Falta de registro de nota fiscal de entrada gera a presunção de omissão de saída

A consulta tem por objetivo esclarecer a forma de tributação das empresas optantes pelo Simples Nacional, na hipótese de notas fiscais não registradas do exercício 2010.

Isto posto, passemos ao esclarecimento sobre a tributação das empresas optantes pelo Simples Nacional, na hipótese de notas fiscais não registradas do exercício 2010.

O cerne do questionamento gira em torno da seguinte premissa básica: se a empresa é optante pelo Simples Nacional, como deve ser feito o cálculo do ICMS, caso as notas fiscais não sejam registradas no livro fiscal próprio?

Antes, porém, importante firmar que a requerente é optante pelo Simples Nacional e faz o pagamento do ICMS na forma deste regime (fls.10/11), como estabelece o art. 13, VII, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Vejamos:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

(...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -ICMS; 

Esta, portanto, a regra geral de tributação. Nada obstante, a própria Lei Complementar nº 123, de 2006, faz uma ressalva, possibilitando a tributação de acordo com as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Em outras palavras, permite a tributação normal do ICMS (débito x crédito) em casos específicos. É o que segue:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

(...)

§ 1º  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: 

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal; 

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; (grifo nosso)

Claro está, por conseguinte, que apesar de optante pelo Simples Nacional, em casos específicos a tributação do ICMS será aquela aplicável às demais pessoas jurídicas, qual seja: a tributação normal do ICMS (débito x crédito).

                Além disso, a mesma Lei Complementar nº 123, de 2006, acima aludida, faz referência às presunções de omissões de receita existentes nas legislações dos Entes Federados:

Art. 34.  Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

A legislação alagoana estabelece as presunções de omissões de saídas, que por consequência são aplicadas aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Vejamos o que estabelece a Lei nº 5.900, de 27 de dezembro de 1996:

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento:

(...)

§ 2º Considera-se saída do estabelecimento:

(...)

II - a mercadoria cuja entrada não tenha sido  escriturada nos livros fiscais próprios;

§ 9º Presumem-se ocorridas operações ou prestações, internas, tributadas, sem pagamento do imposto, ressalvada ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, quando se constatar omissão ou inclusão de registros contábeis ou fiscais que indique omissão de receitas, tais como:

(...)

II - omissão de registro referente à entrada onerosa de mercadorias ou bens, ou a utilização onerosa de serviços, inclusive quando originada em documento apresentado por outro sujeito passivo; (grifo nosso)

Dentro deste contexto, a legislação alagoana presume que todas as mercadorias, bens ou serviços, que tenham entrado no estabelecimento e não tenham sido escriturados no livro Registro de Entradas, saíram sem a emissão de nota fiscal, caracterizando a situação prevista na alínea “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006 (tributação normal para a mercadoria cuja saída ocorra sem documentação fiscal).

Além disso, o contribuinte optante pelo Simples Nacional está obrigado à escrituração do livro Registro de Entradas, como prescreve o art. 61 da Resolução CGSN nº 94, de 28 de junho de 2007:

Art. 61. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e controles das operações e prestações por ela realizadas: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, §§ 2º e 4º)

(...)

III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;

Diante de todos os dispositivos acima citados, pode-se concluir que a falta de registro do documento fiscal no livro Registro de Entradas caracteriza a omissão de saída/receita, cuja tributação deve ser a aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional (tributação normal).

Por último, registre-se que a requerente não poderá utilizar o benefício da espontaneidade para pagamento ou parcelamento do débito tributário, tendo em vista o vício da ilegitimidade de parte que torna ineficaz a presente consulta, nos termos do inciso I do art. 57 da Lei nº 6.771, de 2006.

            Diante destas considerações, passamos a responder objetivamente ao questionamento feito pela requerente:

“Qual a forma de tributação das empresas optantes pelo Simples Nacional, na hipótese de notas fiscais não registradas do exercício 2010?

Tais operações (entrada de mercadoria, bem ou serviço sem o registro no livro Registro de Entradas) caracterizam omissão de saída/receita, com a presunção de que saíram sem a emissão do documento fiscal respectivo, sujeitas portanto à tributação normal do ICMS (débito x crédito), nos termos do art. 13, § 1º, XIII, “f” da Lei Complementar nº 123, de 2006, c/c o art. 2º, § 2º, II e § 9º, II da Lei nº 5.900, de 1996.