A Emenda Constitucional n° 37/2002 e seus reflexos na guerra fiscal municipal

Em 12 de junho de 2002 foi introduzida em nosso ordenamento jurídico a tão polêmica EC nº 37/2002, a qual foi alvo de varias manifestações no que diz respeito a CPMF. No entanto traremos a baila um aspecto do referido dispositivo, que, de certa forma passou despercebido, qual seja a alteração no inciso I, § 3º do artigo 156 e a introdução do artigo 88 na ADCT, que por conseguinte, modificará a instituição do ISSQN- Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza.

Cumpre primeiramente assinalar a "vexata quaestio" acerca do conflito de competência homogêneo ^[1] do ISSQN, decorrentes de serviços prestados em município diverso do que se encontra estabelecido o prestador.

Na aldeia global atual, com a quebra de fronteiras, cada vez mais surgem novas situações complexas que geram dúvidas a respeito de qual ente competente deverá cobrar determinado imposto. No âmbito municipal, surge insegurança para definir competência do ente para tributar o ISSQN, em se tratando de serviços prestados fora das fronteiras do estabelecimento da prestadora.

Faz-se mister a transcrição da legislação complementar pátria, no decreto-lei 406/98:

"Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço":

a)o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicilio do prestador;

b)no caso de construção civil, no local onde se efetuar a prestação;

c)no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada. "

Autorizada doutrina ^[2] postula a inconstitucionalidade do dispositivo acima, posto que a alínea "a" representaria uma afronta aos Princípios Constitucionais da Territorialidade e da Autonomia dos entes federativos, nesse caso o Município. Com efeito, fato ocorrido em território de outro Município seria fato gerador para cobrança de tributo em Município diverso, aquele de onde é oriunda a empresa prestadora.

Nas palavras do festejado mestre Paulo de Barros Carvalho ^[3] o Princípio da Territorialidade estaria assim fundamentado:

"O poder vinculante de uma lei ensejará os efeitos jurídicos de estilo até os limites geográficos da pessoa jurídica que a editou. A lei federal, por todo território brasileiro; as estaduais, dentro de suas fronteiras regionais; e as municipais, nas lindes internas de seus espaços geográficos; assim acontecendo com as do Distrito Federal.

A observância eficaz do principio da territorialidade da tributação é condição determinante do bom funcionamento e da harmonia que o ordenamento planificou."

Não menos autorizada doutrina sustenta ^[4] a competência para cobrar o ISSQN do Município onde esta localizado o estabelecimento prestador, ipsis litteris. Considerando que o entendimento da alínea "b", do art. 12 da referida legislação complementar, configuraria uma exceção como uma exceção ao enunciado geral em matéria de ISSQN. Ainda, coloca que entendimento diverso poderia transformar o interprete em legislador positivo, violando esfera do poder legislativo positivo. O entendimento direto do art. 12, "a", do CTN seria o de que o ISSQN é devido ao Município em cujo território encontra-se estabelecido o prestador do serviço.

Outro abalizado entendimento ^[5] do disposto assenta numa interpretação sistemática, do mesmo, de acordo com a previsão Constitucional. Assim, acastela que a expressão estabelecimento prestador, utilizada pelo legislador complementar no decreto lei 406/68, no artigo 12, merece ser entendida como o local em que o serviço é prestado, é realizado. O significado de estabelecimento prestador seria o de onde presta e não o de quem presta. Por conseguinte, a alínea "b" do referido artigo seria complementar às alíneas a e c, e não uma exceção, a elas. Interpretação da norma infraconstitucional adequada a constitucional.

Esse entendimento em consonância com o Principio da Territorialidade, coloca como relevante apenas o local da prestação do serviço. Ademais, o legislador elege não a sede da empresa, mas o seu estabelecimento, i.é, onde é realizada a sua prestação do serviço.

Dessa forma, é competente para efetivar o poder de tributar do ISSQN, o município onde ocorresse o fato gerador, em respeito aos Princípios Constitucionais da Territorialidade e da Autonomia do Município.

Em derradeiro, urge ressaltar as mudanças neste novo cenário frente EC nº 37/2002 que trouxe embutidos em seu bojo um artigo inovador, prevendo o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) com alíquota mínima de 2 % (dois por cento).

É sabido que inúmeras são as empresas prestadoras de serviços atraídas por Municípios com carga tributária inferior, e que muitas transferem seus estabelecimentos para tais localidades com o escopo de reduzir a carga de incidência do ISSQN, especialmente. Não obstante isso, continuam prestando serviços nas capitais, que na maioria das vezes tem maiores alíquotas de ISSQN, e perdem arrecadação, configurando uma verdadeira guerra fiscal no âmbito municipal.

Todavia a implementação da EC nº 37/2002, essencialmente ao limitar o poder de tributar em um piso mínimo de 2% (dois por cento), além de impedir concessões de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que, eventualmente venha a resultar na redução da alíquota mínima, e sendo a máxima de 5% (cinco por cento), ensejará ao empresário prestador de serviços analisar as vantagens e desvantagens em permanecer nos Municípios com alíquota um pouco menor do que a concedida na Capital ou outro Municipio sede de uma região, posto que a variação será menor. Ademais, diante da divergência, inclusive jurisprudencial, a respeito do tema, se faz temeroso que venha a surgir um futuro passivo tributário daquelas atividades realizadas em locais diversos do estabelecimento prestador.

Sintetizando. Caberá, então, ao contribuinte do ISSQN estudar o custo/benefício de se instalar ou se manter, estabelecidas em cidades circunvizinha diante da nova realidade jurídica trazida com a EC nº 37/2002, uma vez que a variação das alíquotas fora limitada ao máximo de 3% (três por cento).

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Notas

1. Conflitos de Competência. São duas as espécies possíveis de conflito de competência em matéria tributária.r. Quando houver dúvida acerca de qual tributo deverá recair frente a determinado fato gerador, existirá o conflito de competência heterogênea. Por outro lado, se a confusão for quanto a titularidade da competência para o exercício do poder de tributar, o conflito será homogêneo, por exemplo : qual o município competente para cobrar o ISSQN em decorrência de certo fato gerador do imposto ?.

2. Nesse sentido: Paulo de Barros Carvalho; Geraldo Ataliba;

3. In Carvalho, Paulo de Barros; Curso de direito Tributário; Editora Saraiva; Ed.13º; 2000; p.162;

4. Neste sentido: Ives Gandra da Silva Martins;

5. Mendonça, Oscar; Direito do Estado- Novos Rumos, Tomo 3, Editora Max Limonad;

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FONTES BIBLIOGRÁFICAS:

Amaro, Luciano; Direito Tributário Brasileiro; Editora Saraiva; 8ª edição; 2002;

Carvalho, Paulo de Barros; Curso de Direito Tributário; Editora Saraiva; 13ª edição; 2000;

Machado, Hugo de Brito; Curso de Direito Tributário; Editora Malheiros Editores; 11ª Edição; 1996