O papel do advogado

Sumário: 1. Introdução: 1.1. A capacidade processual no Direito Romano 1.2. O processo romano-germânico no Direito Medieval; 2. A representação processual no processo civil romano: 2.1. A cognitura e a procuratura. 2.2. O auxílio e a defesa das partes em juízo: o orator e o advocatus; 3. O processo nos Tribunais da Inquisição: 3.1. O procedimento inquisitorial. 3.2. Os advogados, procuradores e curadores. 4. Bibliografia

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1. Introdução

1.1. A capacidade processual no Direito Romano

Em Roma, só o cidadão é que tinha proteção jurídica e, nesta extensão, na primeira fase do processo civil romano (a das legis actiones), ante os tribunais devia comparecer a parte mesma que gozasse de capacidade processual, pois que nesta época era inadmissível a representação processual, isto é, ninguém podia agir em nome de outrem (D. 50.17.123, Ulpiano, libro XIV ad edictum: Nemo alieno nomine lege agere potest). Os latinos e os estrangeiros não tinham capacidade processual e, por isso, eram representados pelos patronos, os quais tinham o dever de defender seus clientes junto aos tribunais.

No que se refere à capacidade processual é importante destacar que o pater familias é quem a possuía e, por isto, representava todos os membros de sua família em juízo. Mas os cidadãos de categoria inferior eram assistidos, em processo, originariamente pelos tribunos.

Embora não fosse permitido a representação em juízo haviam exceções para as ações relativas aos processos de liberdade (agere pro libertate, para os escravos), às ações populares (pro populo, em que qualquer cidadão podia intentá-la) e aquelas ações promovidas pelo tutor ou pelo curador em defesa de seu pupilo ou curatelado (pro tutela).

A Lex Hostila previu outra exceção para o caso das ações exercitadas em nome de uma pessoa que tivesse sido roubada, ou que encontrava-se ausente por razões de Estado ou prisioneiro de guerra.

Era possível, entretanto, que as partes ante o iudex se fizessem acompanhar de pessoas peritas, que lhe ditavam as formas (pois que qualquer defeito ou erro na condução de forma podia levar à perda da demanda). Estas pessoas peritas - denominadas de orator - de quem não se exigia conhecimentos jurídicos, bastando conhecerem os formulários.

As partes podiam ainda necessitar do conselho de uma pessoa versada em coisas do direito - os advocatus - cuja intervenção (assim como a dos oratores) em todas as épocas ficava ao arbítrio das partes, já que não havia obrigação de nomear advogado e a razão é simples: só as declarações da própria parte é que eram as únicas que surtiam efeito ante o tribunal e obrigavam.

De todo modo sempre que interviesse no processo um representante, este o fazia em seu próprio nome - isto é, como parte - com a sentença fazendo efeito contra ou favor dele, representante, em nome próprio. Sãos as figuras do cognitor e procurator, surgidas no processo formulário que, na verdade, funcionavam como verdadeiros substitutos processuais, na qualidade de terceiros representando as partes e sujeitos pois assumiam todos os riscos da ação.

Antes de discorrer sobre as principais figuras que poderiam exercer a representação processual (cognitor, procurator) e a defesa no processo (advocatus) é importante lembrar que em Roma o contrato de mandato era consensual e, como hoje, se fundava na bona fides a qual, uma vez quebrada, poderia dar ensejo à actio mandati contra o adstipulator desleal. Era mandatário o procurator.

1.2. O processo romano-canônico no direito medieval

Com a queda do Império Romano do Ocidente (476), com a invasão dos bárbaros, penetra no mundo romano o processo germânico, profundamente diverso e manifestamente rudimentar.

O direito romano imperial, contudo, resistia ao desaparecimento, a ponto de se manter invulnerável em Roma e Ravena, especialmente por que era mesmo muito acanhado o processo barbárico.

Enquanto o processo romano ainda permanecia em algumas regiões invadidas pelos povos bárbaros, ia a Igreja elaborando seu processo, sobre bases predominantemente romanas, porém adaptando-se às condições da época e às particulares exigências dos assuntos sujeitos à sua jurisdição.

Por isso, aos poucos e em vários locais, como auxiliar desta resistência, muito contribuiu o direito da Igreja, de fundo justinianeu e de larga aplicação pelo desdobramento de sua jurisdição a relações de natureza não espiritual.

Em defesa da ordem espiritual e contra os portadores de pensamento divergente da doutrina professada pela Igreja Católica, ganhou força a perseguição aos divergentes a partir dos séculos IV e V, considerando-se que, já muito antes, era o cristianismo a religião oficial do Império.

A Inquisição surgiu, exatamente, neste contexto de repressão às novas doutrinas (propagadas pelos rigoristas, no norte da África; pelos cátaros e valdenenses, no sul da França, com a pregação itinerante do evangelho na linguagem do povo).

Assim, por volta de 1.232 o imperador Frederico II lançou editos de perseguição aos hereges em todo o Império, pelo receio de divisões internas. O Papa Gregório IX, temendo as ambições político-religiosas do imperador, reivindicou para si esta tarefa e instituiu inquisidores papais.

Em 1.542, o Papa Paulo III instituiu a Sagrada Congregação da Inquisição Romana Universal ou Santo Ofício, como corte suprema de resolução de todas as questões ligadas à fé a à moral, inclusive no que concerne aos processos em curso perante os Tribunais da Inquisição.

Em tais tribunais - ver-se-á mais adiante -, a defesa tem uma função meramente nominal, até mesmo perversa, pois não tratava de defender os réus, mas de agilizar a sua condenação. Para o processo inquisitório, as funções do defensor traduziam-se muito mais como um obstáculo à rapidez de um processo.

E, neste sentido, naquela época, o advogado poderia ser punido ou excomungado, podendo contra ele abrir-se um processo por ter dado assistência a um herege.

A fé devia ser aceita, jamais pensada.

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2. A representação processual no processo civil romano:

2.1. A cognitura e a procuratura

O cognitor era o representante processual nomeado mediante palavras solenes (certis verbis) na presença da parte contrária. A nomeação podia ter lugar extrajudicialmente, de antemão e para todo o processo e especialmente para a litis contestatio ou in iure, no momento da litis contestatio (ou mesmo antes) para a tramitação in iudicio, para a gestão do processo. Esta nomeação não estava condicionada a termo ou condição e não necessitava da presença do cognitor.

O procurator era uma espécie de administrador geral do patrimônio do interessado e era quase sempre um seu liberto, ligado ao seu senhor por fortes vínculos de confiança. A doutrina não é unânime quanto à exigência de mandato mas tal há a menção neste sentido nas Institutas (Gaio, 4.84) e mais parecia um gestor de negócios.

O procurator ad litem deveria prestar garantia, consistente na satisdatio ratam rem dominium habiturum, pela qual, com o aval de um sponsor, o mandante ratificaria a atuação do procurador, inviabilizando nova investida do réu. Sua nomeação não requeria nenhuma forma definida, podendo comparecer pelo demandado sem poder algum, ao tempo de Cícero e até mesmo pelo demandante.

Fosse cognitor ou procurator a sentença era prolatada contra ou favor deles e não de seus representados, caracterizando-se caso de transposição ou substituição de sujeitos, o que levava à parte vencedora a pedir uma garantia para cumprimento da sentença (cautio iudicatum solvi) pois que não era possível, neste caso, propor nova ação. Esta garantia era dada pela parte e também pelo cognitor, e pelo procurator, como se disse.

A cognitura tinha maior grau de importância relativamente à procuratura até por que sua nomeação se fazia por ato formal, ao contrário do que acontecia com a nomeação do procurator. Teve origem, ao que parece, no procedimento do pretor peregrinus para estrangeiros, de onde se transplantou par os processos entre cidadãos. A cognitura foi trazida do direito grego, pelas notícias que se tem de sua regular aplicação na Sicília (Cícero), um país helenizado.

2.2. O auxílio e a defesa das partes em juízo: o orator e o advocatus

Como anteriormente afirmado, ante o iudex as partes poderiam ser auxiliadas por pessoas que conheciam os formulários - e que ditavam as formas -, mas delas não se exigiam conhecimentos jurídicos: eram os oratores, os quais interviam unicamente para perorar a causa em favor da parte a quem assistia perante o juiz, expondo suas razões e tentando persuadir o magistrado com sua eloqüência.

A profissão de oratores, especialmente no princípio, se dedicaram geralmente jovens que queriam criar um nome, para percorrer o caminho da honra e fama, perorando causas célebres, tanto penais como civis, pois que os romanos tinham em grande estima os bons oratores e revelavam muito interesse nas discussões forenses.

Já os primeiros advogados não eram jurisconsultos, embora fosse comum nas causas particulares entregar ao advogado apontamentos por estes elaborados. Esta situação, contudo, se modificou com o desenvolvimento da ciência do Direito, quando então surgiu uma nova classe de homens públicos, que reuniam a dupla característica de grandes oradores e de ilustres jurisconsultos. Na República, o foro era o caminho principal para se alcançar os cargos do Estado.

Eram pessoas que, por seus especiais conhecimentos jurídicos, ou também técnicos, quando fosse o caso, ou por sua alta qualidade pessoal, intervinham na causa para confortar as partes ante o magistrado ou ante o juiz, com a autoridade de sua presença e com seus conselhos. Diferenciavam-se a princípio dos oratores, porém com o tempo terminaram por fundir-se em uma só coisa.

Até o fim da República, os advogados eram chamados geralmente de patroni. Durante o Império passou-se a denominá-los de advocati e às vezes causidici, sendo que em alguns textos de Valentiano aparecem as três denominações.

O advocatus em Roma trajava uma toga branca, comum a todos os cidadãos, mas dado ao costume aqueles passaram a ser conhecidos também pela expressão togati, para designar os advogados.

Estes poderiam intervir, nos tribunais, por tempo limitado segundo o critério do juiz - o tempo da peroração era medido pela quantidade de água que passava por um instrumento chamado de clepsidia. O iudex poderia consentir em alargar o tempo de intervenção do advogado com a expressão dare aquam e daí a notícia de que Marco Aurélio tinha o costume de dar muita água aos advogados.

No tempo de Justiniano era uma espécie de glória o advogado falar durante todo um dia, em uma defesa, sabendo-se ainda que eles podiam interrogar diretamente as partes e, em princípio, admitia-se só um advogado para cada parte, numero que aumentou chegando a doze e no Império limitado a três.

Quanto à remuneração do advocatus é certo que nos primeiros séculos após a fundação de Roma não havia esta profissão. Eram os patronos quem defendiam seus clientes. Contudo, tornando-se difícil a ciência do direito, passou o advogado a receber presentes, prática que chegou a ser proibida pelo Tribuno Ciricio (204 a. C.) chegando mesmo Augusto a baixar um senatusconsultum determinando a devolução em quádruplo de quem recebesse honorários.

Ao tempo do Imperador Claudio os honorários não podiam passar de dez mil sestércios. Com Trajano determinou-se que os honorários só poderiam ser pagos após a sentença. Já Constantino baixou uma lei proibindo os advogados, sob pena de perder o ofício, de estipular com seus clientes de adquirir uma parte do que ganhasse no pleito: vedada era o pactum de quota litis.

Ainda sobre o assunto, um edicto de DIOCLECIANO fixou no máximo em 250 denarios por uma postulatio e 1000 denarios por uma cognitio. No direito justinianeu se estabeleceu o limite de 100 áureos por cada causa.

Com o passar do tempo ficou o costume, até a queda da República, de se pagar grandes honorários ou serem recompensados os advocatus com legados em testamento, como uma forma de prêmio ao seu esforço, não se permitindo, entretanto, sua cobrança via a actio locatus, situação que se modificou no processo extraordinário.

Existem notícias que era de 17 anos a idade mínima para o exercício da profissão (Edito do Pretor, confirmado por Justiniano), a qual não podia ser exercida por nenhuma pessoa declarada infame. As mulheres podiam defender seus próprios negócios mas não podiam representar outra pessoa. Para exercer o ministério de advocatus o cidadão deveria reunir certas condições pessoais e morais, não podendo postulare pro aliis os condenados pela prática de um delito capital, os gladiadores (D.3.1.1.6, Ulpiano, libro VI ad edictum), os cegos, as mulheres e o infame (Gaio, I., 4.182).

Os estudos duravam quatro anos, tempo posteriormente aumentado para cinco anos por Justiniano e deviam os advogados sofrer exame público antes de serem admitidos. Nesta mesma época, como as demais profissões liberais, os advocatus se reuniam em um collegia, disciplinados por normas próprias e com número taxativamente determinados de membros.

Os advogados, ordenados em collegia, deviam cumprir certas obrigações e gozavam de certos direitos, vieram a ser uma das corporações mais poderosas de seu tempo e foram tidos como de grandíssima honra. O aspirante que quisesse inscrever-se no colégio devia apresentar as melhores referências e exibir um certificado de ter participado de um curso, comprovando ter cumprido o tempo legal dos estudos e obtido o conhecimento necessário do direito

Especialmente do século III em diante, isto é, do declinar da época clássica, começam a ser mencionados menos freqüentemente os jurisconsultos e suas responsa, e, assim, a ciência, a prática e o ensino mesmo do direito se concentraram em grande parte nos advocati, que eram também conhecidos como iusiperiti e schoalistici (se chamavam também rogati, pela indumentária profissional).

E se as leis deveriam determinar taxativamente o número dos advocari statuti, estes eram inscritos em um colegio, e isto se deveu à esplêndida consideração que se tinha os advogados e aos privilégios dos quais gozavam, que atraíam muita gente para o exercício daquela profissão.

De igual sorte, também no direito justinianeu como no direito clássico a profissão do advogado seguiu sendo distinta da de cognitor ou do procurator, porém as funções se podiam acumular e de ordinário o advogado defendia e representava às vezes a parte.

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3. O processo nos Tribunais da Inquisição

3.1. O procedimento inquisitorial

O procedimento, após instaurado um processo em uma causa de heresia, era sumário, simples, sem complicações e tumultos, nem ostentações de advogados e juizes.

Existiam processos de acusação (alguém acusava outro de herege ou de praticar heresia), processos por delação (uma pessoa comunicava ao inquisidor relativamente a outra, possivelmente herege) e processos de investigação (em que o inquisidor mandava citar algumas testemunhas entre as pessoas boas e honestas, cabendo a elas confirmar a existência de boatos no seio da população).

Não se podia mostrar os autos de acusação ao acusado nem discuti-los, sendo que este era interrogado, pelo inquisidor, apenas e tão somente na presença de seus escrivães. A tortura era uma forma corriqueira de extrair a confissão.

Era admitida a presença de um defensor. Contudo, o fato de dar o direito de defesa ao réu era considerado um dos motivos de lentidão no processo e de atraso na proclamação da sentença. Essa concessão algumas vezes era necessária, outras não.

Na visão dos inquisidores, quando o réu confessava um crime, não valia a pena oferecer-lhe um defensor para atuar contra as testemunhas. A confissão, no procedimento inquisitório, tinha mais credibilidade do que a prova testemunhal.

Diante do Tribunal da Inquisição, bastava a confissão do réu. Na visão dominante da Igreja, o crime de heresia era concebido no cérebro e ficava escondido na alma: portanto, era evidente que nada provava mais do que a confissão do réu. Por isto, os autores da época asseveravam quanto à completa e total inutilidade da defesa.

Com efeito, se o réu confessasse, não haveria a necessidade de um advogado para defendê-lo. Se não quisesse confessar, recebia ordens de fazê-lo por três vezes. Depois, se continuasse negando, o inquisidor lhe atribuía um defensor, juramentado no Tribunal, que era qualquer pessoa por ele indicada, e que nem sempre era a que o réu solicitasse.

É importante observar que era considerada justa a recusa do inquisidor, pelo acusado, quando se negava a presença de um defensor ou a assistência de um advogado. O réu comunicava-se com o defensor, na presença do inquisidor.

Das decisões dos Tribunais de Inquisição, em algumas vezes, o réu podia apelar ao Papa. A apelação era considerada justa se o inquisidor infringisse a lei durante o processo (recusa de designar a defesa, aplicação de tortura sem o aval do bispo).

A apelação, contudo, não foi criada para proteger a injustiça (non ad defensionem iniquitatis fuit institututum) e, por isso, não era o caso de retardar a tortura por causa da apelação, caso os indícios a justificasse suficientemente, a critério do inquisidor.

3.2. Os advogados, procuradores e curadores

Era designado um advogado honesto, com experiência em Direito Civil e Canônico, e bastante fervoroso. Era excluído da Igreja, e a fortiori, do Tribunal da Inquisição, todo advogado herege, suspeito de heresia ou com fama de herege.

De se salientar que o inquisidor podia punir quem colocasse entraves ao exercício da inquisição. Devia excomungar qualquer leigo, que publicamente ou não, discutisse questões teológicas. "Procedia" (abria um processo) contra qualquer advogado ou escrivão que desse assistência a um herege.

Devia-se ter a garantia de que o advogado era de boa família, de antiquíssimas raízes cristãs (o cristiano viejo, da tradição espanhola). No processo inquisitório, o advogado prestava juramento ao inquisidor, de defender bem o réu e guardar segredo sobre tudo o que vir e ouvir.

Na realidade, o papel do defensor era fazer o réu confessar logo e se arrepender, além de pedir a pena para o crime cometido.

Era nomeado, também, um procurador cujo nome, assim como o do advogado, não aparecia nos autos do processo. Nas Instruções de 1561, o Senado inquisitorial madrilhenho constatou que, a nível da Inquisição, o papel do procurador tornou-se insignificante e sugeria que não se proceda mais. Os advogados inquisitoriais encarregavam-se, assim, também das procurações.

Por outro lado, era nomeado ainda um curador para todo réu com menos de vinte e cinco anos, o qual podia ser advogado do réu, e sempre teria que ser uma pessoa íntegra, séria, leal e de boa conduta.

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BIBLIOGRAFIA

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