005.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3.

GONÇALVES, Roberto Carlos. Responsabilidade civil. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, v. 840, ano 94.

HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: DelRey, 2005.

INSTITUTO NACIONAL DE CÂNCER. Disponível em<http://www.inca.gov.br>. Acesso em 01.12.2010

JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A publicidade no Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

JUSBRASIL. STJ rejeita recurso de empresas tabagistas contrapedido de indenização. Disponível em<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2156819/stj-rejeita-recurso-de-empresas-tabagistas-contra-pedido-de-indenizacao>. Acesso em 03.12.2010

Legislativa e limites da Atividade Normativa de Restrição a Direitos Fundamentais. In:

MELO DA SILVA, Wilson. O dano moral e sua reparação. 3a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. Direito Material. São Paulo : Saraiva, 2000.

OBSERVATÓRIO BRASILEIRO DE IFORMAÇÃO SOBRE DROGAS. Disponível em<http://www.obid.senad.gov.br/portais/OBID/index.php>. Acesso em 04.12.2010

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. I: Introdução ao direito civil; teoria geral de direito civil, 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil vol. IV. 19. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002 .

ROSEMBERG, José. Nicotina: droga universal. São Paulo: SES/CVE, 2003.

SERRA VIEIRA, Patrícia Ribeiro. A responsabilidade civil objetiva do direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil vol. III. São Paulo: Atlas S.A, 2001.

1 Procurador Federal. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Ceará – UFC.