Apontamentos sobre o acesso à justiça à luz do diálogo entre Civil Law e Common Law

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo procura suscitar o debate em torno de um dos problemas fundamentais do meio jurídico brasileiro, qual seja o acesso à justiça. Com isto, emerge como um dos aspectos a ser estudado aquilo que serve de instrumento na busca desta justiça, o processo. O leitor deverá considerar este trabalho como uma análise de fatos, sem que se chegue a conclusões peremptórias e completamente inéditas. A gestação do artigo se deu em um momento de leitura despretensiosa da dogmática processual.

De início, cumpre deixar claro que o processo, meio pela qual se exerce a jurisdição serve a três definidos escopos. São estas as finalidades: finalidade jurídica, finalidade política e finalidade social. Tais objetivos estão ligados de modo indissociável ao tipo de “modelo de Direito” adotado pelo Brasil.

Com efeito, deve-se fazer referência ao paradigma jurídico brasileiro, ou seja, nossa herança cultural jurídica, para demonstrar como isto influencia na formação das leis processuais.

Trata-se do modelo conhecido como Civil Law (“Direito das universidades”), de origem romano-germânica, que possui como duas de suas peculiaridades a codificação de leis e o apego exacerbado ao formalismo. O processo judicial ocorre para dar efetividade aos mandamentos legais.

Ademais, observa-se uma tendência na cultura jurídica de identificar o problema do acesso à justiça com base no modelo jurídico. Concomitante a isto, assoma-se outro paradigma jurídico, a Common Law, com institutos próprios e totalmente diversos daqueles que vem sendo praticados aqui. O conhecimento deste outro modelo de sistematização jurídica vem sendo cada vez mais objeto de pesquisa dentre doutrinadores pátrios, a fim de importar institutos que tiveram sucesso em desafogar o judiciário alhures.

Importante salientar que a pesquisa a respeito do modelo de ordenamento “oposto” não é novidade alguma. Há muito conceituados juristas, particularmente processualistas, tem dedicado parte de seus estudos ao paradigma alheio, de forma a procurar importar seus aspectos positivos na intenção de chegar à excelência da “juris dictiones”. Necessárias são as palavras do distinto processualista Barbosa Moreira, desembargador aposentado do TJ-RJ (BARBOSA MOREIRA, José Carlos, 2001. Pág. 97):

“Já se percebem efeitos concretos desse movimento de ideias. Aqui e alhures, o legislador tem-se mostrado receptivo à sugestão de afeiçoar o mecanismo de justiça a orientações e modos de ser típicos do mundo anglo-saxônico, quando não importar no todo ou em parte, diretamente ou de entrepostos intermediários, institutos nele criados e desenvolvidos.”

Imprescindível, contudo, esclarecer que nem todas as respostas para uma melhor solução jurisdicional encontra-se no modelo jurídico adverso, haja vista que aqueles também sofrem de males idênticos aos nossos, mas procuram soluções distintas que devem ser levadas em consideração.

Por fim, demonstrar-se-á que com inspiração nos dois sistemas, é possível agrupar aquilo que melhor funciona nos dois modelos para se obter uma justiça mais afeita à satisfação da população quando busca prestação jurisdicional. Não se esquecerá, entretanto, que as inspirações de fora devem estar em harmonia com o sentimento social interno.

2. NECESSIDADE DE ESTUDO DO COMMON LAW

Primeiramente, procura-se conseguir identificar a origem e as razões que comprometem o acesso à justiça no Brasil, enfocando alguns aspectos históricos e culturais que serviram de alicerce na construção do modelo jurídico ora vigente.

Neste sentido, imprescindível o estudo do mundo jurídico romano-germânico, dando destaque para os aspectos débeis do sistema e como isso é capaz de afetar as soluções jurídicas para o caso concreto.

Ora, como bem escreve professor Leonardo Greco em “Instituições de Processo Civil, a jurisdição, que até neste momento é vista como atividade exclusiva dos juízes estatais, é vista como instrumento de atuação da lei. Finalidade mais bem estruturada para fazer valer os textos legislativos. É uma justiça do rei, do soberano. Ademais, a escolha dos magistrados se dá por critérios unicamente técnicos, dogmáticos de fato. Por isso, juízos discricionários de conveniência e oportunidade são exceções, estritamente controlados. Há, na verdade, um controle da legalidade com bases claramente prefixadas, engessando de certo modo a atuação da jurisdição.

Reconhecidos alguns destes sintomas, pode-se votar os olhos ao direito comparado, em muitos casos, fonte que hidrata, enriquece e aviva o ordenamento pátrio. É o que atualmente vem ocorrendo. A pesquisa, máxime na doutrina processual, não se contenta apenas com as fontes de outrora (basicamente italiana), pois tanto os pesquisadores, como os intérpretes mais afeitos à pesquisa jurídica têm não raras vazas embasado suas produções dogmáticas em autores ingleses, norte americanos, canadenses etc.

Não se pode olvidar, contudo, que a inspiração alienígena pode em muitos casos gerar formatações distorcidas e completamente fora da realidade local. É um risco que se corre ao tentar injetar no ordenamento institutos que nada se harmonizam com o a concepção sociocultural do importador.

A exemplo disto, Barbosa Moreira, ao amenizar o tom denso de suas dissertações escreve de maneira informal um caso de importação (destoante do sentimento local) espanhola do “plea bergaining”, instituto típico americano que consiste na aplicação de uma pena deveras mais branda quando o réu de um processo consente em cumprir tal sanção, fazendo com que se chegue ao final do processo evitando todos os demais procedimentos até o último ato (“Trial”).

Diz-se que em Barcelona, certa vez diante de uma situação de homicídio brutal e que ganhou repercussão na cidade catalã, a denúncia constava pedido de 30 anos de prisão para o réu. Com inspiração no “plea bergaining”, o acusador propôs que o réu reconhecesse sua culpa em troca de seis anos de prisão, desviando-se de todos os procedimentos até o julgamento final. A perplexidade tomou conta do Tribunal de tal maneira que os parentes da vítima tiveram de ser contido para não chegar às vias de fato com o “custus legis”.

É por isto que o estudo se baseia sempre em colocar em diálogo os dois modelos de “Direito”, sem esquecer suas peculiaridades históricas e culturais, de modo que um pode servir de inspiração ao outro, sem que isto chegue a causar uma ruptura definitiva e absoluta do paradigma vigente. Aliás, esta não é a proposta.

Para dar reverberação às palavras escolhidas neste projeto, imprescindível mais uma intervenção do famigerado processualista carioca (BARBOSA MOREIRA, 2001. Pág. 22):

“[...] Significa, entretanto, a meu ver, como até aqui, as importações limitarão em regra à periferia do sistema, sem penetrar-lhe o âmago. Transplantes mais profundos correrão provavelmente o risco de rejeição. Para o bem e para o mal, o ordenamento pátrio é – e continuará a ser – um rebento da família romano-germânica, e portanto de Civil Law.”

O estudo, portanto, dos dois mundos jurídicos diversos deve ser dissociado de qualquer tentativa colonizadora e absoluta no sentido de tomar um modelo como o ideal. É, por isso, que a importação de institutos deve ser feita com uma roupagem genuinamente brasileira, tendo em vista as singularidades de nosso país.

Por fim, já parece perspícuo que o direito comparado é rica fonte para que a doutrina e, principalmente, o legislador possa beber na consecução de um serviço jurisdicional eficiente.

3.  O DESPERTAR DO ESTUDO COMPARADO NA COMMON LAW

 

O tema tem sido levantado desde algumas décadas atrás, mormente quando houve uma judicialização da vida em sociedade, seja porque se desenvolveu, seja porque se depositou muitas esperanças no Judiciário quando a vida tornou-se melancólica e frustrante para muitos devido à insuficiência estatal em dar os direitos constitucionalmente prometidos.

Corroborando com isto, José Eduardo Faria:

“O problema do acesso ao judiciário, da administração da Justiça, da reforma do direito processual, da ampliação e politização dos serviços de assistência legal, da flexibilização dos procedimentos judiciais, da “informalização” dos Tribunais e das propostas de uma “hermenêutica alternativa” tornaram-se, nos últimos anos, bastante polêmicos em alguns países da América Latina. Dentre esses países, destacam-se especialmente aqueles em que, como é o caso do Brasil, a industrialização acelerada imposta pelo autoritarismo burocrático militar provocou um diferenciação sócio-econômica complexa e contraditória a um só tempo.”[1]

Neste diapasão, escreve Carolina Tupinambá acerca do processo trabalhista, mas que possui um aspecto genérico que satisfaz à Teoria do Processo:

“[...] a incapacidade do Estado em concretizar direitos fundamentais tem exigido, cada vez mais, uma atuação mais operosa do Poder Judiciário, que tem ganhado espaço por meio de um fenômeno que vem sendo apelidado de “judicialização da política”. Nesse contexto, tem-se experimentado um alargamento progressivo dos poderes judiciais no processo, não obstante infindáveis críticas da doutrina.”[2]

Em suma, não se pretende avaliar os motivos da crescente demanda judicial, mas sim analisar por que a demanda que está sendo cobrada não é capaz de dar uma resposta satisfatória e tempestiva àquele que bate à porta da Justiça clamando por seus direitos.

Vê-se que é um tema deveras intrigante e atual, razão pela qual muitos dos temas aqui tratados, com arrimo em notáveis figuras doutrinárias, poderiam ser levadas em consideração pelo legislador.

A opção pelo tema justifica-se também pela atualidade do debate acerca dois paradigmas jurídicos, pois hodiernamente as atenções voltaram-se para o a influência anglo-saxônica quando se apercebeu-se que somente o sistema romano-germânico não seria capaz de fornecer soluções criativas e inovadoras para a questão da dificuldade em se obter justiça.

Demais disto, os processualistas são unânimes ao conceberem como a definitiva atração pelo paradigma do “Direito Comum”, o interesse pelas chamadas “class actions”. Com esta globalização das relações, emergiu novas possibilidades de litígios. O Judiciário passa a ser chamado a dar repostas para contendas que agora dizem respeito a uma infinidade de atores, nem sempre identificáveis. Quem melhor fornecer subsídios a formação de uma dogmática para albergar a tutela coletiva foi, sem dúvidas, o modelo norte americano. Ao reformar a “Rule 23” do seu “procedure”, o novel tratamento das demandas coletivas inspirou boa parte do mundo ocidental a instalar em seus respectivos ordenamentos mecanismos de acesso à justiça de modo coletivo. Ora, o efeito consequente disto foi maior interesse no modelo de administração da justiça norte americano e, por conseguinte, um maior interesse no common law.

4. ACESSO À JUSTIÇA E A PROCURA POR RESPOSTAS NO COMMON LAW

Há algumas décadas a preocupação dos juristas com contato da população com meios de jurisdição vem sendo objeto de estudo. Isto porque se percebeu que o ingresso no Judiciário era caro, conservador, seletivo, extremamente formal, e utilizado apenas para litígios de ordem privada.

No encalço do que se registra, escreve um dos autores do anteprojeto do novo CPC, Paulo Cézar Pinheiro Carneiro:

“Apesar deste belíssimo trabalho científico, o processo não conseguia alcançar os escopos pretendidos. Ele era individualista, tecnicista, elitizado e conservador. Individualista porque organizado básica e prioritariamente para atender os embates entre credores e devedores, proprietários e não proprietários, sem qualquer compromisso com o efetivo acesso das camadas mais pobres e das coletividades. Tecnicista porque eivado de uma visão eminentemente interna, exclusivamente jurídica, sem maior preocupação com as finalidades sociais e políticas, que também, deveriam informar a sua atuação como instrumento para realizar a justiça. Elitizado, porque caro, distante, misterioso, desconhecido, verdadeira na qual os mais ricos, preparados e com melhores advogados obtêm resultados mais positivos. Conservador, porque afastado da realidade das ruas, da sociedade, das transformações sociais, estagnado no tempo, longe da efetividade adequada.”[3]

Acontece que com a diversificação da vida em sociedade e sua consequente dinamização, além do avanço dos direitos metaindividuais, o Estado passou a ser obrigado a judicializar tais temas.

O processo, como ferramenta imprescindível para a satisfação dos direitos subjetivos, logo se tornou alvo de severas críticas devido ao seu formalismo, ampla produção legislativa e ineficácia diante da realidade social.

É por isto que a doutrina esmerou-se nos trabalhos que procuravam identificar problemas e achar soluções para a crise de efetividade que vive o processo. Neste ínterim, passou a alongar seu horizonte e ver que além da clássica influência italiana existem ordenamentos férteis que podem servir de campo para o florescimento de um processo efetivo e inserto em sua realidade social.

Impende destacar que, sem medo de qualquer equívoco, o processo civil brasileiro possui origem no sistema jurídico romano-germânico. Dentre os motivos desta certeza tem-se tradição histórica e influência da cultura portuguesa (de mesma origem), afinidade linguística, facilidade de acesso aos doutrinadores, notadamente Enrico Tullio Liebman que veio ao Brasil ministrar aulas de processo.

A diferença entre os dois sistemas é de tal forma que o já citado processualista Barbosa Moreira chegou a dizer que estão “em lados opostos da rua caminhando em um mesmo sentido”, pois possuem similares entraves de acesso à justiça, mas pilares estruturais completamente distintos.

Ocorre que a Civil Law se caracteriza pelo amplo apego à lei e à codificação. A jurisdição possui uma grande preocupação em satisfazer os ditames legais. Não outra coisa senão um instrumento da própria lei. Possui como finalidade prioritária a atuação do direito objetivo.

Já a Common Law a preocupação do Estado, através da administração da Justiça é basicamente conferir a pacificação das partes em litígio. Enquanto na Civil Law a paz social é um objetivo remoto, na Common Law a pacificação é um fim imediato. Diz-se que este modelo possui profunda raiz no sentimento da comunidade, baseando-se principalmente nos sentimentos dos locais, preservando coesão e solidariedade entre seus membros.

O interesse dos pesquisadores de ambos “os lados da calçada” em estudar os diferentes paradigmas deu-se, conforme já foi dito parágrafos acima, pela crescente dificuldade da jurisdição, nos dois sistemas, de dar uma resposta efetiva para àqueles que batem à porta do Judiciário clamando por seus direitos subjetivos.

Oportunas as palavras de outro importante processualista que enfrentou a situação com bastante precisão, Leonardo Greco:

“Cabe observar desde logo a crise decorrente da crescente perda de credibilidade, ou confiança da sociedade na sua justiça e nos seus juízes, o que poderíamos também chamar de crise de legitimidade do poder jurisdicional, decorrente da elevação da consciência jurídica da população e do seu grau de exigência em relação ao desempenho do judiciário, está levando a que a doutrina e os ordenamentos jurídicos dos países da civil Law voltem os olhos para os da common Law, procurando lá encontrar soluções para problemas comuns através de institutos que não existem na civil law.” {C}[4]

No Brasil esse fenômeno foi alavancado principalmente pela influência norte americano (sistema anglo saxônico de Justiça), seja pelo “espelho” de pujança econômica e social, seja pelo reconhecimento de diversos institutos vitoriosos que foram capazes de desafogar o acesso à Justiça neste país.

Assim, destacam-se vários estudiosos que dedicaram suas pesquisas aos dois paradigmas para entendê-los e procurar uma solução, ou pelo menos, uma saída para amenizar a “crise de legitimidade jurisdicional” vivenciada por ambos.

Entre eles, assoma-se trabalho científico de Luigi Paolo Comoglio denominado Ética e técnica Del “giusto processo” em que descreve as principais garantias processuais nos diferentes sistemas jurídicos, máxime common Law e civil Law.

Entretanto, a “bíblia” deste estudo de paradigmas jurídicos foi escrita por Mirjan Damaska, da Universidade de Yale, e denomina-se “The faces of justice and state authority”. Nele o autor diferencia duas organizações de processos judiciais. Uma em que as partes possuem domínio do processo, voltada para a resolução do conflito, denominada “justiça reativa”, e a outra, em que o processo deve implementar políticas estaduais, formato que restringe a atuação das partes, também chamada de “justiça ativa”. Representam, na verdade, duas concepções, a primeira “pragmática” e a segunda “programática”.

A concepção “pragmática” consiste em uma perspectiva preocupada apenas com o acesso à justiça, sem necessariamente voltar os olhos ao acesso a um ordenamento justo. Em outras palavras, garantida a entrada do litígio no Tribunal, o processo cumpre sua função.

Já na concepção “progamática” a instrumentalidade processual abrange o acesso ao ordenamento Justo, não apenas que se possa pleitear na Justiça. Nesta perspectiva, há necessidade não só que o litígio possa ser conhecido por um Pretório, bem como o pronunciamento final deste Tribunal seja de acordo com um fim social do Estado.

5. CONCLUSÃO

Em arremate, vê-se que a manutenção de um diálogo constante entre os dois modelos de ordenamento jurídico apenas tende a aumentar as possibilidades de soluções de acesso a uma jurisdição justa e socialmente efetiva.

É salutar que se busque respostas alhures para perguntas daqui, máxime quando um outro modelo enfrenta dificuldades similares. Importante esclarecer também que o objeto de estudo no direito comparado, antes de uma mera importação, deve mais fornecer subsídios e ajudar na criação de caminhos criativos para tentar solucionar os problemas da administração da justiça brasileira.

A tomada de consciência de um modelo de Direito Comum estruturado não no legalismo, mas na pacificação social e em um forte estímulo a métodos alternativos de solução de conflitos parece ser algo mais do que inspirador para o modelo formal e hermético herdado pelo direito processual brasileiro do século passado. Viremos esta página! Vamos em busca de outras fontes...

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos países anglo-saxônicos / Processo civil e procespenal: mão e contramão? / transación penal brasilenã el derecho norte-americano, in Temas de Direito Processual, 7ª série, São Paulo: Saraiva, 2001.

___________ O processo civil brasileiro entre dois mundos / O processo penal norte americano e sua influência / Por um processo socialmente efetivo, in Temas de Direito Processual, 9ª série, São Paulo: Saraiva, 2004.

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. A ética e os personagens do processo. Revista Forense, São Paulo, v.358, p.346-358, 2001.

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma nova sistematização da teoria geral do processo, 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2007. v. 1.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. São Paulo, 15ª edição. Malheiros Editores: 2013.

FARIA, José Eduardo. Justiça e Conflito: os juízes em face dos novos movimentos sociais. Revista dos Tribunais, São Paulo: 1992

GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Vol. I. Editora Forense, Rio de Janeiro: 2010.

TUCCI, J.R.C. Garantias constitucionais da duração razoável e da economia processual no projeto do Código de Processo Civil. Revista de Processo. REPRO. São Paulo, ano 36,n.192.

TUPINAMBÁ, Carolina. “Premissas Teóricas para a Constitucionalização do Processo do Trabalho” in “Processo Constitucional”. Editora Forense – 2013 – Coordenação Luiz Fux 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense – 2013.

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[1] FARIA, José Eduardo. Justiça e Conflito: os juízes em face dos novos movimentos sociais. Revista dos Tribunais, São Paulo: 1992. P. 12

[2]{C}  TUPINAMBÁ, Carolina. “Premissas Teóricas Para Constitucionalização do Processo do Trabalho” in Processo Constitucional, (coord.) Luiz Fux. Forense, 2013. P. 56

[3] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. A ética e os personagens do processo. Revista

Forense, São Paulo, 2001. P. 359

[4] GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Vol. I. Editora Forense, Rio de Janeiro: 2010. P. 4