Contratações temporárias na Administração Pública Direta

          Em quais casos são permitidas as contratações temporárias na administração pública?

          Qual o regime jurídico funcional destes trabalhadores temporários?

          Qual o Juízo competente para dirimir as questões entre os trabalhadores e o ente público oriundas deste tipo de contratação?

          Em caso de irregularidades, o que se pode fazer?

          O art. 37 IX da CRFB diz:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público."

          Deste comando constitucional conclui-se que o ente público está autorizado a realizar contratações temporárias de mão-de-obra, desde que presentes concomitantemente 3 requisitos:

1º - Existência de lei, prevendo a hipótese;

2º - Que realmente seja temporária a contratação;

3º - Interesse público em caráter excepcional, ou seja: não pode se tornar regra/prática geral, com reincidências, mas situação de exceção à regra.

          Analisando cada um destes requisitos, podemos chegar às seguintes conclusões:

          A lei a que o texto constitucional se refere, deve ser lei própria de cada ente federado, ou seja: tratando-se de contratação pela União, lei federal; pelo Estado, de lei estadual; pelo Distrito Federal, de lei distrital; e finalmente se pelo Município, de lei municipal. Neste sentido o STF, vide:

(...) ressalto que, em casos análogos, esta Suprema Corte tem reconhecido que a existência de leis municipais autorizando a contratação temporária de agentes públicos, para atender a necessidade de excepcional interesse público, afasta a tipicidade da conduta referente ao art. 1º, XIII, do DL 201/1967, que exige a nomeação, admissão ou designação de servidor contra expressa disposição de lei. (...) Nem se diga, como se colhe do acórdão proferido pelo STJ, que a superveniência da Lei 8.745/1993, de cunho mais restritivo (por não prever a hipótese de contratação de guarda municipal), tem o condão de afastar a atipicidade da conduta imputada ao paciente. É que tenho para mim que esta lei, data venia, regulamenta a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público na órbita federal, não havendo que se cogitar, portanto, da sua incidência em âmbito estadual ou municipal. (...) A conjugação do disposto nos arts. 30, I, e 37, IX, ambos da CF, só corrobora o que venho expor. Se, por um lado, o art. 37, IX, dispõe que ‘a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’, o art. 30, I, por sua vez, assenta que compete aos Municípios ‘legislar sobre assuntos de interesse local’.” (HC 104.078, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 5-8-2011.) (Grifou-se).
 

          Quanto à transitoriedade/tempo da contratação, se este tempo for superior ao razoável, é evidente que, se extrapolado/prorrogado o prazo razoável, ou ocorrer sucessivos contratos temporários, perpetuando a relação, indica burla da administração em tal contratação, ofendendo o art. 37 II da CF, atraindo, em consequência, a aplicação do § 2º do mesmo dispositivo. Por tal razão, para que haja enquadramento no texto constitucional, necessária a estrita observância deste quesito temporal. Na esfera federal, a lei 8745/93, em seu art. 2º, indica o que é considerado necessidade temporária de excepcional interesse público, bem como aponta que a regra é no sentido da improrrogabilidade destas contratações(art. 4º). No caso do Estado de São Paulo, temos a Lei Complementar 1.093/2009.

          No que se refere à excepcionalidade desta contratação, dispensa-se comentários, porque caso configurada a reiteração da prática, tornando-se esta comum, então significa que a excepcionalidade deixou de existir, o que vicia o ato.

          Quanto ao regime jurídico funcional destes trabalhadores, contratados temporariamente, temos que não são servidores públicos(estatutários), tampouco empregados públicos(celetistas), porque ausente a aprovação em concurso público.

          Também não se trata de função de confiança, cargo em comissão ou assessoramento, caso em que estaria evidente a relação jurídico administrativa.

          Portanto, trata-se de regime jurídico funcional anômalo, especial, mas que se avizinha mais de uma relação jurídico-administrativa do que relação de trabalho.

          A Controladoria Geral da União, em seu site[1], informa que o agente público contratado por tempo determinado desempenha funções públicas desvinculadas de cargos ou de empregos públicos, de forma precária e temporária, como os contratados por tempo determinado para necessidade temporária de interesse público, desobrigados de concurso público. Regulados pela Lei nº 8.745, de 09/12/93, não se sujeitam aos dispositivos da Lei nº 8.112/90.

          Em se tratando de ação movida por trabalhador contratado nesta modalidade pela Administração Pública, qual seria então o Juízo competente para dirimir as questões?

          Parece-nos que, nos casos de envolvimento da Administração Pública Direta, por presente o interesse da sociedade, e porque, repita-se, este regime jurídico funcional avizinha-se mais de uma relação jurídico-administrativa do que relação de trabalho, o STF tem se posicionado no sentido de afastar a competência jurisdicional da Justiça do Trabalho, vide a seguinte decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes na reclamação 18.312, processo nº 0000688-10.2013.5.07.0026:

"O Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento da ADI-MC 3.395, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 10.11.2006, entendeu o seguinte:

“INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA RECONHECIDA. CAUSAS ENTRE O PODER PÚBLICO E SEUS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. AÇÕES QUE NÃO SE REPUTAM ORIUNDAS DE RELAÇÃO DE TRABALHO. CONCEITO ESTRITO DESTA RELAÇÃO. FEITOS DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INTERPRETAÇÃO DO ART. 114, INC. I, DA CF, INTRODUZIDO PELA EC 45/2004. PRECEDENTES. LIMINAR DEFERIDA PARA EXCLUIR OUTRA INTERPRETAÇÃO. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico estatutária”.

O alcance dessa decisão foi definido no julgamento da Rcl 4.872, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator para Acórdão: Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJ 7.11.2008, cuja ementa transcrevo:

“CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. 1. No julgamento da ADI nº 3.395/DF-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da Constituição Federal (na redação da EC nº 45/04) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. As contratações temporárias para suprir os serviços públicos estão no âmbito de relação jurídico-administrativa, sendo competente para dirimir os conflitos a Justiça comum e não a Justiça especializada. 3. reclamação julgada procedente”.

O Plenário desta Corte, ao julgar a Rcl-AgR 4.489, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ 21.11.2008, ratificou esse entendimento, in verbis:

“RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUTORIDADE DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA L, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS: ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÕES AJUIZADAS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CAUSA DE PEDIR RELACIONADA A UMA RELAÇÃO JURÍDICOADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO E RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. […] 2. Apesar de ser da competência da Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo empregatício regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça comum fazê-lo, é da competência exclusiva desta o exame de questões relativas a vínculo jurídico administrativo. 3. Se, apesar de o pedido ser relativo a direitos trabalhistas, os autores da ação suscitam a descaracterização da contratação temporária ou do provimento comissionado, antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá-la. 4. No caso, não há qualquer direito disciplinado pela legislação trabalhista a justificar a sua permanência na Justiça do Trabalho. 5. Agravo regimental a que se dá provimento e reclamação julgada procedente”.

Destarte, é claro o desajuste entre a decisão emanada do Juízo reclamado e a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI-MC 3.395, uma vez que a Justiça Laboral é incompetente para dirimir controvérsias entre entes políticos e os servidores a eles vinculados por relação jurídico-administrativa, como ocorre no presente caso. (STF - RECLAMAÇÃO 18.312 CEARÁ - RELATOR: MIN. GILMAR MENDES - Processo nº 0000688-10.2013.5.07.0026 - TRT 7ª Região - 26/11/2014)

NO MESMO SENTIDO: Rcl 7.126-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-6-2012, Plenário, DJE de 1º-8-2012; Rcl 7.157-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 17-2-2010, Plenário, DJE de 19-3-2010; Rcl 4.045-MC-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-10-09, Plenário, DJE de 19-3-10; Rcl 5.924-AgR, Rcl 7.066-AgR e Rcl 7.115-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009; Rcl 7.028-AgR e 7.234-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-9-2009, Plenário, DJE de 16-10-2009; Rcl 4.489-AgR, Rcl 4.012-AgR e Rcl 4.054-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-8-2008, Plenário, DJE de 21-11-2008; Rcl 5.381, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-3-2008, Plenário, DJE de 8-8-2008.

          Diante disso, tratando-se de contratação temporária, ainda que ao magistrado trabalhista se evidencie vícios nesta contratação, o que a tornaria nula, falta competência material da Justiça do Trabalho para a apreciação da lide movida por tais trabalhadores acerca deste contrato em face da Administração Pública Direta. E como visto, o Juízo competente para apreciar essas questões é o Cível, ao qual compete, inclusive, aferir eventual nulidade na contratação, ainda que as partes não estejam discutindo a validade da contratação em si, mas somente verbas que em tese seriam trabalhistas.

          A Justiça do Trabalho somente poderá apreciar tais lides  - por exemplo para reconhecer o vínculo de emprego, unicidade contratual, verbas rescisórias e etc - nos casos em que transitada em julgado a decisão da Justiça Cível que reconheceu a competência da Justiça Laboral.

          Se constatado que a Administração Pública contrata irregularmente trabalhadores sem a realização de concurso público, evidenciando sucessivos contratos de prestação de serviços por prazo determinado, estando ausente a necessidade temporária de excepcional interesse público, exsurgindo a  contratação de trabalhadores para exercer funções típicas de cargo cujo provimento exige prévia aprovação em concurso, para suprir deficiência de mão-de-obra de caráter permanente, resta gritante a distorção ao disposto no inciso IX do art. 37 da CF, o que além de poder caracterizar ato de improbidade administrativa, também aponta lesão a direitos individuais e coletivos dos trabalhadores, o que impõe a imediata intervenção do Ministério Público Competente.

          CONCLUSÃO: As contratações temporárias na administração pública somente podem ocorrer nas expressas hipóteses previstas na lei inerente ao respectivo ente da federação, desde que realmente seja temporária a contratação, esteja presente o interesse público, e que a medida seja em caráter excepcional.

          O regime jurídico funcional destes trabalhadores temporários, por anômalo/ especial, avizinha mais de uma relação jurídico-administrativa do que relação de trabalho.

          O Juízo competente para dirimir as questões, entre os trabalhadores e o ente público, oriundas deste tipo de contratação, é o Juízo Cível, ao qual compete, inclusive, aferir eventual nulidade na contratação. À Justiça do Trabalho poderá apreciar tais lides somente nos casos em que transitada em julgado a decisão da Justiça Cível que reconheceu a competência da Justiça Laboral.

          Evidenciada irregularidade na contratação, impõe-se a imediata intervenção do Ministério Público Competente, por distorção ao disposto no inciso IX do art. 37 da CF e automática atração do § 2º do mesmo dispositivo, culminando na responsabilização e apenamento do agente político.

         

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[1] http://www.cgu.gov.br/sobre/perguntas-frequentes/atividade-disciplinar/agentes-publicos-e-agentes-politicos#2