Obrigatoriedade da pesagem de botijão de gás

Nas poucas linhas abaixo, buscar-se-á realizar um apanhado analítico, com sucinto comentário, do processo de n° 855, consubstanciado pela Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) em face da lei estadual de n° 10.248, de 10 de janeiro de 1993, Estado do Paraná, que visa, por sua medida cautelar propugnada, suspender a obrigatoriedade da pesagem pelos comerciantes de botijões de gás liquefeito de petróleo – GLP – (entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor), com pagamento imediato de eventual diferença a menor.

Esta despretensiosa análise busca, apenas, tornar um pouco mais claro e simples algumas das abordagens, parâmetros e soluções encontradas pela Suprema Corte na causa sub judice, mas, com certa crítica construtiva aos sequiosos moldes das garantias fundamentais da pessoa humana, pessoa esta traduzida como consumidor.

Deste julgamento, extraiu-se a seguinte Ementa:

GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO: LEI ESTADUAL QUE DETERMINA A PESAGEM DE BOTIJÕES ENTREGUES OU RECEBIDOS PARA SUBSTITUIÇÃO À VISTA DO CONSUMIDOR, COM PAGAMENTO IMEDIATO DE EVENTUAL DIFERENÇA A MENOR: ARGÜIÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE FUNDADA NOS ARTS. 22, IV E VI (ENERGIA E METROLOGIA), 24 E §§, 25, §2° , 238, ALÉM DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS DE DIREITOS: PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ARGÜIÇÃO QUE ACONSELHA A SUSPENSÃO CAUTELAR DA LEI IMPUGNADA, A FIM DE EVITAR DANOS IRREPARÁVEIS A ECONOMIA DO SETOR, NO CASO DE VIR A DECLARAR-SE A INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR DEFERIDA. VOTAÇÃO: POR MAIORIA. RESULTADO: DEFERIDA. N.PP.: (22). ANÁLISE: (DMY). REVISÃO: (NCS). INCLUSÃO: 13.10.93. (MV).

Decisão:

(AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MED. CAUT. N° 855. NÃO FORNECIDA, rel. SEPÚLVEDA PERTENCE, in DJ, de 01-10-93, página 20212).

Observa-se, portanto, que a medida cautelar obteve seu deferimento initio litis, por maioria de votos, para suspender os efeitos da lei retro até decisão final da ação.

Em fundamentação provisória, o excelso pretório albergou seu deferimento liminar, sob o aspecto da inconstitucionalidade formal, pela invasão de competência legislativa do Estado do Paraná sobre o da União (arts.22, IV e VI – energia e metrologia – e 238, todos da CF), como também, pela inconstitucionalidade material, aspecto este dirigido pela máxima da proporcionalidade.

Iniciando-se o levantamento dos pontos controvertidos desta decisão, pode-se destacar que esta alvejou suas razões ao indeferimento, no (conforme alega a decisão), consabido conflito de competências legislativas que o Estado do Paraná se desprendeu quando quis dispor acerca de pesagem de botijões de gás a serem vendidos ou entregues pelo consumidor, e, na irrazoabilidade ou desproporcionalidade que geraria ao setor econômico de venda dos botijões de GLP, em vista do investimento que o mesmo teria que angariar para, assim, fazer frente com os ideais alvitrados pela lei.

No entanto, os Ministros dissentes com tal decisão (Marco Aurélio Mello e Moreira Alves), aludem que o ponto teratológico da quaestio investe-se pela competência concorrente que os Estados, Distrito Federal e União têm para dirimir a respeito de responsabilidade por dano ao consumidor e consumo, art.24, incisos V e VIII da Constituição Federal.

Como primeiro foco de controvérsias, justificou-se a incompetência do Estado membro para legislar sobre energia e sistema de medidas (art.22, IV e VI da CF), visto que o termo "energia" empregado pelo constituinte no comando referido deve ser interpretado de forma mais extensiva possível, incorporando o específico comburente GLP, combustível mineral fóssil, como elemento privativo da União a legislar e disciplinar (este último através dos órgãos CNP e CNEN - Conselho Nacional do Petróleo e Comissão Nacional de Energia Nuclear) a pesquisa, prospecção, extração, transporte, refinação, transformação e distribuição.

Corroborando com as razões acima, tomou-se ainda a regra disposta no artigo 238 da Constituição Federal, cuja lei federal deverá dispor a respeito da venda e revenda de combustíveis líquidos e outros derivados de matérias-primas renováveis.

Com isso, o entendimento provisório majorante aduz que há uma impertinente interferência legislativa paranaense "na distribuição e comercialização do GLP, matéria sujeita a rígidas normas federais e à fiscalização do Departamento Nacional de Combustíveis (DNC)" (sic).

Sustenta-se ainda, que estão vigentes os atos normativos secundários da CNP ^[1] e do Ministro de Estado da Infraestrutura ^[2], os quais regulam de forma exaustiva e pertinente as relações de distribuição, controle de qualidade de recipientes, transporte e consumo de GLP.

Em mesmo vértice, considerou-se fastidioso, também, uma outra interferência legislativa paranaense sobre a da União, qual seja, a metrologia dos botijões a serem pesados e fiscalizados à vista dos consumidores. A este iter, asseverou-se pelas palavras dadas em parecer de um dos diretores do INMETRO, colhido em outro processo semelhante, indicando que a intenção sugerida pela lei digladiada seria de total inconveniência, haja vista a regular fiscalização do INMETRO e seus conveniados nos Estados federados, com a aposição dos selos desta autarquia, indicador de autenticidade deste fato.

Desta outra alusão de competência, o Supremo considerou desproporcional ou irrazoável a lei de n° 10.248, de 10 de janeiro de 1993, isto por onerar os entes de venda e revenda de gás, refletindo, entrementes, aos consumidores finais do produto.

Mas, de total acerto, no entanto minorante até o momento, o entendimento acertado pela lúcida visão dos Ministros MARCO AURÉLIO e MOREIRA ALVES, os quais acenaram pela correta criação da lei paranaense, visto que a matéria em exame subsume-se aos direitos do consumidor, qual resulta a autorizada competência legislativa concorrente ao trato consumerista e de responsabilidade por danos ao consumidor, ex vi do artigo 24, incisos V e VIII da Constituição Federal.

É deveras congruente, lógica e jurídica esta compreensão, posto que a simples leitura da lei sub examen, exsurge incontroversa a intenção do legislador em amparar o direito do consumidor quando da aquisição ou substituição dos botijões de GLP. Deixa claro nos cinco artigos constantes da lei, a preocupação com a tutela do consumidor, afastando qualquer possibilidade de locupletamento sem causa do fornecedor, iniciativa de grande respeito, o qual elevado a princípio universal pelo direito.

Não se apreende nenhum indício de demagogia do Poder Constituinte Decorrente paranaense, nem ao menos de casuísmo, pois tal competência legiferante é um implemento mandamental de uma "Política Nacional de Relações de Consumo" exigidas pelo Poder Constituinte Derivado, conforme se verifica no Título I, Capítulo II, artigo 4° da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990:

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CAPÍTULO I: DA POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO

Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

(...).

Destarte, não se verifica, ainda, qualquer interferência indevida da lei 10.248/93 na competência atribuída à União sobre as questões de energia e metrologia, vez que os procedimentos visados pela lei coligem para um fim divergente dos propostos pela competência dos incisos IV e VI do artigo 22 da CF. Quando esta competência constitucional alveja à disciplina do setor de energia e metrologia (transporte, comércio, fiscalização e outros), o mesmo atém-se a pautar seus próprios "objetos-fins" prescritos no comando constitucional; agora, importando-se a mesma norma constitucional a orientar o legislador infraconstitucional para dispor sobre "consumidor", ou "sua reparação", propõe o mesmo que tome estes – objetos-fins – a regularizar, não importando que no seu "meio", contenha outros "objetos-fins" de outras competências legiferantes.

Explica-se, não é pelo fato que é privativo o poder da União legislar sobre telecomunicações (22, IV), serviço postal (22,V), diretrizes e bases da educação nacional (22, XXIV), entre outros, que os Estados, ou o Distrito Federal, não poderão dispor sobre a repercussão consumerista, de forma suplementar ou complementar (art.24, §1° e §2° da CF), sujeita pelos referidos serviços aos cidadãos.

Em mesmo passo, quando o legislador infraconstitucional regulariza a regra do artigo 238 da Constituição Federal, que dispõe sobre a venda e revenda de petróleo e produtos derivados, através da lei de n° 9.847, de 26 de outubro de 1999, disciplinando de forma geral a fiscalização das atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis (art.1° ), vem ele promover em seu artigo 18 a responsabilidade dos fornecedores e transportadores de combustíveis e de GLP"pelos vícios de qualidade ou quantidade, inclusive aquelas decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente da embalagem ou rotulagem, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor" (sic).

Obviamente que o comando do art.18 não precisaria estar expresso na norma aludida, visto que já é "igualmente" prevista no Código de Defesa do Consumidor, coincidentemente também em seu art.18° , cuja atribuição (art.24,V e §1° da CF) já é da União quando criou a Lei 8.078/90.

Outrossim, não seria incompetente aos Estados federados legislarem mais especificamente ou suplementarmente, conforme a Constituição lhes autoriza (art.24, §1° e §2° da CF).

Deste modo, correto o legislador paranaense dispor de forma adequada e mais incisivamente a responsabilidade dos fornecedores de GLP, aduzidos no art.18 na Lei de n° 9.847/99, no tocante aos vícios de quantidade, mormente pela disparidade das indicações dos botijões com as tabelas oficiais, ou pela inutilização de resíduo que tornaria impróprio ao consumo, mas de grandes vantagens ao setor hipersuficiente em suas devidas proporções.

Dessarte, apresenta-se, com o devido respeito, inconsistente o posicionamento provisório do Excelso Tribunal, diante dessas e, quiçá, de inúmeras outras razões em prol do direito fundamental do consumidor.

Atinente a outro fundamento que levou o Supremo a considerar inconstitucional a lei paranaense, elevada por outros a princípio constitucional, foi a máxima da proporcionalidade.

Igualmente, a Corte Suprema considerou a exigência de transporte de balanças pelos caminhões dos fornecedores de GLP (para posterior pesagem dos butijões), altamente dispendiosa a estes, refletindo tal onerosidade aos consumidores finais devido ao repasse dos custos pelas empresas.

A utilização da máxima da proporcionalidade tem como pressupostos, os elementos da adequação ^[3], necessidade ^[4] e proporcionalidade strictu sensu ^[5], cujo pressuposto final nem sempre é trazido à baila, vez que os dois primeiros podem, facilmente, solucionar o caso in concreto.

Nota-se que o sistema de controle dos atos administrativos ou legislativos, no caso sub examen, não foi tratado de forma exaustiva pelo STF, ou seja, não se conduziu até a ponderação do conflito de direitos ocorridos, mas sim, na apreciação do elemento necessidade do ato, fato este em virtude das supostas exigências onerosas que a norma impõe ao setor econômico, traduzindo-se no exclusivo emprego do pressuposto da necessidade.

Contudo, tal juízo sumário e modesto com o trato da máxima da proporcionalidade pecou pelo desprezo ao choque existente entre direitos constitucionais onde, de um lado está a atividade econômica do setor de botijões de gás e, de outro, da defesa dos consumidores.

A ponderação entre esses direitos é imprescindível, vez que a mera existência de alguma desvantagem econômica não deve dar azo à supressão sumária de direitos que, além de constitucionais, possam ser fundamentais ao homem.

A importância dos direitos levados ao confronto na presente lide é tão manifesta, pois a atividade econômica (art.170) é fundada pelos princípios fundamentais constitucionais da valorização do trabalho e na livre iniciativa (art.1° , IV da CF), sendo que a defesa do consumidor é corolária de direitos fundamentais do homem (art.5° , XXXII da CF), considerada por muitos doutrinadores de renome ^[6], direito de 3ª geração.

Em mesmo vértice, aponta-se que a defesa do consumidor, direito fundamental inconteste, é princípio vetor da ordem econômica, não devendo ser afastada sua observância quando da criação de leis pelo legislador, ou pela aplicação da mesma nos assuntos relativos à atividade econômica ou empresarial.

Neste sistema de harmonização, o operador do direito terá ainda que respeitar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, de acordo com os termos obtidos da obra de LUIS ROBERTO BARROSO (1996:185) ^[7]:

"Trata-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem jurídico tutelado por cada uma delas, associá-lo a um determinado valor, isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então, traçar o âmbito de incidência de cada norma, sempre tendo como referência máxima as decisões fundamentais do constituinte".

Consoante a expressa previsão do legislador constituinte à execução fiel aos princípios vetores da ordem constitucional, dentre eles o aclamado direito do consumidor, considerando ainda, ser este direito individual de expressão coletiva, não há de se negar a nítida importância axiológica e deontológica que a defesa do consumidor traz consigo para a instituição de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício de direitos fundamentais que convirjam ao ápice da dignidade da pessoa humana.

MIGUEL REALE, em citação de Motta e Douglas (2000:18) ^[8], certifica que "o princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro da ordem jurídica, conferindo unidade teleológica e axiológica a todas as normas constitucionais. O Estado e o Direito não são fins, mas apenas meios para a realização da dignidade do Homem, que é o valor-fonte do ordenamento".

Oportuno balizar ainda, nas citações dadas por FERNANDO FERREIRA ^[9], a posição de inúmeros entendimentos a esta pedra angular da Constituição, qual aferem-na como, a "fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais" (FARIAS, 1996:54), ou, "a fonte ética, que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais" (MIRANDA, 1991:166/167), ou, o "valor que atrai a realização dos direitos fundamentais" (JOSÉ AFONSO, anais da OAB:549), ou, "el valor básico (Grundwert) fundamentador de los derechos humanos" (PÉREZ LUÑO, 1990:318). "Los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidade humana" (SEGADO, 1994:77).

Diante do exposto, entende-se que, respeitados os diversos entendimentos que possam vir ao caso, a melhor solução estaria pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), em face das razões democráticas e garantistas inclinadas ao vulnerável e muitas vezes hipossuficiente consumidor.

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Notas

1. Resolução de n° 4, de 6 de junho de 1989.

2. Portaria de n° 843, de 31 de outubro de 1990.

3. (...) exige que as medidas adotadas pelo Poder Público mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos; cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1991, p. 386-388; Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 1993; p. 38 e 43; e Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, cit. p. 75, pelas citações feitas por Luís Roberto Barroso inartigo publicado nos "Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política", ano 6, n. 23, abril/junho, 1998, pp. 65/78.

4. (...) que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; cf. Celso Bastos, nota anterior.

5. (...) que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. Cf. Celso Bastos, notas anteriores.

6. Isto pode ser verificado nas doutrinas de José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, entre outros.

7. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996.

8. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente; RESINENTE DOS SANTOS, William Douglas. Direito Constitucional: teoria e 900 questões. 7ªed. Rio de Janeiro: Impetus, 2000.

9. SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Artigo publicado no site Jus Navigandi.