Descriminalização ou despenalização da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006?

Icaro Carvalho Gonçalves
            

Sumário: Introdução; 1 Histórico da legislação antidrogas no Brasil; 2 O princípio da insignificância; 2.1 O princípio da insignificância x de lesividade/ofensividade da conduta; 3 O usuário perante a lei 11.343/2006; 4 Natureza jurídica do artigo 28; Conclusão.

INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei 11.343/2006, diversas inovações foram proporcionadas a legislação antidrogas brasileira, como exemplo tem-se o abandono do nome “tóxicos” anteriormente utilizado pela lei, passando a ser utilizado o termo “drogas”; inovações estas que não se exaurem aí. (DE SOUZA)
Teria havido inclusive uma mudança de paradigma, o qual seria atualmente em relação aos usuários e dependentes, calcado na prevenção e reinserção social, demonstrado pela abolição da sanção privativa de liberdade e pecuniária, sendo fruto de reivindicação de grupos representativos da sociedade que se sustentou por anos visando a mínima intervenção e a dignidade da pessoa humana. (FILHO; SALIBA, p.10, 2007)
Ocorre que, vários países deixaram de lado uma postura meramente punitiva em relação ao indivíduo que usa drogas para consumo pessoal, descriminalizando ou despenalizando tal conduta, buscando meios alternativos de sanção, como multa administrativa ou penas alternativas, dando então prioridade absoluta ao tratamento sempre que o interessado concorde ou deseje fazê-lo. (GOMES, p.113, 2006)
O artigo 28 da lei 11.343/2006 da lei brasileira, passa igualmente a conferir um novo tratamento àquele que faz plantio ou tem a posse de drogas para uso próprio, com sanções mais brandas, se passando então a questionar que tipo de tratamento seria este e qual seria a natureza de tal conduta e de como essas mudanças foram implementadas ao longo do tempo.

1. HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO ANTIDROGAS NO BRASIL
Substância Psicoativa é algo que existe desde século XI, sendo considerada um grande mal para a saúde do usuário, além de causar sérios problemas a sociedade. As pessoas começaram a se preocupar e a fazer movimentos em todo o mundo contra essas substâncias, porém foi apenas após a Segunda Guerra Mundial que começaram a existir opiniões uniformes sobre sua produção.
O Brasil no ano de 1961 participou de uma convenção com mais de 73 países, com o intuito de discorrer sobre esse tipo de componente e principalmente formular um tratado. Logo após essa convenção foi elaborado outros tratados sobre as drogas com o apoio desta vez, da Organização das Nações Unidas, que tinha como objetivo a diminuição da demanda de tais substâncias por todo o mundo, fazendo com que em 1988 o Brasil compartilhasse dessa ideia. (AUTOR DESCONHECIDO)
A Lei 5.726/71 foi a primeira legislação a discorrer sobre substâncias entorpecentes ou equiparadas. Essa Lei visava tratar das medidas repressivas e punitivas relacionadas ao tráfico e uso dessas substâncias. (GAZOLLA) 
Em 1976 foi promulgada a Lei 6.368 que revogou a anterior. Essa lei previa penas privativas de liberdade ao seu usuário. A parte processual dessa lei ficou em vigor até 2002 e a parte material até 2006. Após a Lei 6.368/76 foi criada a Lei 10.409/02, esse projeto tinha o intuito de ficar no lugar da Lei de 1976, porém não obteve êxito, pois foram apontados e reconhecidos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas em seu texto, que em alguns artigos traziam confrontos com a Constituição Federal, de certa maneira trazendo uma insegurança jurídica. Desta forma, a Lei 6.368/76 ficou em vigor em todo o país com complementos de capítulos da Lei 10.409/02 até o ano de 2006. (AUTOR DESCONHECIDO)
Em 2006 entrou em vigor uma nova legislação a Lei 11.343/06 revogando todas as anteriores, onde instaurou o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD). Essa legislação tinha o objetivo de reinserção dos usuários e dependentes, efetuando novos procedimentos criminais e crimes relativos às drogas. 
  Algumas mudanças foram feitas na nova Lei 11.343/06, como por exemplo, a alteração na nomenclatura mencionada na Lei, pois a anterior (Lei 6.368/76) não usava em sua redação a palavra “drogas”, como é usada na atual legislação, antes referia-se a “substância entorpecente ou que determina dependência física ou psíquica”, como já tratado em momento anterior. Outra alteração foi a inclusão da conduta de cultivar plantas para o preparo de pequena quantidade de drogas como usuário e não tráfico. Porém essas mudanças não têm grande relevância jurídica se comparadas às alterações no âmbito das penas aplicadas ao usuário, pois a nova lei não regula mais a pena privativa de liberdade como sanção para os usuários que visam apenas o consumo. (DE SOUZA)

2. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNIA
 O princípio da insignificância não tem um conceito expresso na Constituição, ficando previsto nela de forma implícita, de maneira que a doutrina e jurisprudência tenham se preocupado em formular uma definição para esclarecer possíveis dúvidas a respeito. (VICO MAÑAS, 1994, p. 60)
Ivan Luiz da Silva (2004) explica que, se reconhece o princípio da insignificância ao complementar-se com o da Dignidade da Pessoa Humana e o da Legalidade, para se justificar então a aplicação de pena crime, de modo que a conjugação desses princípios na determinação da justificação e proporcionalidade da sanção punitiva, vem aplicar o da insignificância para afastar do Direito Penal, as condutas penalmente insignificantes como meio de proteger o direito de liberdade e igualdade constantes na Constituição Federal em vigor.
Seria então, uma imperativa necessidade de proporcionalidade entre a gravidade da conduta que pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. O fato de que uma conduta se adequasse a um tipo penal, sob o ponto de vista formal, mas não apresentasse relevância material, ficaria abarcado sob tal princípio. Então a irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justificaria a imposição de pena, razão pela qual se deveria excluir a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância. (PRADO, 2008, p.146)
Divergências versam então, a respeito da aplicação do princípio da insignificância ao artigo 28 da Lei de Drogas. Parte da doutrina acredita que o fato do agente ser encontrado com uma quantidade tão ínfima de drogas, não geraria a necessidade de aplicação de sanção. Este pensamento também é decorrente da ofensividade da conduta, que decorre da reprovabilidade da sociedade sobre a mesma.
De acordo com o princípio da lesividade ou ofensividade, somente aquelas condutas que afetassem de forma concreta o bem jurídico tutelado pela norma podem ser penalizadas. No caso de não haver lesão ao bem jurídico, não poderia haver então interferência por parte do Direito Penal, ficando este último limitado a agir quando houver ofensa a bem jurídico e de forma grave. (LOPES, 2000, p.318)
Clau Roxin (APUD PRADO) trabalha com o axioma "mínima non cura praeter", contrário ao uso excessivo de sanção criminal, no qual defende que devem ser consideradas atípicas, ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico penal.
Decisões são apontadas neste sentido:
O crime, além da conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo ao bem jurídico(...) a quantidade ínfima informada na denúncia não projeta o delito reclamado. (BRASIL. Cf. decisão de 18.12.1997, relator LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU de 06.04.1998, p. 175. Sobre o princípio da insignificância e a ínfima quantidade de entorpecente, Justiça & Poder n.3,1988, p.65)
Pena. Entorpecentes. Princípio da insignificância - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, a míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido. (BRASIL. STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal).
 
Para outros doutrinadores, o princípio da insignificância não é aplicável a tal conduta pelo fato de que, como na posição de Grego Filho (2008, p. 52), este crime seria de perigo abstrato, não interessando então a quantidade de drogas encontrada com o usuário, mas a substância ali presente sendo a exigida para configurar o delito.
Piva (2000, p.61) relata que a pena privativa de liberdade imposta pelo sistema penal deveria ter função ressocializadora e acabaria se distanciando de seu propósito, porque causaria efeitos negativos ao agente, como impossibilidade de futuro reingresso social, e por isto, só deveria ser aplicada a condutas tipificadas de relevante valor social ou quando não houvesse nenhuma outra pena alternativa.
Com essa ideia, surgira a alternativa de se descriminalizar a conduta descrita no art. 28. Teria havido uma crescente evolução da sociedade e o sistema penal brasileiro, através da doutrina e jurisprudência tem adotado princípios, como o da insignificância,  objetivando a descriminalização sem ao mesmo tempo pôr em risco a segurança jurídica do sistema penal. (PIVA, 2000, p. 61)

3. O USUÁRIO PERANTE A LEI 11.343/2006
Ao tratar-se sobre a conduta do artigo 28, torna-se necessária a análise do próprio usuário, assim como o tratamento penal, e processual penal, que este passa a receber a partir do momento em que começa a vigorar a lei 11.343/06. Nota-se, no entanto, que este tema retoma a diversos princípios e vertentes do direito penal e processual penal, assim como também todo um contexto histórico, havendo, para que seja trabalhado em toda a sua profundidade, a necessidade de um trabalho de maior magnitude voltado apenas a esta temática.
O trabalho aqui realizado não objetiva a análise profunda e extensiva do assunto, e sim uma análise com cunho para tornar possível a melhor compreensão do tema abordado: a descriminalização do artigo 28 da nova lei de drogas. Tendo expostos estes pontos, há então de se retomar à antiga lei que tratava de substâncias entorpecentes, a lei 6.368, de 1976. Encontra-se expressa, em seu terceiro capítulo que este se trata das penas atribuídas a diversas condutas relacionadas à substâncias entorpecentes, a penalização da aquisição da substância tóxica no mesmo patamar do próprio tráfico.
A pena de reclusão de 3 a 15 anos, mais pagamento de multas, incide sobre a pessoa do traficante, enquanto a pena de detenção de 6 meses a dois aos mais multa incidia sobre a pessoa do usuário. Ou seja, verifica-se que o legislador, possivelmente com o próprio intuito de combater e prevenir o tráfico de drogas, prevê esta pena de detenção sobre a conduta de possuir entorpecentes para uso próprio. Embora encontra-se na doutrina diversos posicionamentos e justificativas acerca da penalização do usuário, parece acertado o posicionamento que afirma que visava o legislador não defender bens jurídicos da pessoa sobre efeito de drogas, já que encontra-se drogas legalmente vendidas que aumentam a maior potencialidade de danos a bens jurídicos, como o álcool, mas sim a utilização do usuário de drogas como um meio para se prevenir o tráfico.
Punindo penalmente o usuário com uma pena de detenção, e enquadrando esta conduta como crime no mesmo capítulo em que encontra-se outros crimes como o tráfico, aceita-se o entendimento de que visava o legislador prevenir efetivamente a compra e venda de substâncias entorpecentes, ou seja, punia-se o usuário como meio para se atingir o tráfico de drogas. No entanto, com a lei 11.343/06, passa o usuário e possuidor de drogas a não ser mais penalizado como o era quando vigia a lei 6368/76.
O artigo 28 da nova lei de drogas passa a enquadrar as condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou tiver consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Verifica-se que este artigo da nova lei, diferentemente do que fazia o artigo 12 da lei 6368/76, separa em capítulos as condutas voltadas à utilização pessoal, ou simples manutenção da substância, das condutas que enquadram o tráfico de drogas. No entanto, o que causa grande discussão doutrinária não é apenas a separação geográfica das condutas, mas sim o que é chamado por alguns de despenalização do uso de drogas.
Anteriormente, assim como o tráfico, o porte para uso de drogas era punido com pena de detenção mais multa. Com a lei 11.343/06, ambas as condutas passaram a receber um tratamento diferente. A diferença no tratamento aplicado ao tráfico, previsto no artigo 33 da nova lei de drogas se dá pelo aumento da pena a ser aplicada, em relação ao artigo 12 da antiga lei de 1976. A pena de 3 a 15 anos mais multa passa a ser de 5 a 15 anos de detenção, e aumento da multa. O tráfico passa a ser punido mais severamente.
No entanto, já a pessoa do usuário, e é neste ponto em que encontra-se a maior diferença entra as leis, esta deixa de ser tratada como um dos agentes responsáveis pelo funcionamento do tráfico de drogas, e passa a ser reconhecida mais como vítima. Não que de fato a conduta de uso tenha sido descriminada, como afirma uma parcela doutrinária. Porte de drogas para uso, assim como as outras condutas previstas neste artigo 28, ainda assim são consideradas crimes, até por uma questão topográfica da lei, que as enquadra em um dos capítulos de crimes e penas.
Todavia, é imprescindível analisar que este capítulo de crimes e penas no qual se encontra o artigo 28 está incluso em título diverso do crime previsto pelo artigo 33. Enquanto o primeiro localiza-se no título dedicado ao usuário, o último localiza-se em título dedicado ao traficante. Mas o debate se concretiza graças às penas que agora são aplicadas às condutas previstas no artigo 28.
Não há mais penas de reclusão, o que a afirmação de que houve descriminalização utiliza como fundamento, mas sim meios de reeducação do indivíduo usuário. Este será penalizado com advertência sobre os efeitos que as drogas que estão sedo utilizadas; prestação de serviços à comunidade em que vive, e por último, meios de comparecimento a programas educativos. Todas essas medidas poderão ser aplicadas no prazo máximo de cinco meses, e dez meses em casos de reincidência.
O artigo 28 materializa o ideário social de que o usuário de drogas não deve ser tratado como criminoso responsável pelo tráfico, mas sim como um indivíduo que deve ser protegido de suas próprias ações. Entende-se neste trabalho que, dentro de suas capacidades mentais regulares, possuindo discernimento e sua maioridade, o usuário que decide se utilizar de drogas, não atingindo bens jurídicos além dos seus, ou ainda, nenhum bem jurídico, não deveria encontrar-se em posição de agente, já que é inconstitucional a punição de quem causa dano à seus próprios bens, sem atingir o de terceiros.
No entanto, a própria lei 11.343/06 expressa e prevê a necessidade de buscar a reinserção social de usuários e dependentes, com meios como tratamento terapêutico. Estes meios previstos no capítulo 2 do título reservado à pessoa do usuário e dependente apenas enaltece o que traz o artigo 28: o usuário como uma vítima que, embora ainda cometendo uma conduta criminosa, deve ser tratado de modo diverso do traficante, e buscada a sua reinserção social.
  
4. NATUREZA JURÍDICA DO ARTIGO 28
A nova lei antidrogas trouxe diferentes interpretações sobre a natureza jurídica da conduta de consumo pessoal de drogas, causando dessa forma algumas discussões doutrinarias. Uma parte da doutrina afirma que com a mudança da lei a conduta deixou de ser crime e a outra acredita que o que na verdade existiu foi uma aplicação de penas mais suaves àquela conduta.
Existe também uma pequena corrente que diz que a natureza jurídica do artigo seria aplicada a uma infração administrativa, porém critica-se essa corrente, tendo em vista que as referidas sanções cominadas serão aplicadas por um Juiz de Direito e nunca por uma autoridade administrativa. (DE SOUZA)
A corrente que acredita que houve a despenalização entende que a conduta continua sendo crime, pois só existe uma mudança, que é a da aplicação de penas mais suaves. Além do que, o legislador colocou o artigo 28, no Capítulo III, Título III, onde têm como título “Dos crimes e das penas”, então percebe-se que a intenção é classificar a conduta como crime, não podendo dessa maneira fazer-se referência a uma “descriminalização”.
É relevante a análise também de que no paragrafo 4º do artigo 28, o legislador buscou inserir aumento de pena quando houver reincidência na conduta, entendendo-se que uma pessoa só pode ser reincidente em determinada conduta se antes houver primeiramente, praticado a conduta considerada crime. O artigo 5º da Constituição Federal, inciso XLVI, prevê outras penas que podem ser substitutivas ou principais, diferentes das de reclusão e detenção, e o artigo 28 poderia ser o caso dessas outras penas, desta forma não havendo alteração em sua natureza jurídica. (DE SOUZA)
Para a corrente que afirma a existência de uma descriminalização da conduta, analisa-se que o legislador ao elaborar a nova lei exterminou o “caráter” criminoso da conduta. Justifica-se portanto, essa descriminalização com argumentos de que no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal Brasileiro, é considerado crime ou infração aquelas condutas que tem como consequências penas de reclusão ou detenção. (GAZOLLA)
Luiz Flávio Gomes (2006, p.110) também reafirma que se na Lei de Introdução do Código Penal Brasileiro o crime vem a ser a infração penal que é punida com reclusão ou detenção, e na nova Lei Antidrogas deixa-se se existir essas sanções, é notório que o legislador ao tirar essas penas, tinha o intuito de descriminalizar a conduta da posse de drogas para consumo próprio, visto que retira-se a principal características de considerá-la crime. A corrente ainda sustenta suas hipóteses com argumentos de que existem medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente bastante semelhante às novas sanções estabelecidas na nova Lei Antidrogas, e as medidas previstas no ECA não tem validade na esfera penal, desta forma podendo dizer que existiu uma descriminalização no artigo 28 da nova Lei. (GAZOLLA)

CONCLUSÃO
Enfim, retomando-se aos diferentes tratamentos atribuídos à pessoa do usuário e portador de drogas no decorrer das várias leis e convenções que passaram a tratar sobre o assunto desde o ano de 1961, observa-se que foi-se alterando. O usuário foi deixando de ser considerado um dos agentes responsáveis pela manutenção do tráfico de drogas dentro da sociedade brasileira, a uma das vítimas do crime de tráfico, mesmo embora a conduta praticada por ele ainda seja criminalizada sob a visão de muitos.
Observa-se, no entanto, que, apesar da grande divergência doutrinária acerca da consideração do artigo 28 como descriminalização ou não das condutas por ele previstas, ainda com o previsto pela Lei de Introdução do Código Penal Brasileiro, discorrido anteriormente no trabalho, entende-se que não há de fato a descriminalização.
O que se verifica, na atual lei 11.343/06 é uma maior preocupação em relação à pessoa do usuário de drogas, como vem expresso no capítulo que trata da reinserção social do usuário e dependente, e na aplicação de penas mais leves ao indivíduo que for pego com porte de drogas para uso próprio. No entanto, não se sustenta o argumento de que o legislador visava descriminalizar a conduta ao retirar a aplicação de pena de reclusão, já que este posicionou a conduta dentro do capítulo de crimes. Conclui-se então que, na lei vigente, não há de fato a descriminalização do uso de drogas ou sua consideração como contravenção penal, embora, no momento, esteja a produção normativa atual caminhando para alcança-la, e sim uma despenalização da conduta.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Cf. decisão de 18.12.1997, relator Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 06.04.1998, p. 175. Sobre o princípio da insignificância e a ínfima quantidade de entorpecente, Justiça & Poder n.3,1988, p.65

BRASIL. STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal.

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