As ações cotidianas no âmbito da participação delitiva

            Introduzir-se no contexto da teoria da participação criminal, implica em estudo aprofundado de um dos temas mais problemáticos da dogmática penal; consistindo não só em determinar quando o fato aparece como próprio(autoria), mas também nas hipóteses em que se denota a intervenção de outras pessoas como ocorre na participação.

            Não se discute que a participação deva ser considerada como uma das formas de responsabilidade criminal em razão da intervenção de um agente no delito. A participação em um delito é de forma absoluta um comportamento delitivo, porém, devendo atentar-se a noção de que a atuação do partícipe, ainda que tipificado um delito, carece de autonomia como infração penal, vez que depende de um fato principal.

            Assim, a contribuição dolosa denominada participação é por regra sempre acessória ou depende de um fato principal, conclusão esta fruto do princípio da acessoriedade mínima(conduta típica).

            De conformidade com a concepção pessoal do injusto que distingue entre um desvalor da ação e um desvalor do resultado, é suficiente o critério da acessoriedade mínima. A punição do partícipe depende de que o autor tenha executado uma ação típica¹.

            É cediço em doutrina que a concepção do tipo penal predominante ao longo de muitos anos consistia em sua função puramente descritiva, ou seja, bastava tão somente a mera subsunção formal da conduta ao sentido literal da lei para se afirmar a tipicidade do mesmo. Ocorre que nos últimos anos percebeu-se na dogmática penal uma notável e importante reorientação deste pensamento como conseqüência da influência do método teleológico-racional. Destarte, segundo entendimento atualmente predominante, não é suficiente a subsunção da conduta na descrição lingüística da lei penal, restando certo que para se afirmar a tipicidade é necessário que se trate de uma conduta perigosa ou lesiva a bens jurídicos.

            Não basta o simples nexo causal, sendo necessário que a contribuição prestada pelo agente seja perigosa e ainda, que dita periculosidade se materialize em concreta forma de realização do tipo.

            Surge então como fruto do avanço doutrinário dos últimos anos, a existência destacada de algumas condutas subsumíveis nos tipos de participação e que se encontram fora do âmbito da intervenção penal, em razão de tratarem-se de condutas socialmente aceitas e que se inserem dentro do contexto de atividades diárias e normais exercidas pelas pessoas.

            Cite-se a título de exemplo, alguns casos em que a doutrina questiona se haveria ou não a necessidade da existência de punição por cumplicidade nas ações de determinados agentes(partícipes). Seria punível a conduta de um taxista que transporta o passageiro até um determinado local, e que durante o trajeto toma conhecimento de que aquele irá praticar um ato de terrorismo, colocando uma bomba no local de destino? Deve ser considerada punível como ato de cumplicidade em crime de homicídio, a atitude de um padeiro que vende um pão a uma pessoa, a qual naquele instante confessa-lhe a intenção de matar a esposa, colocando veneno naquele alimento? Da mesma forma, seria ato de participação por cumplicidade, a venda pelo comerciante de armas, de um revólver a uma pessoa que lhe afirma o desejo em eliminar seu desafeto com aquele armamento?

            A relevância penal desta classe de ações denominadas "cotidianas"ou "neutras"², "negócios usuais da vida cotidiana, unilaterais ou bilaterais"³, denominações estas utilizadas por alguns penalistas, constitui o âmago de uma intensa polêmica criada no âmbito da teoria da participação, em especial junto às doutrinas alemã e espanhola.

            As ações cotidianas ou neutras se definem segundo LÓPEZ PEREGRÍN, "como aquellas intervenciones en un intercambio de bienes o servicios en principio legal y habitual, pero que simultaneamente pueden incrementar las posibilidades de comisión de un delito"⁴.

            Dito de forma mais didática, os "atos cotidianos" são aqueles nos quais o agente agindo dentro de suas atividades comerciais ou habituais, não desaprovadas sob a ótica jurídica, objetiva com seus atos a atuação com fins próprios e independentes da vontade perseguida pelo autor do fato.

            Portanto, são ações socialmente úteis, cotidianas e em princípio inofensivas, em que pese o fato de que podem vir a ser incorporadas pelo autor em seu plano delitivo.

            Estas ações se caracterizam segundo FEIJÓO SÁNCHEZ por três traços marcantes: 1) supõem um favorecimento na comissão de um fato doloso que um autor principal resolveu realizar; 2) se encontram na fase de atos preparatórios; 3) existem dados objetivos que as demonstram⁵.

            Daí a necessidade surgida junto à doutrina, no sentido de se elaborarem critérios para a solução da dura realidade de que as vendas de bens ou serviços podem servir de ajuda a potenciais delinqüentes para a prática de atos antijurídicos.

            A questão envolvendo o problema da participação criminal mediante a prática de ações neutras ou cotidianas foi exposta e estudada pela primeira vez por LUDWIG VON BAR, no ano de 1.917. Passado quase um século após referida contribuição doutrinária, eis que ressurge nos últimos anos o debate penal versando sobre a questão da punibilidade ou não das ações denominadas cotidianas.

            Trata-se de tema que juntamente com a imputação objetiva, domina atualmente os fronts acadêmicos e as grandes discussões doutrinárias, em especial na Alemanha, Espanha, Áustria e mais recentemente em alguns países da América do Sul.

            A doutrina vem gastando rios de tinta na busca de se apurar critérios para determinar se as ações neutras ou cotidianas são puníveis ou não, dentro do contexto da teoria da participação criminal.

            Neste breve estudo jurídico-penal, analisaremos tão somente as principais idéias trazidas pela recente doutrina estrangeira, levando-se em conta as correntes que se baseiam no âmbito do tipo objetivo e subjetivo para a solução da problemática das ações cotidianas.

            O problema se encontra inserido na tipicidade, ficando os critérios divididos em duas vertentes: o elemento objetivo representado pela conduta de cooperação para a configuração do crime e o elemento subjetivo representado pelo acordo de vontades, expresso e prévio a comissão do delito, entre autor e partícipe, supondo por óbvio, a concorrência da atitude dolosa do partícipe.

            Já se observa junto a jurisprudência dos Tribunais da Alemanha(em especial o BGH), algumas decisões que excluem a punibilidade das ações neutras ou cotidianas no âmbito da tipicidade, indicando que as mesmas realizam o tipo objetivo e não o subjetivo, vez que ausente o dolo na atuação do agente.

            Na doutrina espanhola, perlustra ISIDORO BLANCO CORDERO que "en este sentido, se dice que las acciones neutrales son impunes por falta del tipo subjetivo, al no conocer el sujeto actuante la finalidad del autor"⁶.

            Dentre os autores que pretendem buscar a solução no âmbito do tipo subjetivo, destacam-se CLAUS ROXIN, HARRO OTTO e SILVA SÁNCHEZ.

            ROXIN ao analisar os exemplos anteriormente citados(do motorista do táxi, do padeiro e do comerciante), aduz que em sua opinião não seria correto interpretar que tais atos comerciais cotidianos devam ficar absolutamente impunes, porque ao incluir-se conscientemente em um contexto delitivo perdem seu caráter cotidiano⁷.

            Pretende assim, combater de forma incisiva a regra de que a intervenção em um fato criminoso mediante uma ação cotidiana deva ser sempre impune.

            Aponta como critério eficaz para a solução da questão envolvendo a punibilidade das ações neutras, o fato do fim delitivo aparecer para a ação, em primeiro plano ou de forma contrária, em segundo plano.

            Citado mestre alemão distingue dois grupos de casos, ou seja, se a contribuição ao delito resulta com o conhecimento seguro dos planos delitivos do autor(é dizer, com dolo direto), ou se conta com uma utilização de sua capacidade para o fim delitivo, somente em sentido de uma possibilidade(dolo eventual). Assim, se a contribuição ao delito resulta com conhecimento seguro dos planos delitivos do autor como no caso do padeiro, "a finalidade delitiva está em primeiro plano" e em conseqüência conclui-se que não existem ações diárias ou cotidianas, vez que seu caráter se determina através do fim a que se servem. Todavia, se a contribuição se realiza com dolo eventual, se exclui uma cumplicidade punível ao tratar-se de uma hipótese de risco permitido coberto pelo princípio da confiança⁸.

            Se o sujeito sabe que está ajudando o autor em uma atuação delitiva, distingue-se entre um fato que se mostra como "referência de sentido delitivo", isto é, se a contribuição não tem nenhum sentido sem a ação punível do autor, ou se, com independência dela, o fato é todavia razoável ou tem utilidade para o autor. Assim, concorre uma "referência de sentido delitivo" quando a contribuição é valiosa para o autor somente sob a perspectiva do fato delitivo planejado, e o "contribuinte"(leia-se, o colaborador), o sabe⁹.

            Em síntese, podemos afirmar que se o agente possuir "conhecimentos especiais", ou seja, se aparece no plano da valoração do comportamento o dado subjetivo, referente ao conhecimento de uma série de circunstâncias, deverá ser punido o ato de cumplicidade como forma de participação no crime perpetrado pelo autor principal.

            De outra parte, a doutrina majoritária faz a opção de buscar a solução para a questão da relevância penal das ações cotidianas no âmbito do tipo objetivo. Neste sentido destaca-se a idéia do critério da "referência de sentido delitivo"¹⁰ idealizado por WOLFGANG FRISCH. De acordo com citado critério, "estamos ante una participación punible cuando la acción porta el sentido de posibilitación o facilitación de comportamientos delictivos ajenos o se presenta como satisfacción de necesidades de carácter delictivo"¹¹.

            Porém, de forma mais eficiente surge a contribuição prestada por JAKOBS, que com base em uma reformulação da antiga teoria da proibição de regresso, trata de excluir da participação, as contribuições dolosas ou culposas ao fato de outro agente que objetivamente realizam o tipo penal, porém que tem um caráter inócuo e cotidiano. Segundo o citado doutrinador, o comerciante de alimentos que vende um bom gênero, não responde como partícipe de um delito de homicídio, se conhece que o adquirente vai manipular o alimento para cometer um assassinato por meio de veneno; nem o taxista responde pelo delito que cometa um cliente que é levado ao seu ponto de destino, ainda que tenha conhecimento durante o trajeto, do desejo daquele em praticar um crime. Justifica tal posicionamento, alegando que nos exemplos citados, o taxista e o comerciante estão desempenhando suas atividades diárias e cotidianas, em virtude do qual ninguém responde pelas conseqüências derivadas do cumprimento pontual de suas obrigações contratuais¹².

            Uma terceira e interessante abordagem do tema realizada por BRIGITTE TAG, busca resolver o problema suscitado pelas ações cotidianas no âmbito da cumplicidade delituosa, partindo do pressuposto de que não basta ter em conta os aspectos subjetivos do interveniente, e nem tampouco exclusivamente seu comportamento exterior(aspectos objetivos). Para referida doutrinadora alemã, é necessária a análise da questão sob uma perspectiva objetivo-subjetiva, porque não se pode determinar o sentido social e penal de uma ação, excluindo a representação do sujeito¹³. Ao seu entender, a questão da relevância jurídico-penal das ações neutras ou cotidianas se determina através da consideração de que a fonte de perigo específica para o bem jurídico ameaçado por esta classe de ações, é a concorrência das liberdades de ações de potenciais colaborações com seus potenciais autores. Tal tese embora possua méritos em sua formulação, é pouco aceita na doutrina alemã.

            Após o posicionamento do leitor acerca da tormentosa questão enfrentada pela doutrina e pela jurisprudência, ouso lançar minha opinião no sentido de que para um melhor entendimento da questão, importante e essencial analisarmos o tema em nível subjetivo. Assim, desde que a cooperação do partícipe ocorra com dolo direto, ou seja, quando o agente atue com conhecimentos especiais, torna-se imperiosa a sanção em razão da colaboração para a realização de um delito pelo autor principal. A punibilidade então se vincula primordialmente ao atuar do agente impelido pelo dolo direto, vez que presta ajuda decisiva em relação ao fato principal. Atua o agente de forma solidária ao autor do fato principal, não se podendo qualificar tal ajuda como ato socialmente adequado. Já na hipótese de atuar o agente com dolo eventual, ou seja, se empresta sua ajuda, porém sem possuir a exata noção de como será empregado seu auxílio por parte do autor principal, impõe-se reconhecer como impune a sua conduta, vez que realiza uma ação inofensiva ou inócua, não se justificando a sua punição em razão da mera suspeita de que terceira pessoa(autor principal), pudesse utilizar-se da situação anteriormente criada por ele para a prática do delito. De se observar que o Tribunal Supremo da Alemanha vem atualmente adotando a idéia de se buscar a solução para a questão da relevância penal das ações cotidianas no âmbito do tipo subjetivo, posição esta fundamentada principalmente nos estudos de CLAUS ROXIN.

            Diante das divergências observadas no âmbito da dogmática penal, resta-nos aguardar uma ampla reflexão da doutrina sobre o tema, visando a busca da afirmação de critérios jurídico-penalmente seguros, a serem utilizados para a solução da questão da relevância penal das ações neutras ou cotidianas.

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NOTAS:

            1 PRADO, LUIZ REGIS. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2.000, p. 320.

            2 ROXIN, CLAUS e SÁNCHEZ, SILVA. Sobre el estado de la teoría jurídica del delito. Madrid: Civitas, 2.000, pp. 177 e 202.

            3 JAKOBS, GÜNTHER. La imputación objetiva en Derecho Penal, traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid: 1.996, p. 157.

            4 LÓPEZ, PEREGRÍN, M.C. La cumplicidad en el delito. Tirant lo Blanch, 1.997, p. 255.

            5 FEIJÓO SÁNCHEZ, B.J. Límites a la participación criminal. Comares, 1.999, pp. 73/74.

            6 Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito. Granada: Comares, 2.001, p. 180.

            7 Ob. Cit, p. 177.

            8 ROXIN, CLAUS. Was ist Beihilfe? Festschrift für K. Miyazawa, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, p. 515.

            9 CORDERO, ISIDORO BLANCO. Ob, cit, p. 138.

            10 Critério este distinto da "referência de sentido delitivo" criada por CLAUS ROXIN.

            11 FRISCH, WOLFGANG. Tatbestandmäbiges Verhalten un Zurechnung des Erfolgs. Heidelberg: 1.988, p. 284.

            12 Ob, cit, p. 158.

            13 TAG, BRIGITTE. Beihilfe durch neutrales Velhalten. JR, 1.997, pp. 49/54.