A localização da teoria da imputação objetiva na teoria geral do delito

1. Introdução

O presente opúsculo tem por objeto a análise da teoria da imputação objetiva, com enfoque na verificação de sua localização em relação aos demais elementos que compõem a estrutura dogmática do delito.

A teoria da imputação objetiva, como se verá, tem como principal finalidade lançar um critério corretivo sob o clássico nexo de causalidade construído sobre bases eminentemente causalistas. Para tal desiderato, serve-se de critérios normativos, analisando a criação ou incremento de riscos proibidos (imputação objetiva da conduta), bem como a verificação da ocorrência direta do risco no resultado (imputação objetiva do resultado).

Há vasta bibliografia nacional e internacional desenvolvida acerca da teoria em estudo. No entanto, sua sistematização em relação aos demais elementos que integram a teoria geral do delito ainda se revela carente de atenção pela maioria dos manuais e cursos de Direito Penal. Isto se deve, muito ao fato de as divergências sobre o assunto concentrarem-se no âmbito de aplicação da imputação objetiva, como por exemplo, a discussão encampada na doutrina sobre sua incidência apenas nos crimes materiais[1].

Além da revisão dos critérios de aplicação da teoria da imputação objetiva, através da pesquisa bibliográfica serão expostas as propostas de sistematização defendidas pela doutrina, tendo por principal meta propiciar ao leitor a compreensão de sua localização sistêmica no conceito analítico de crime, verificando-se a possibilidade de convivência da teoria com os demais elementos objetivos, subjetivos e normativos secularmente desenvolvidos pela doutrina penal.

A tramitação no Congresso Nacional do projeto de lei que institui o novo Código Penal (PL 236/2012), revela-se mais um fator a demonstrar a importância de estudo do tema, pois a proposta normativa adota expressamente a teoria da imputação objetiva em seus artigos 14, 15 e 16, o que revela a necessidade de maior aprofundamento sobre o assunto.

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2. Escorço Histórico e Surgimento da Teoria da Imputação Objetiva

A clássica teoria causal naturalista da conduta, formulada por Ernest Beling e Franz Von Liszt (1881-1906), foi concebida sob o império do positivismo, tendo estabelecido apenas critérios de ordem objetiva para a aferição do fato típico. Pela concepção causalista, a conduta era tida apenas como um movimento corporal causador de modificação no mundo exterior, abstraída de qualquer valoração jurídica.

Não obstante os avanços promovidos com a adoção do finalismo de Hans Welzel (1930), restaram resquícios da era causalista, pois o Código Penal Brasileiro de 1940, apesar da profunda reformulação de sua parte geral em 1984, permanece fiel à teoria da equivalência dos antecedentes causais, também denominada conditio sine qua non, embora, há de se reconhecer, tenha positivado em seu art. 13, § 2º, um dos critérios de não imputação desenhados por Roxin, pelo qual, se não há domínio do resultado pela vontade humana, não há se falar em imputação do resultado ao agente causador[2].

Criada por Stuart Mill ainda nos idos de 1873[3], a conditio sine qua non reflete os ideários das ciências naturais, já que foi concebida em período em que o dolo e a culpa integravam o terreno da culpabilidade, e a teoria geral do delito adotava para a conduta a teoria causal-naturalista, e para a culpabilidade a teoria psicológica. Posteriormente, houve uma pequena modulação na culpabilidade com o acréscimo da inexigibilidade de conduta diversa, o que levou à adoção da teoria psicológico-normativa da culpabilidade. Mais tarde, com o advento da teoria finalista, migrou-se o dolo e a culpa para o fato típico, permanecendo a culpabilidade apenas com critérios normativos, passando-se a adotar a teoria normativa pura da culpabilidade.

Na era causalista, quando o exegeta percorria o fato típico, primeiro substrato do crime, não lhe era permitido realizar qualquer juízo de valoração sobre a conduta do agente causador do resultado. Para a conclusão positiva da ocorrência do fato típico bastava aferir se o agente, com seu facere ou non facere foi o causador do resultado, independentemente da investigação do dolo ou da culpa, elementos que seriam valorados em última etapa, no terreno da culpabilidade.

Pela concepção clássica, a aferição do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado é realizada unicamente pela teoria da conditio sine qua non, pela qual, se após eliminada hipoteticamente determinada conduta, o resultado desaparecer, obrigatoriamente ter-se-á de concluir que o agente deu causa ao resultado, e portanto, cometeu fato típico.

Como se denota, a apuração do nexo causal pela teoria em comento contenta-se com a mera relação material de causa e efeito, não contemplando nenhum critério normativo para o processo de imputação, aqui entendido, adiante-se, como a possibilidade de atribuir um fato a seu responsável sob o prisma jurídico.

Num segundo momento histórico, na tentativa de superar o dogma causal, entre tantas outras[4], surge a teoria da causalidade adequada, que defendida por juristas como Von Kries, Von Bar e Rumelin, pregava que dentre as várias condicionantes do resultado, causa é o fator mais apto a produzi-lo segundo as regras da experiência humana.

Não obstante o esforço doutrinário, o Código Penal Brasileiro de 1940 adota a teoria da conditio sine qua non de modo expresso em seu art. 13, caput, segunda parte[5], e a doutrina clássica a aplica em conjunto com o critério hipotético de eliminação desenvolvido pelo sueco Thyrén[6], o que propicia uma simplista identificação da ação típica.

A principal crítica formulada sobre a teoria da equivalência dos antecedentes causais é sua possibilidade de regressus ad infinitum. Antolisei (Apud DAMÁSIO, 2010, p. 290), fornece o seguinte exemplo: A abre com chave falsa uma porta para roubar. B entra pela porta e mata o dono da casa. A também seria responsável pela morte da vítima. O entendimento é que, se excluída hipoteticamente a conduta de A, B não poderia consumar seu intento homicida na forma e do modo que fez.

Como se verifica no exemplo supra, a análise da relação de causalidade pela conditio sine qua non é meramente objetivo-causal. Para afastar a atribuição do fato ao seu causador, o operador do direito terá de se valer da análise do dolo e da culpa, elementos que atualmente integram a própria conduta típica. Porém, tal proceder não soluciona os problemas apresentados pela conditio sine qua non, apenas os protelam.

Diante do risco que representa esta dependência da aferição do dolo e da culpa para a determinação da imputação, a teoria da imputação objetiva sofreu um intenso impulso em 1970, com o estabelecimento de critérios normativos de imputação desenvolvidos pelo alemão Claus Roxin. A teoria é fundada na ideia central da criação ou incremento de um risco proibido, bem como da verificação da ocorrência direta do risco no resultado.

Acerca do risco da dependência da aferição do dolo e da culpa para afastar a imputação, assevera Capez (2012, p. 199):

O problema é que nem sempre se pode postular o socorro para o dolo e a culpa, ou seja, nem sempre nele podemos buscar escape solucionando a questão. Foi na Alemanha, em meados do século passado, mais de vinte anos após a obra de Honig, que a doutrina se apercebeu do perigo que era ficar dependendo apenas da inexistência do dolo e da culpa para livrar alguém da pecha de ser considerado autor de um fato típico. A razão foi simples: naquele país, antes da reforma penal de 1953, reconhecia-se a responsabilidade objetiva quanto ao evento agravador, nos delitos qualificados pelo resultado, ou seja, o agente respondia ainda que não o tivesse causado dolosa ou culposamente.

Destarte, a teoria em estudo surge com o desiderato de corrigir as fragilidades decorrentes da simplista aferição do nexo de causalidade estabelecido pela teoria da conditio sine qua non. No entanto, é bom registrar desde logo, que não tem ela a intenção de desprezá-la ou substituí-la, posto que a aferição da relação de causa e efeito é seu pressuposto.

Em outras palavras, a teoria da imputação objetiva não dispensa a investigação da relação de causa e efeito pelo método causal-objetivo, como faz a conditio[7]. No entanto, este é apenas o primeiro passo para o processo de imputação, que após resultado positivo, passa a um segundo plano, qual seja, a valoração dos critérios normativos desenvolvidos por Roxin, adiante esmiuçados, para que ao final, seja possível concluir se o resultado pode ou não ser considerado obra do agente.

Afirma Roxin (Apud GRECO, 2011, p. 235):

A realização do risco, ao contrário do que pensam alguns, não substitui a causalidade, mas a pressupõe: é impossível dizer que determinado risco se realizou no resultado, se a conduta do autor não foi sequer conditio sine qua non, ou, para utilizar a teoria mais aceita na Alemanha atualmente, condição segundo uma lei natural do resultado.

De se observar, que a teoria da imputação objetiva não é nova, e tampouco é uma teoria. Com esteio no escólio de Fábio Roberto D’Àvila, leciona Luiz Flávio Gomes:

Não é nova porque sobre ela já se discorria (Larenz, v.g) no princípio do século XX. De outro lado, não é propriamente uma teoria, senão um conjunto de princípios elaborados para cumprir a função de delimitar e corrigir o nexo de causalidade[8].

Visto o cenário que deu ensejo ao surgimento e desenvolvimento da teoria em estudo, é chegada a hora de tecer considerações a respeito de sua inter-relação com os demais elementos que compõem a estrutura delitiva.

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3. A Relação da Imputação Objetiva com os Demais Elementos do Tipo

Segundo Bettiol (Apud GRECO, 2011, p. 140), duas concepções distintas procuraram definir o crime, ora o conceituando sob o aspecto formal como a conduta prevista na lei penal como não desejada, ora sob o aspecto material, considerando delitiva toda ação ou omissão humana capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da coletividade. Noutros termos, sob a ótica formal, crime é toda conduta prevista como tal no preceito primário da norma penal incriminadora. Já sob o prisma material, crime é toda ação ou omissão humana capaz de gerar lesão (crimes de dano) ou perigo de lesão (crimes de perigo) ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Ocorre que, tais proposições não se revelam suficientes a fornecer um conceito técnico de crime, tarefa deixada a cargo da doutrina, que ao longo dos anos procura estabelecer um conceito dogmático ou analítico de delito, procurando sistematizar os elementos que integram a figura típica de modo estruturado, de forma que os principais conceitos ao estudo da ação típica poderiam ser resumidos em um quadro esquemático, fenômeno que Roxin denominou de “andares do sistema penal”.

Afirma Roxin (Apud GRECO, 2011, p. 142):

Quase todas as teorias do delito até hoje construídas são sistemas de elementos, isto é, elas dissecam o comportamento delitivo em um número de diferentes elementos (objetivos, subjetivos, normativos, descritivos etc.), que são posicionados nos diversos estratos da construção do crime, constituindo algo como um mosaico do quadro legislativo do fato punível. Esta forma de proceder acaba levando a que se voltem grandes esforços à questão sobre que posicionamento no sistema do delito deve ocupar esta ou aquela elementar do crime; pode-se descrever a história da teoria do delito nas últimas décadas como uma migração de elementares dos delitos entre diferentes andares do sistema.

Sem embargo dos posicionamentos em sentido contrário, que entendem o crime sendo um fato típico e antijurídico, funcionando a culpabilidade como um juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta[9], prevalece o entendimento de que além destes dois substratos (fato típico e ilicitude), há ainda um terceiro, qual seja, a culpabilidade. Tal concepção tripartite de delito é atualmente tida como majoritária.

Com efeito, cada elemento do delito está alocado de modo sistêmico em uma categoria penal. Exemplificativamente, a verificação do dolo (elemento subjetivo) e da culpa (elemento normativo), é aferida quando da análise da conduta, primeiro elemento do fato típico, que segundo o finalismo de Welzel, é toda ação ou omissão humana dirigida finalisticamente à produção de um determinado resultado. Este último de seu turno (o resultado), segundo a teoria normativa, é verificado todas as vezes que uma conduta humana afeta um bem jurídico merecedor de tutela pela norma penal. Diz-se assim, que todo crime possui um resultado normativo, embora nem todo crime possua necessariamente um resultado naturalístico, circunstância que propiciou a classificação doutrinária dos crimes em materiais, formais e de mera conduta.

O que se deve ter em mente para concluir se determinado fato pode ser considerado crime, é que é necessário passar pela análise de todos os substratos retro mencionados, e na seguinte ordem cronológica: fato típico, antijuricidade e culpabilidade.

O fato típico, como já mencionado em linhas volvidas, e conforme a concepção clássica, é composto por uma conduta dolosa ou culposa, resultado, nexo causal e tipicidade.

Verificada a ocorrência do fato típico, passa-se ao segundo estágio, que consiste na análise da presença ou não de alguma das excludentes de ilicitude ou antijuricidade. Previstas no art. 23 do Código Penal, são hipóteses em que o fato típico deixa de ser considerado ilícito: legitima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal.

Em sendo negativo o juízo sobre qualquer destas causas excludentes de antijuricidade, passa-se a uma terceira etapa, em que é averiguada a presença dos pressupostos de aplicação da pena, a culpabilidade. Esta é integrada dos seguintes pressupostos: imputabilidade[10], potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.

Deste modo, ao final da análise dos elementos retro mencionados (fato típico, antijurídico e culpabilidade), chegar-se-á a conclusão se determinado fato é ou não considerado crime, o que como visto, é realizado de modo sistêmico, dogmático e na estrita ordem apresentada.

A esta altura, importa direcionar o presente estudo ao terceiro elemento integrante do fato típico, recorde-se, o nexo de causalidade.

 Trata-se do elo que liga a conduta ao resultado formal e materialmente típico. Assim, v.g. a conduta de desferir facadas na vítima levando-a a morte, é tida como a causa do resultado lesivo ao bem jurídico vida.

Segundo o escólio dos Professores Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina (2009, p. 187):

Nexo de causalidade é a relação de causa e efeito que existe entre a conduta e o resultado naturalístico. Nos crimes materiais (que descrevem e exigem resultado naturalístico, como é o caso do homicídio v.g.) sempre será necessário indagar a presença do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado naturalístico.

E é justamente neste ponto que o estudo da teoria da imputação objetiva apresenta sua maior relevância, pois como afirmado em linhas pretéritas, o Código Penal adota a conditio sine qua non, que confere demasiada amplitude à relação de causalidade, causando graves injustiças quando aplicada de forma simplista.

Com a finalidade de corrigir os vícios do dogma causal, eis que surge a teoria da imputação objetiva aprimorada por Roxin em 1970, que através da criação de critérios normativos, busca racionalizar o processo de imputação. Não se trata, como poderia se imaginar, de dispensar a relação de causa e efeito estabelecida pela equivalência dos antecedentes causais, pois como visto, esta é pressuposto da imputação objetiva. O que ocorre, repise-se é, o afinamento do nexo causal, que pela teoria em estudo passa a ser verificado de modo normativo.

Como se denota, a teoria da imputação objetiva tem a finalidade primordial de corrigir a amplitude do nexo de causalidade conferido pela conditio sine qua non, colocando limites ao dogma causal, e justamente por este motivo, apresenta íntima relação com os demais elementos que compõem a estrutura dogmática penal, especialmente em relação ao nexo causal. O que resta ficar esclarecido, é sua correta localização no fato típico, o que propiciará a correta e racional aplicação da teoria em estudo, e, por conseguinte, de todo o sistema dogmático-penal.

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4. Os Critérios de não Imputação Desenvolvidos por Claus Roxin

Tido como um dos maiores expoentes da teoria funcionalista do delito[11], Roxin desenvolve nos idos de 1970 com apoio nas lições de Honing, vários critérios que permitem a adequada imputação de um resultado ao seu causador, o que se dá de maneira objetiva, por intermédio de critérios normativos.

Os critérios de imputação de Roxin são estabelecidos de acordo com casos concretos, e portanto, de modo indutivo. A propósito, tal circunstância é considerada por Luis Regis Prado como um fator negativo a construção de uma teoria geral da imputação objetiva. Nas palavras do autor (PRADO, 2007, p. 338):

A unificação dos critérios que fundamentam a responsabilidade – e, portanto, a construção de uma teoria geral da imputação objetiva – encontra-se dificultada, segundo parte da doutrina, precisamente em razão do método adotado para sua determinação. Claus Roxin emprega um método indutivo, ou seja, os critérios surgem a partir da problemática suscitada por determinados casos concretos.

Antes de tratar especificamente cada critério desenvolvido para o processo de imputação, cumpre salientar, com a poio nas lições de Juarez Tavares, que os critérios a serem estudados em verdade são critérios de não imputação do fato a seu causador. Não se tem propriamente uma imputação, como a rápida leitura da nomenclatura atribuída a teoria poderia sugerir. Segundo afirma Tavares (Apud BITENCOURT, 2006, p. 396):

A teoria da imputação objetiva, portanto, não é uma teoria para atribuir, senão para restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito. Simplesmente, por não acentuarem esse aspecto, é que falham no exame do injusto inúmeras concepções que buscam fundamentá-lo.

Vencida esta análise preliminar, é preciso ter sempre em mente que na verificação dos critérios de imputação objetiva não se investiga se o agente atuou com dolo ou culpa, o que apenas será realizado a posteriori. O que se perquire, registre-se, é a verificação da possibilidade de atribuição de determinado resultado ao agente como obra sua, o que se dá ex ante da aferição do dolo e da culpa.

Calha advertir, aliás, que imputação objetiva não se confunde com responsabilidade penal objetiva, que ocorre nos casos em que se verifica a possibilidade de responsabilização penal independentemente de ter o sujeito atuado com dolo ou culpa, o que se mostra inadmissível no Direito Penal moderno.

Sem carecer de maiores digressões preliminares, importa detalhar os critérios de não imputação desenvolvidos por Roxin, para em seguida, verificar a localização da teoria em estudo na estrutura geral do delito.

Os critérios de não imputação podem ser organizados na forma seguinte:

a) Diminuição do risco. O exemplo proposto por Roxin é o seguinte: A verifica uma pedra indo em direção a B. Não podendo evitar que o resultado lesivo ocorra, A empurra B de modo a tentar minorar as consequências do dano, de modo que em razão do “empurrão”, B acaba sofrendo lesões corporais.

Nestes casos, defende Roxin que a conduta do agente “significa uma diminuição do risco em relação ao bem protegido e, por isso, não se lhe pode imputar como ação típica”[12].

Deste modo, a conduta dirigida à diminuição de uma lesão que ronda o bem jurídico, não pode ser ao mesmo tempo considerada como proibida, pois tendente a diminuir um risco mais gravoso.

Esta mesma solução pode ser aplicada aos casos em que o médico atua no sentido de salvar a vida de um paciente, e no entanto, só acaba por adiá-la. Se a conduta dirigiu-se à minoração do risco, sua eventual ocorrência não poderá ser imputada ao agente.

Nos exemplos mencionados, parte da doutrina considera destituída de efeitos práticos a teoria da imputação objetiva, tendo em vista que a irresponsabilidade penal do causador poderia se dar pela invocação de uma causa de exclusão da antijuricidade, in casu, o estado de necessidade.

Porém, a aferição da presença das causas de exclusão da ilicitude deve ocorrer somente após a admissão da presença de todos os elementos do fato típico. E aqui reside um dos grandes méritos da teoria em estudo. Pelo processo de imputação, apenas se analisa a antijuricidade do resultado que pode ser atribuído ao agente, como obra sua. Isto por que “só se está diante de um resultado típico se este for objetivamente imputável”[13].

b) Criação de um risco juridicamente relevante. Para que se admita a imputação deve ser verificado se o agente causou ou incrementou um risco juridicamente relevante do ponto de vista objetivo, independentemente de seu desejo.

Ilustre-se com o seguinte exemplo fornecido por Damásio (2010, p. 319): Um filho, com o desejo de que seu pai morra para se investir na posse da herança, o convence a visitar um bosque no Bairro de Zahringen, em Freiburg, na Alemanha, local conhecido pelo alto índice de descargas elétricas ocorridas durante tempestades. Suponha-se ainda, que durante a visita um dos raios atinja o pai visitante, ocasionando sua morte.

Em casos como o narrado, não obstante o agente desejasse a ocorrência do resultado lesivo morte, este não lhe poderá ser imputado, pois não houve domínio do resultado através da vontade humana. Ademais, o simples fato de convencer alguém a visitar um bosque não pode ser considerado um risco proibido, pelo contrário, permitido. Observe-se, que a análise do elemento subjetivo (dolo) é realizada apenas depois de se constatar a possibilidade de atribuir ao agente o evento danoso, o que em caso negativo, restará prejudicado.

Este mesmo critério de não imputação aplica-se aos casos de desvio do curso causal, como no clássico exemplo da pessoa que, ferida por outrem, é encaminhada ao hospital, vindo a falecer no trajeto em razão de acidente envolvendo a ambulância que o transportava. Trata-se de causa superveniente relativamente independente que, por si só, produziu o resultado, e que segundo o art. 13, § 2º, CP, leva o agente a responder apenas pelos atos até então praticados. É justamente por este motivo que parte da doutrina afirma, com razão, que o dispositivo mencionado contempla uma regra/critério de imputação objetiva.

Tal constatação deve ser tida como verdadeira, e demonstra a possibilidade de convivência entre as teorias da equivalência dos antecedentes causais e a imputação objetiva, sistemática aplicada no projeto de lei 236/2012, que está de acordo com a ideia traçada pela doutrina de que a teoria em estudo tem caráter suplementar à conditio sine qua non, e não substitutivo.

c) Aumento do risco permitido. O exemplo fornecido por Roxin é o seguinte: Um industrial adquire matéria prima infectada e, sem proceder a esterilização do material antes de entregá-lo aos seus operários, acaba causando a morte de quatro deles. Posteriormente, descobre-se que mesmo tivesse procedido à desinfectação, não poderia ter evitado a infecção fatal, haja vista que os bacilos de carbúnculo já estavam resistentes.

Em casos tais, observe-se que ainda tivesse o agente pautado sua conduta na estrita observância de seu dever de cuidado, o resultado ainda assim teria ocorrido, motivo pelo qual este não lhe pode ser imputado, tendo em vista que sua conduta não incrementou a ocorrência do risco proibido.

É a análise a ser feita no caso do incêndio ocorrido na Boate Kiss, em Santa Maria – RS, em janeiro de 2013. A tragédia matou 242 pessoas, e deixou outras 116 feridas[14].

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina denunciou os proprietários da Boate pela prática do crime de homicídio doloso qualificado por motivo torpe e pelo emprego de fogo por 242 vezes, bem como pela prática de homicídio tentado, com as mesmas qualificadoras, por 636 vezes.

No fatídico caso, se aplicado o critério de imputação ora analisado, o exegeta deverá se questionar se a realização de show pirotécnico no interior de uma boate constitui risco proibido ou permitido. Em sendo permitido, há que se questionar ainda, se ao não disponibilizarem as saídas de emergência recomendadas pelos órgãos de fiscalização competentes, os proprietários da boate incrementaram este risco. Se a resposta for positiva, o resultado deverá ser imputado aos agentes, independentemente se atuaram com dolo ou culpa, o que como visto, será aferido em momento posterior.

Noutro turno, se concluir-se que mesmo tivessem os proprietários tomado todas as providências recomendadas pelos órgãos de fiscalização competentes o resultado ainda assim ocorresse, este não lhes poderá ser imputado, uma vez que a conduta negligente não incrementou o risco de sua ocorrência.

d) âmbito de proteção da norma. Pela aplicação deste critério, desenvolveu-se a ideia de que o resultado lesivo deve ser decorrência direta da conduta causadora de risco proibido do agente.

Ilustre-se com a seguinte situação hipotética: A mata B. A mãe deste último, ao ser informada do falecimento do filho, sofre um colapso cardíaco e morre. Questiona-se: A deve responder pela morte da mãe de B?

A resposta só pode ser negativa, pois nas palavras de Fernando Galvão (Apud, GRECO, 2011, p. 237):

A relevância jurídica que autoriza a imputação objetiva ainda deve ser apurada pelo sentido protetivo de cada tipo incriminador; ou seja, somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Existem casos em que o aumento do risco para além do permitido não acarreta imputação, pois a situação está fora do alcance da norma jurídica incriminadora.

Como se percebe, se o resultado lesivo não for decorrência direta do risco criado ou incrementado pelo agente, não poderá ser atribuído como obra sua, devendo ser tido como obra do acaso.

Vistos os critérios basilares desenvolvidos por Roxin, donde podem ser extraídas outras várias normas gerais de imputação[15], cumpre passar à análise do cerne deste estudo, qual seja, a verificação da localização da imputação objetiva na estrutura analítica do delito.

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5. Proposições Acerca da Localização da Imputação Objetiva na Teoria Geral Do Delito

Inicialmente, cumpre informar ao leitor que não há divergência doutrinária na afirmação de que a imputação objetiva exclua o fato típico. A questão cinge-se mesmo em saber, em qual dos elementos que integram o fato típico a teoria está alocada, ou se ao revés, constituiria um elemento autônomo dentro do fato típico.

Damásio (2010, p. 320), assevera que a teoria da imputação objetiva “é uma teoria autônoma, independente da doutrina da causalidade objetiva ou material”.

O jurista citado entende que ao se falar em imputação objetiva, deve-se averiguar a imputação objetiva da conduta e do resultado. Pela primeira, é averiguado se o agente criou ou incrementou um risco proibido juridicamente relevante. Pela segunda, verifica-se a realização do perigo típico, ou seja, a transformação do risco em resultado jurídico.

Segundo o entendimento de Damásio, quando se concluir que a conduta do agente não criou ou incrementou um risco juridicamente relevante, ter-se-á a atipicidade da conduta. Noutro bordo, se o resultado lesivo em questão não puder ser tido como decorrência direta da conduta causadora do risco proibido (âmbito de proteção da norma), falar-se-á em atipicidade do resultado.

Na visão do autor, a imputação objetiva consiste em um elemento normativo do tipo, que se encontra de modo implícito nas figuras típicas, tal como o dolo. Em suas palavras: “Cuida-se de uma exigência típica. De maneira que, ausente a imputação objetiva da conduta ou do resultado, a consequência é a atipicidade do fato” (DAMÁSIO, 2010, p. 324).

Analisando a teoria em estudo, Damásio reestrutura o fato típico com a inclusão da moderna teoria da imputação objetiva no fato típico de forma autônoma, e para tanto, exclui a tipicidade, que no seu entender, não é propriamente um elemento do fato típico. Em suas palavras:

A imputação objetiva da conduta e do resultado jurídico deve ser apreciada depois do nexo de causalidade material (doutrina alemã dominante). Assim, o fato típico, nos delitos materiais, passa a conter: 1) conduta voluntária ou culposa; 2) resultado material; 3) nexo de causalidade objetiva; e 4) imputação objetiva. A tipicidade configura uma qualidade do fato material e não propriamente um elemento do fato típico (DAMÁSIO, 2010, p. 324).

Por sua vez, ao estabelecer a denominada teoria constitucionalista do delito, Luiz Flávio Gomes também procurou sistematizar a teoria da imputação objetiva na teoria geral do crime.

Luiz Flávio Gomes analisa a teoria em estudo de forma sistemática, dogmática e estrutural, considerando a imputação objetiva inserida no interior da tipicidade material. Para o autor: “típica, agora, só pode ser a conduta que, além de ser adequada à letra da lei, cria ou incrementa um risco proibido” (GOMES, 2009, p. 196).

O autor fraciona a aplicação da teoria da imputação objetiva em dois blocos: i) imputação objetiva da conduta; e ii) imputação objetiva do resultado. Pela primeira, importa saber se a conduta do agente criou ou incrementou um risco juridicamente proibido. Pela segunda, investiga-se se o resultado decorre diretamente do risco criado pelo agente, e se este está inserido no âmbito de proteção da norma.

Após estabelecer tal premissa, Luiz Flávio Gomes sistematiza a teoria em estudo dentro da tipicidade material. Segundo afirma, a tipicidade penal agora exige tríplice verificação:

(a) primeiro a causalidade natural ou mecânica, isto é, a causação (conduta, resultado naturalístico – nos crimes materiais – nexo de causalidade e subsunção do fato à letra da lei); (b) num segundo momento são exigidos dois juízos valorativos diferentes: 1.º) juízo de valoração (desaprovação) da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes) e 2.º) juízo de valoração (desaprovação) do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico); (c) no terceiro momento reside a dimensão subjetiva do tipo (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais). (GOMES, 2009, p. 196).

Deste modo, entende Luiz Flávio Gomes que a tipicidade penal é formada pela soma da tipicidade formal, tipicidade material ou normativa e tipicidade subjetiva, estando a imputação objetiva subsumida dentro da tipicidade material.

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6. Conclusão

Conforme o exposto, existe íntima ligação entre a teoria da imputação objetiva e a teoria geral do delito, dada a inter-relação entre a teoria em estudo e os demais elementos componentes da estrutura típica. Como visto, a sistematização da teoria ainda pende de divergências doutrinárias, sendo incontroverso porém, que sua análise está adstrita ao fato típico.

Fato é, que a teoria da imputação objetiva surge com a principal finalidade de corrigir os dogmas do nexo de causalidade, que pela teoria da equivalência dos antecedentes causais apresenta-se muito amplo, podendo mesmo ocasionar situações de injustiça, dado sua possibilidade de regressus ad infinitum. Ressalvou-se porém, que a teoria da imputação objetiva não dispensa a aferição do clássico nexo de causalidade segundo as bases causalistas, o que demonstra que não tem a teoria o desiderato de substituir a conditio sine qua non, mas sim de complementá-la.

No que diz respeito à sua localização na teoria geral do delito, insta observar que a teoria da imputação objetiva trabalha com mais elementos integrantes do fato típico que não apenas o nexo de causalidade. Através dela (imputação objetiva), desvalora-se a conduta (imputação objetiva da conduta) e posteriormente o resultado (imputação objetiva do resultado). Somente após, é que se passa à aferição do dolo e da culpa.

Em outras palavras, para o cumprimento da finalidade que ensejou sua criação, a teoria da imputação objetiva trabalha com a conduta, nexo causal e também com o resultado, ou seja, seus critérios são aplicados em todos os elementos do fato típico.

Justamente por esta razão, é que merecem destaque as lições expostas por Luiz Flávio Gomes, que situa a teoria em tela no interior da tipicidade material.

Razão assiste ao autor, visto que a aplicação da teoria da imputação objetiva no ordenamento brasileiro não importa o sacrifício da clássica tipicidade, que como sabido, não analisa apenas o aspecto material, mas também o formal, consistente na subsunção do fato à letra da lei, o que representa um corolário do princípio nullum crimen sine lege[16].

Portanto, tendo em conta o entendimento esposado pela teoria constitucionalista do delito, tem-se que a imputação objetiva situa-se no interior da tipicidade penal, que após sua reestruturação, passa a subdivide-se em formal e material ou normativa.

A tipicidade material de sua vez, exige, para sua configuração, que o resultado lesivo ao bem jurídico tutelado seja decorrência direta do risco proibido criado ou incrementado pelo agente, análise a ser feita segundo os critérios de não imputação desenvolvidos por Roxin, expostos alhures.

Como se vê, a posição encampada pela teoria constitucionalista do delito não dispensa a tipicidade formal como elemento integrante da tipicidade penal, o que revela o prestígio ao princípio da reserva legal positivado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988, e no art. 1º do Código Penal.

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Referências Bibliográficas

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WIKIPEDIA. Incêndio na Boate Kiss. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Inc%C3%AAndio_na_boate_Kiss> acessado em 05 out. 2014.

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Notas:

[1] Sobre a aplicação da teoria da imputação objetiva apenas nos crimes materiais ou em todas as espécies de crimes, surgiram duas correntes, uma restritiva, defendida por Roxin, e uma ampliativa, majoritariamente aceita pela doutrina, e que advoga sua aplicação a todo e qualquer crime, material, formal ou de mera conduta, comissivo ou omissivo, doloso ou culposo. Esta última é a posição de Damásio Evangelista de Jesus. É também o entendimento de Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina.

[2] Em sentido oposto, discordando que o art. 13, § 2º, CP contempla uma regra de imputação objetiva, Vide PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Volume 1. Parte geral. 7ª Ed. Revista e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 314. No entender do autor, nos casos de causa superveniente relativamente independente que por si só produza o resultado, há causação, mas o resultado não pode ser imputado ao agente porque não há imputação objetiva. Mas isso não se deve, continua, à aplicação do critério da criação ou incremento de risco proibido, mas sim ante a ausência de dolo.

[3] Para alguns autores, porém, a paternidade da teoria da conditio sine qua non deve-se a Julius Glaser. Por todos vide TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 257.

[4] Tomando de empréstimo o estudo histórico desenvolvido por Prado (2007, p. 316) sobre as teorias que procuraram corrigir a amplitude do nexo de causalidade conferida pela equivalência dos antecedentes causais, podem ser citadas ainda as seguintes teorias e seus respectivos precursores: teoria da imputação objetiva do resultado (Mezger); teoria da qualidade do efeito ou da causa eficiente (Kohler); teoria da condição mais eficaz ou ativa (Birkmeyer, Stoppato); teoria do equilíbrio ou da preponderância (Binding); teoria da causa próxima ou última (Ortmann); teoria da causalidade jurídica (Mosca, Maggiore); teoria da causa humana (Antolisei); e teoria da tipicidade condicional (Ranieri).

[5] Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

[6] Pelo critério hipotético de eliminação tudo que concorre para o resultado é causa dele, sendo decisivo que sem essa condição o resultado não pudesse ocorrer como ocorreu.

[7] Damásio profetiza que a teoria da imputação objetiva pretende, no futuro, substituir a doutrina da causalidade material, mas que no momento, é apenas seu complemento. JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal parte geral. 31ª ed. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 322.

[8] Crime culposo e teoria da imputação objetiva. Disponível em: <http//ww3.lfg.com.br/public_html/article/php?story=2004100810004...>. Acesso em: 5 fev. 2014.

[9] Por todos vide JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal parte geral. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.94.

[10] Imputabilidade enquanto elemento integrante da culpabilidade, cumpre esclarecer, refere-se à capacidade de entender e de querer do agente, ou de determinar-se de acordo com este entendimento, segundo a teoria bio-psicológica adotada no art. 26 do Código Penal.

[11] As teorias funcionalistas do delito, ao contrário das tradicionais teorias que buscam sistematizar os principais elementos que compõem a estrutura delitiva, preocupa-se em investigar qual é a função primordial do Direito Penal, reformulando a teoria do delito com base em critérios político-criminais. Atribui-se a Roxin o denominado funcionalismo moderado, pelo qual o Direito Penal tem por principal missão a proteção de bens jurídicos, o que deve ser feito observando-se princípios básicos de intervenção mínima, tais como os princípios da fragmentariedade, lesividade ou ofensividade e ultima ratio. Noutro bordo, atribui-se à Gunther Jackobs o denominado funcionalismo radical. Entende o autor, que o Direito Penal existe não propriamente para tutelar bens jurídicos, mas para a proteção da norma jurídica.

[12] Apud GRECO, 2011, p. 332.

[13] PRADO, 2007, p. 333.

[14] WIKIPEDIA. Incêndio na Boate Kiss. <http://pt.wikipedia.org/wiki/Inc%C3%AAndio_na_boate_Kiss> acessado em 05 out. 2014.

[15] É preciso que se tenha em consideração, que a teoria em estudo está em constante modificação pois que, “não é ainda definitiva” (DAMÁSIO, 2010, p. 322).

[16] Cumpre ressaltar neste ponto, a existência da teoria da tipicidade conglobante, criada por Raúl Zaffaroni. Por tal concepção, a tipicidade penal é o gênero, que comporta como espécies a tipicidade formal e a conglobante. Esta última, de sua vez, é subdividida em tipicidade material e antinormativa.