A preclusão lógica do pedido de repactuação nos contratos administrativos de prestação de serviços continuados

1 - Introdução

Questão importante a ser analisada é a preclusão lógica da pretensão de repactuação dos contratos administrativos que envolvem os serviços de prestação continuada.

Esta questão, se não observada pelas contratadas da Administração, em ocorrendo, inviabiliza o deferimento do pedido de repactuação e, em consequência, gera prejuízos financeiros às sociedades empresárias respectivas.

2 - A preclusão lógica do pedido de repactuação nos contratos administrativos

Inicialmente, é pertinente discorrer sobre as diferenças técnicas existentes entre os institutos jurídicos que regulam as alterações dos valores contratuais no curso dos pactos.

E por oportuno, antes de se comentar cada um dos institutos, cita-se, de forma didática, os elementos a serem observados e as diferenças entre reequilíbrio econômico, reajuste e repactuação (lição do Ilustre professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes):

INSTITUTO	REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO	REAJUSTE	REPACTUAÇÃO
OBJETIVO	Recomposição de Custos	Restabelecer poder aquisitivo da moeda ou insumos	Alcançar valor de mercado
EMBASAMENTO LEGAL	Art. 37, XXI Constituição Federal. Alínea “d”, Inciso II, art. 65 da Lei nº 8.666/93.	Lei 10.192/01	Decreto nº 2.271/97
PERIODICIDADE	Não há	Anual	Anual
ÍNDICE PRÉ DEFINIDO	Não	Sim	Não

A restauração do equilíbrio da equação econômico-financeira segundo a alínea "d", inc. II, do art. 65 da Lei nº 8.666/93, tem a função de "restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém, de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” (Grifou-se)

O instituto do reequilíbrio econômico-financeiro pode ser suscitado quando se está diante de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém, de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, de caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe[1].

Já o denominado reajuste consiste na previsão contratual da indexação do valor da remuneração devida ao particular a um índice de variação de custos. No reajuste, apenas se produz a incidência de um índice de variação de preços. Todavia, a previsão de reajuste deve constar expressamente no Edital da licitação, como dispõe o artigo 40, XI, da Lei 8.666/93.

E, por último, existe o pedido de repactuação, em que a empresa contratada sustenta que deve haver a adequação dos valores pactuados aos novos preços de mercado.

E sobre o instituto da repactuação, cabe nesta oportunidade expor as bases normativas, calcadas no Decreto Federal nº 2.271, de 07 de julho de 1997, bem como na Instrução Normativa nº 02, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, de 30 de abril de 2008.

O Decreto referido dispõe em seu artigo 5º acerca da repactuação dos contratos, verbis:

“Art. 5º. Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua, poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando à adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.”

Constata-se, portanto, que o dispositivo legal acima transcrito condiciona a repactuação dos contratos para adequação aos novos preços de mercado à previsão de tal possibilidade no edital da licitação a que o contrato se referir.

A IN 02-SLTI-MPOG/2008, em seu Anexo I, define a repactuação nos seguintes termos:

“XX – REPACTUAÇÃO é o processo de negociação para a revisão contratual de forma a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação dos custos contratuais dos serviços continuados, devendo estar previsto no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas ou do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, no caso da primeira repactuação, ou da última repactuação, no caso de repactuação sucessiva;”

Assim, a repactuação de preços tem como requisitos para sua concessão a necessidade de previsão contratual e interregno temporal mínimo de um ano – art. 5º, caput, do Decreto nº 2.271, de 1997 e art. 37 da IN nº 02, da SLTI do MPOG, de 30 de abril de 2008.

Transcreve-se ainda, por oportuno, o que consta do Acórdão n° 1.563/2004 – TCU/Plenário:

“ACÓRDÃO N° 1.563/2004 – TCU/PLENÁRIO

9.1.1. permanece válido o entendimento firmado no item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário;

“9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;

9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97;

9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97;”

No que aduz aos requisitos hábeis a autorizar a repactuação com efeitos financeiros pretéritos, cumpre citar os parâmetros referendados no Parecer AGU/JTB n° 01/2008, afeto ao Processo n° 00400.010482/2008-69, no qual Órgãos Consultivos da Advocacia-Geral da União discutem os efeitos financeiros da repactuação. Segue a transcrição de parte da manifestação, verbis:

“(...) O Parecer AGU/JTB 01/2008 ora em apreciação, após análise dedicada e minuciosa do tema, fixou vários posicionamentos no sentido de pacificar a questão no âmbito da Administração Pública Federal.
Sucintamente fixaram-se os seguintes entendimentos:
I) a repactuação é considerada uma espécie de reajustamento de preços;
II) a repactuação surge com a demonstração analítica dos componentes dos componentes dos custos que integram o contrato;
III) a repactuação deve estar prevista no edital;
IV) a repactuação somente é possível após o interregno de 1 (um) ano;
V) a contagem do interregno de 1 (um) ano terá como referência a data da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, ou, ainda, a data da última repactuação;
VI) considera-se como data do orçamento a data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalentes que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
VII) os efeitos financeiros decorrentes da repactuação, motivada em decorrência de majoração salarial, devem incidir a partir da data das respectivas majorações, podendo ser pleiteada após o interregno mínimo de 1 (um) ano da data da homologação da Convenção ou Acordo Coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato objeto do pedido de repactuação; e
VIII) a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sob pena de ocorrer preclusão lógica de exercer o seu direito.
Os entendimentos ora fixados, s. m. j., abordam os aspectos mais relevantes e controversos sobre o tema, sintetizando e consolidando a melhor doutrina e jurisprudência que tratam do tema. Concordamos integralmente com as conclusões assentadas.
Com efeito, o entendimento perfilhado pela douta parecerista é no sentido de que a repactuação, motivada em decorrência de majoração salarial, pode ser exercida até o momento imediatamente anterior ao da assinatura da prorrogação contratual, sob pena de não mais poder ser exercida em razão da ocorrência, após este momento, de preclusão lógica.
Entendimento este que se coaduna com o posicionamento firmado pelo Tribunal de Contas da União.
Adotando-se este raciocínio, não se pretende anular o direito de o contratado pleitear a repactuação.
Busca-se, em verdade, é salvaguardar a Administração Pública de possíveis dificuldades advindas de um pedido de repactuação, com efeitos financeiros retroativos em prazos superiores ao da prorrogação da vigência do contrato.
Tal posicionamento justifica-se em face da vinculação da Administração Pública aos preceitos orçamentários aos quais deve fiel obediência, além de dificultar de sobremaneira a análise, a destempo, da demonstração analítica apresentada pelo contratado em respaldo ao seu pedido, uma vez que tal análise deve ter por base a conjuntura do mercado vigente à época da majoração salarial.(...)”

Assim, como se verifica na manifestação supratranscrita, surge a necessidade de se trazer também à baila exposição sobre o instituto da preclusão lógica da pretensão de repactuação, visto que, se esta questão aventada no referido Parecer não for prevenida pelas empresas contratadas, inviabilizará a autorização e efetivação da respectiva repactuação requerida.

Ressalte-se que deve ser apresentada pela contratada - na fase de elaboração do Edital da licitação - a Planilha de Formação de Preços com os valores atuais detalhados dos insumos necessários à prestação dos serviços, para que se viabilize qualquer análise de eventual pedido futuro de repactuação, sendo este requisito indispensável para que se comparem eventuais valores atualizados dos insumos com os fixados no momento da contratação, ou seja, caso esta questão não seja observada pela contratada, não haverá a possibilidade de ser deferido futuro pedido de repactuação.

E o pedido de repactuação deve ser formulado pela contratada até o momento imediatamente anterior à última prorrogação/contratação, apresentando-se a nova planilha detalhada com os preços dos insumos, para que a administração possa analisar os eventos ocorridos no ano anterior e aferir se seria o caso de deferimento do pleito. Caso a contratada, em requerendo repactuação dos preços contratados, não observe esta questão, restará incidente a preclusão lógica da pretensão de repactuar quanto a estes fatos, pois se define que a empresa que não se manifesta no momento oportuno, apresentando a devida planilha de preços para viabilizar a referida comparação, perde a oportunidade de ver efetivada a pretendida repactuação.

Estes posicionamentos estão em consonância com os entendimentos consolidados no acima transcrito trecho do Parecer AGU/JTB n° 01/2008 e no Tribunal de Contas da União, como se vê, por exemplo, no julgamento do Processo nº 027.946/2007-5, Acórdão nº 447/2010 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, verbis:

Tal posicionamento justifica-se em face da vinculação da Administração Pública aos preceitos orçamentários aos quais deve fiel obediência, além de dificultar de sobremaneira a análise, a destempo, da demonstração analítica apresentada pelo contratado em respaldo ao seu pedido, uma vez que tal análise deve ter por base a conjuntura do mercado vigente à época da majoração salarial.

3 – Conclusão

Portanto, diante de todo o exposto, conclui-se que os requisitos autorizadores dos pedidos de repactuação dos preços contratados nos ajustes administrativos devem ser plenamente observados pelas sociedades empresárias contratadas, sob pena de restar inviável o deferimento pela Administração Pública.

4 – Referências

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11ª edição. São Paulo: Atlas. 1999).

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Decreto Federal nº 2.271, de 07 de julho de 1997.

Instrução Normativa nº 02, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, de 30 de abril de 2008.

Parecer AGU/JTB n° 01/2008, afeto ao Processo n° 00400.010482/2008-69.

www.tcu.gov.br .

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[1] O fato do príncipe é a determinação geral ou imprevisível que onera ou impede a execução do contrato. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o fato do príncipe repercute no contrato provocando o desequilíbrio econômico financeiro. Na ocorrência desse fato, deverá haver o restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11ª edição. São Paulo: Atlas. 1999)