Tipologia das práticas anticoncorrenciais nas licitações públicas: as práticas mais comuns de cartel nas licitações públicas

INTRODUÇÃO

Os cartéis são práticas anticoncorrenciais em que os concorrentes de um mercado firmam acordos para regular preços, dividir mercado, evitar a entrada de novos concorrentes, etc. Esses acordos são restritivos e buscam vincular os concorrentes ao acordo para evitar qualquer “desvio” nos preços e na oferta, com o objetivo de maximizar os lucros e restringir a entrada de novos concorrentes. Segundo o CADE, temos a seguinte conceituação sobre o cartel:

“Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis.[1]

O poder de um cartel de limitar artificialmente a concorrência traz prejuízos também à inovação, impedem que outros concorrentes aprimorem seus processos produtivos e lancem novos e melhores produtos no mercado. Isso resulta em perda de bem-estar do consumidor e, no longo prazo, perda da competitividade da economia como um       todo. Nas licitações os malefícios causados por essa prática não são diferente. O consumidor diretamente afetado é o próprio Estado e e indiretamente temos a sociedade como um todo sofrendo com o dano, pois os gastos mais elevados do governo por conta de um certame cartelizado poderia ser gastos em outras atividades.

Tendo em vista o tamanho impacto no orçamento público que pode ocorrer devido às licitações públicas que sofrem com esses tipos conluios, que esse artigo se dedica a apresentar as formas mais comuns das práticas do cartel nos certames públicos, seguindo orientação da extinta Secretária de Direito Econômico.

[1] http://www.cade.gov.br/Default.aspx?5cef3ecb25fa1112e452e274ce77 acessado em 04/11/2014.

1      Tipologia das práticas anticoncorrenciais nas licitações públicas

            O objetivo do cartel é maximizar a margem de lucro dos participantes do conluio burlando as regras da livre concorrência. Essa tentativa de aumentar a margem de lucro pode ser feita de diversas formas, seja por acordos verbais até reuniões entre os licitantes para fixar os termos para frustrar o caráter competitivo do certame público.

            Este capítulo busca apresentar as formas mais comuns de acordos, isso não implica afirmar que são as únicas. Seguindo orientações da extinta Secretaria de Direito Econômico[1] a respeito dos cartéis em licitações, podemos destacar como práticas mais comuns: (i) fixação de preço; (ii) rodízio (iii) restrição de proposta; (iv) divisão de mercado e (v) subcontratação ilegal.

            Vale ressaltar mais uma vez que não são as únicas práticas, existem inúmeras possibilidades de burlar o caráter competitivo das licitações públicas. Vale ressaltar também que geralmente essas práticas não ocorrem de forma isoladas, mas sim como parte de um mesmo cartel. Com isso, é comum que em um mesmo cartel ocorra a fixação de preços e o rodízio de mercado e a subcontratação ilegal, por exemplo.

1.1          Fixação de preços

            A fixação de preços pode ser considera uma das práticas mais comuns de cartéis. A fixação de preço consiste em um acordo entre os concorrentes para que os valores das propostas sejam o mesmo, impedindo qualquer forma de variação no preço e dessa forma tornando o consumidor refém do acordo firmado entre os concorrentes. Nos certames públicos em geral ocorre um acordo para fixar um preço mínimo para as propostas, inviabilizando que qualquer proposta possa ser mais vantajosa para a Administração que a do preço acordado. Essa prática inviabiliza que a administração possa ter um produto mais barato por parte dos licitantes, ficando a mercê de preço acima do que poderia ocorrer. O acordo ainda pode ser feito na forma de fixar o preço para os falsos concorrentes, deixando apenas o concorrente escolhido para vencer com uma proposta diferente das demais A fixação de preços é uma ferramenta comum na tentativa de manipular os resultados da licitação.

Por fim, mas não se esgotando as inúmeras possibilidades de fixação de preço, há a prática de preços predatórios. Os preços predatórios são uma forma comum de acordo entre os participantes do cartel, ela visa prejudicar os possíveis concorrentes fora do cartel praticando um preço de mercado abaixo de seus custos, buscando angariar os clientes do novo concorrente fora do acordo, levando este a falência. Apesar de inicialmente acarretar até um certo prejuízo, posteriormente, de diversas formas, recuperam o montante perdido. O concorrente que não consegue acompanhar o preço predatório acaba falindo e não sendo mais um potencial agente que altere os preços acordados.

            O preço predatório nas licitações públicas pode ser visto como uma prática menos comum, tendo em vista que o mercado das licitações não levam, em geral, outros concorrentes a falência, porém, essa mesma prática usada no mercado comum - excluindo a licitação - gera grande dano à livre concorrência e elimina a possibilidade de muitos concorrentes continuarem em seus ramos de atuação. Outro ponto a respeito de ser algo incomum nos certames públicos é o fato dos cartéis em licitações visarem ao lucro obtido com o certame público, com isso, ao se praticar preços muito abaixo da margem de lucro faria com que a finalidade dos acordos fosse perdida.

            Esse tipo de acordo afeta a licitação até mesmo antes do início do processo licitatório em si. Para que a licitação ocorra de forma correta a administração pública deve analisar de diversas formas os preços de mercado. Essa avaliação objetiva uma real aferição dos preços para saber se é viável ou não o certame público (casos de aferir a possível dispensa). No artigo 24 da Lei 8.666 há as formas de dispensar a licitação, sendo possível a dispensa caso o preço seja menor do que estipulado pelo artigo anterior, são os casos de, por exemplo, do inciso I do artigo 24, que possibilita a dispensa para obras e serviços de engenharia com o valor até 10% do limite previsto na alínea “a” do inciso I do artigo anterior, segue in verbis:

Art. 24.  É dispensável a licitação:  

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Brasil. Lei 8.666. 1993)

            Essa forma de dispensa ajuda com que a administração pública não gaste recursos públicos com o procedimento para contratar algo com valores tão baixos. O cartel, entretanto, fixa um preço mínimo que inviabiliza a administração de aferir os preços para a possível dispensa, obrigando-a a utilizar-se de meios caros e de serviços acima do que ela poderia contratar.

            Isso ocorre pois no momento da avaliação de preços de mercado os possíveis fornecedores - que estão em um acordo de fixação de preços - apresentam que não será possível realizar o serviço abaixo do valor acordado. A administração que precisa contratar fica à mercê do preço fixado, não podendo dispensar a licitação, bem como sendo obrigada a contratar por um valor acima do que seria possível em uma concorrência que os candidatos fossem idôneos.

            Dessa forma, os fraudadores causam um grande impacto para o orçamento público, tendo em vista que, além da obtenção de um serviço ou bem com qualidade fora do seu preço real, a administração fica sujeita a gastos com os diversos procedimentos licitatórios que poderiam ser dispensados caso ocorresse o preço verdadeiro do bem ou serviço.

            Outro ponto a se destacar é a de que a fixação de preço aqui estudada se difere da fixação de preço por parte da administração. A primeira diz respeito a prática ilegal por parte dos licitantes que visam burlar a concorrência, enganando a administração e oferecendo um serviço/produto mais caro do poderia ter sido ofertado. Já a fixação de preços por parte da administração pública está presente no artigo 40 da lei 8666, inciso X, que apresenta a segunda redação:

Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

            Essa fixação evita que a Administração apresente variações de preços distanciados da realidade e proíbe a fixação de preços mínimos, o que não é algo que fere a livre concorrência em si, mas apenas apresenta uma forma de defesa da administração. A fixação por parte desse dispositivo legal ajuda o Estado evitar gastos absurdos e a defesa da economia da Administração.

            Já no que se refere a fase interna da licitação esse tipo de fraude afeta no que concerne a desclassificação das propostas. A desclassificação das propostas com preço superior ao limite estabelecido pela administração encontra-se no artigo 48 da lei 8666/93. Esse dispositivo legal desclassifica as propostas com preços manifestadamente inexequíveis[2].

Com isso, mais uma vez, a pesquisa de preço por parte da Administração torna-se fundamental para que o procedimento licitatório ocorra de forma correta. Ao fraudar com acordos de preços a administração perde o valor real da pesquisa, fazendo com que propostas que seriam desclassificadas não fossem mais.

            Em regra a fixação da preços nas licitações públicas está ligada a prática de rodízio, isso ocorre pois ao fixar o preço para determinado certame as empresas que fazem parte do cartem escolhem quem será o vencedor e vão revezando quem será o vencedor nas licitações futuras.

1.2          Rodízio

            A prática de rodízio nada mais é que um acordo entre as empresas que fazem parte do cartel para decidirem quem será a vencedora do certame, alternando de licitação em licitação. Seguindo entendimento da Secretaria de Direito Econômico, temos que:

“f) Rodízio, acordo pelo qual os concorrentes alternam-se entre os vencedores de uma licitação específica. Por exemplo, as empresas A, B e C combinam que a primeira licitação será vencida pela empresa A, a segunda pela empresa B, a terceira pela empresa C e assim sucessivamente” (Cartilha de combata a cartéis em licitações, SDE) [3]

Essa prática dificulta a detectar o cartel. A administração tem dificuldade em apontar de forma certeira que há a prática de cartel, pois o rodízio, se bem sucedido, camufla os acordos, dificultando para a Administração notar que há um acordo entre os licitantes, pois aparenta uma falsa concorrência livre devido a “variedade” de vencedores do certame.

O rodízio está vinculado a outros tipos de cartel, como o de restrição de proposta que será objeto em seguida. Isso ocorre, pois ao combinar quem irá vencer o certame, em geral, os outros participantes praticam a restrição de proposta para que o vencedor seja o escolhido pelas empresas cartelizadas.

Vale destacar ainda que ao rodízio está intimamente ligada a prática de propostas fictícias, isso ocorre pois ao acordarem quem será o vencedor do certame os outros “perdedores” apresentarem uma proposta falsa, desconexa da real possibilidade de ser escolhida.[4]           

1.3          Restrição de proposta

            Restrição de propostas ou supressão de propostas são acordos que visam diminuir o número de candidatos através da abstenção dos concorrentes da licitação ou durante a própria licitação. Concorrentes esperados deixam de participar da licitação sem motivos aparentes:

“d) Supressão de propostas, modalidade na qual concorrentes que eram esperados na licitação não comparecem ou, comparecendo, retiram a proposta formulada, com intuito de favorecer um determinado licitante, previamente escolhido.” (Combate a cartéis em licitações) [5]

            Essa forma de conluio é extremamente difícil de ser averiguada. O simples fato de um concorrente desistir da licitação não caracteriza um cartel, visto que os possíveis concorrentes podem desistir por motivos diversos, por motivos de interesse privado e exclusivo do concorrente. Dessa forma, é preciso analisar com cautela a retirada dos concorrentes da licitação, tanto antes do início do processo licitatório quanto no decorrer.

            A supressão de propostas está relacionada, em geral, com prática de rodízio. Isso ocorre, pois as empresas que vão favorecer às outras combinadas a ganhar retiram suas propostas para que o licitante “escolhido” seja o único e com isso possa vencer sem grandes problemas.

            A desistência dos participantes da licitação antes do próprio processo licitatório é de difícil confirmação como uma forma de conluio, os participantes desistem de formas diversas e por motivos próprios, não há como confirmar de prontidão que a simples desistência em participar do certame é um cartel. A fraude só pode ser afirmada através de provas concretas e não apenas pela desistência.

            Já durante o processo licitatório devemos ressaltar as sanções impostas para o concorrente que não honrarem com sua proposta após a fase de homologação. No que diz respeito durante o processo licitatório a desistência é abarcada através de alguns dispositivos legais. Vale ressaltar antes, porém, que há possibilidade de desistência expressa antes da habilitação. A habilitação constitui a segunda fase do procedimento administrativo, nessa fase há a abertura dos envelopes com a documentação exigidos no edital e a proposta, conforme previsto no artigo 43, inciso I[6]

Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

(...)

§ 6º  Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

Nota-se que o licitante tem a possibilidade de desistência antes da fase de habilitação da licitação, sendo possível após essa fase apenas por motivos aceitos pela Comissão. A desistência antes da fase de habilitação não deve ser interpretada como incontestável em todas as modalidades de licitação. No pregão, por exemplo, não há que se falar em desistência potestativa, isso ocorre pois o procedimento licitatório ocorre antes da habilitação:

“Contudo, a desistência (potestativa) de proposta não pode ser vislumbrada nem no pregão nem em qualquer outra modalidade em que se adote a inversão de fases, isso porque, nessas hipóteses, o procedimento licitatório se dá antes, com a abertura de propostas, e somente após se analisam os documentos de habilitação. Caso a desistência potestativa de proposta fosse aceitável nesses dois casos, teríamos o enorme risco de participações irresponsáveis na fase de lances de um pregão, ou então a desistência depois de conhecidos os preços dos competidores, o que iria de encontro a toda a lógica existente por detrás tanto do pregão quanto da inversão de fases.

Embora a lei do pregão não tenha enfrentado expressamente a questão da desistência de proposta, ‘o exame atento da lei indica a intenção de impor ao lici tante o dever de honrar sua proposta, rejeitando-se qualquer atuação destituída de comprometimento com a confiança que o Estado depositou no particular’” (JUSTEN FILHO, 2009, p. 587).[7]

            As desistências justas e motivadas por fatos posteriores devem ser analisadas pela Comissão, a vedação a desistência não deve ser interpretada como absoluta, sendo os casos motivados e justos analisados pela Comissão para a possível análise da desistência.

            Dessa forma, a desistência das propostas deve ser analisada com maior cautela nas modalidades clássicas da licitação – convite, concorrência e tomada de preço – pois são nelas que a retirada das propostas poderão indicar indícios de formação de cartel.

1.4          Divisão de mercado

            A divisão de mercado é uma prática anticoncorrencial tipificada no artigo 36, § 3º, inciso I, alínea “c” da Lei nº 12.529 de 2011. Segue a redação do artigo:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifes  tados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

§ 3o  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: 

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; 

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; 

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; 

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 

Não há o que se analisar de forma tão profunda esta prática, ela visa a dividir o mercado através de regiões entre os licitantes, buscando anular a concorrência entre eles em determinadas regiões, são feitos acordos que determinam uma região de atuação de cada participante do conluio, tornando o participante o vencedor da licitação da área destinada a ele. Em geral, cada participante será o único concorrente e vencedor do certame da área designada a ele, mas pode ocorrer casos de mais de um participante em uma região, ocorrendo assim o rodízio entre eles para determinar o vencedor.

1.5           Subcontratação informal

            Como já citado no capítulo destinado ao cartel, a subcontratação constitui uma prática comum nos crimes de cartel em licitações públicas[8]. A Administração ao firmar um contrato possui determinadas características, todo contrato firmado pela por ela tem  natureza intuitu persone. Essa natureza preserva o caráter e a relação entre a Administração e o vencedor do certame (que possui os requisitos completos e a idoneidade necessária), ou seja, é uma condição pessoal do contrato. (PIETRO pg 252)

            Não é por menos que a lei 8.666 em seu artigo 78, inciso VI apresenta a seguinte redação:

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

Essa vedação ocorre quando não expresso no edital as possibilidades do inciso VI, o que nos remente ao artigo 72 da mesma lei:

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

            Através da análise desses dois artigos nota-se que a subcontratação deve ser entendida como uma possibilidade nos limites da lei. Essa forma de subcontratação para objetos licitados complexos até mesmo ajuda no processo competitivo, pois aumenta o número de concorrentes, uma vez que tamanha complexidade reduziria o número possível de habilitados para a licitação.

            O que deve-se entender é que a subcontratação ilegal/velada é a que constitui cartel. Essa forma de subcontratação fere o intuitu personae, uma vez que a empresa subcontratada não possui vínculo formal com a administração e com isso não poderia fazer parte da subcontratação licitatória. Em geral, as empresas em acordo escolhem uma empresa que irá vencer o certame e a vencedora subloca ilegalmente as outras como forma de alcançar o lucro as empresas envolvidas no acordo ilegal.

            A subcontratação ilegal/velada ainda pode ser uma forma de permitir o reingresso de empresas suspensas de licitar por algum ato ilegal. Da mesma forma como o exemplo anterior, as empresas podem escolher uma empresa para ser a vencedora, porém, outras acabam fazendo parte do processo licitatório de forma ilegal, sendo subcontratadas sem o conhecimento da administração pública.

            Dessa forma, a subcontratação pode ferir o processo licitatórios de duas formas, seja pelo caráter competitivo ao acordar com outras empresas que uma será subcontratada caso perca ou deixe de participar do certame ou por contratar empresas que estão suspensas de participar da licitação. Independentemente da forma, a subcontratação constitui um grave ilícito que deve ser combatido pelas autoridades competentes.

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[1] Combate a Cartéis em Licitações: guia prático para pregoeiros e membros de comissões de licitação. Coleção SDE/SPDE nº 02/2008

[2] Art. 48.  Serão desclassificadas:

(...)

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

[3] http://www.comprasnet.gov.br/banner/seguro/Cartilha_Licitacao.pdf acessado em 10/11/2014.

[4] CECCATO, MARCOS AURÉLIO. Advocacia da concorrência e regulação econômica. Cartéis em licitações, estudo tipológico das práticas colusivas entre licitantes e mecanismos extrajudiciais de combate. VII Prêmio SEAE, 2012.Página 21.

[5] http://www.comprasnet.gov.br/banner/seguro/cartilha_licitacao.pdf acessado dia 10/11/2014

[6] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 21ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2008. Pg. 370.

[7] CECCATO, MARCOS AURÉLIO. Advocacia da concorrência e regulação econômica. Cartéis em licitações, estudo tipológico das práticas colusivas entre licitantes e mecanismos extrajudiciais de combate. VII Prêmio SEAE, 2012.

[8] Other bid-rigging agreements involve subcontracting part of the main contract to the losing bidders, or forming a joint venture to submit a single bid. (http://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/dealings-competitors/bid-rigging acessado em 11/11/2014)