Cadastro de reserva e direito subjetivo à nomeação: breves apontamentos acerca da evolução jurisprudencial

1.   Introdução.

Traçar o caminho do serviço público é sonho de uma quantidade considerável de cidadãos nutridos pela vocação da carreira. É forma de obter estabilidade, seja ela financeira ou pessoal. Com tais bases e de forma cotidiana o noticiário especializado chama a atenção para os concursos públicos, notadamente em época de insegurança econômica como as atuais.

Candidatos que desejam alcançar o sonhado cargo público percorrem longos caminhos de preparação e estudo até o alcance do objetivo. Todavia, em sentido oposto ao sonho e ao direito constitucionalmente assegurado, a Administração Pública vem cada vez mais realizando concursos unicamente para formar o chamado “cadastro de reserva”.

Considerando ser a ampla acessibilidade aos cargos públicos um direito constitucionalmente assegurado, e ainda tendo por base os princípios que regem a Administração Pública, como publicidade e eficiência, importa destacar os limites do referido cadastro, notadamente diante da evolução jurisprudencial recente.

2.   Aprovação em concurso público e direito subjetivo à nomeação.

Focando por hora apenas na disciplina do provimento do cargo efetivo vago (e colocando de lado, por exemplo, os processos seletivos simplificados para contratação temporária), é sabido que o art. 37, inciso I, da Constituição Federal, estabelece a aplicação do princípio da acessibilidade para o preenchimento dos cargos, funções e empregos públicos, garantindo a ampla possibilidade de participação a todos os brasileiros que preencham os requisitos, e aos estrangeiros, de acordo com a previsão legal. A instrumentalização se dá, via de regra, por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme previsto no art. 37, II da C/88.

O procedimento seletivo representa a efetivação de princípios como a impessoalidade, a isonomia e a moralidade administrativa, permitindo que qualquer um que atenda aos requisitos, sendo aprovado em razão de seu mérito, possa ser enquadrado como servidor público, evitando-se favoritismos ou troca de favores (ostensivamente vedados, inclusive com a edição da súmula vinculante n. 13). Assim, o gestor público fica vinculado a parâmetros objetivos previamente delineados, oferecendo, ainda, segurança jurídica ao candidato.

 Alcançar o cargo público, portanto, representa, do ângulo do candidato, um sonho em concretização e, para a gestão pública, o comprometimento com seus princípios basilares.

Constatada a existência de cargo vago e sua necessidade de provimento, o edital de concurso público, lei entre as partes, abre a seleção para a vaga e, prudentemente, para as demais decorrentes no prazo de validade, cabendo ao gestor, após a finalização do certamente, conferir aos aptos o sonho almejado.

Todavia, finalizada a seleção, mesmo galgando os primeiros lugares, o candidato que batalhou para aquele objetivo não se via no cargo, uma vez que o entendimento jurisprudencial não via direito subjetivo no caso, porém apenas mera expectativa de direito. O entendimento feria não só a justa expectativa do candidato como também a segurança jurídica, uma vez que, inobstante houvesse a previsão em ato administrativo público e com presunção de legitimidade como é o caso do edital, o aprovado ficaria a mercê da discricionariedade (e, por vezes, da boa vontade do gestor).

Ao considerar o ato de nomeação como discricionário, permite-se que a Administração Pública o faça em conformidade com sua conveniência e oportunidade, podendo, inclusive, deixar de nomear o candidato aprovado no certame, o que pode caracterizar notória arbitrariedade ante o ordenamento jurídico vigente. 

Felizmente o entendimento hoje é ultrapassado. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 598.099, submetido ao regime de repercussão geral, entendeu que a Administração Pública se obriga à nomeação do candidato aprovado no concurso dentro do limite de vagas previsto no edital.

Uma vez que se verifica a existência de cargo vago e sua necessidade de provimento, lançando-se concurso público e convocando interessados no certame, cria-se o dever de nomeação para a própria administração, e, portanto, surge o direito subjetivo à nomeação. 

O dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da administração pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. (...) É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da administração pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.” (RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 10-8-2011, Plenário, DJE de 3-10-2011, com repercussão geral.)

Logicamente, deve-se respeitar a oportunidade e conveniência do momento em que se dará a convocação com nomeação e posse, considerando a gestão interna do órgão ou entidade, sem, contudo, ferir a segurança do candidato aprovado.

3.   Cadastro de Reserva e Direito Subjetivo.

 Fixado o entendimento de que os aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação, importa verificar se há igual possibilidade aos aprovados dentro do cadastro de reserva.

Os certames atuais, até em atendimento ao princípio da eficiência, abrem a possibilidade de provimento apara, além das vagas existentes, aquelas que porventura vierem a existir dentro de determinado prazo de validade fixado no instrumento convocatório, o chamado “cadastro de reserva”. Certamente não seria prudente abrir seleção destinada a prover apenas número certo e, por vezes, mínimo de vagas.

Considerando a incerteza do surgimento de outras vacâncias em um dado período motivadas, por exemplo, de aposentadoria por invalidez ou falecimento de agente, ou os certames seriam realizados frequentemente, o que implica em tempo de planejamento e execução e oneração dos custos públicos, ou restaria prejudicada a boa gestão ante a carência de servidores. Assim, evidente a eficiência da correta utilização do cadastro.

 Importa, todavia, notar que, da mesma forma que anteriormente se dava com aqueles aprovados dentro do número certo de vagas, há, e não poucas, situações em que a administração, mesmo sendo inequivocamente necessário, opta por não convocar os que lograram êxito dentro da lista de reservas para aguardar o término da validade do concurso e, só então, abrir um novo para provimentos que, certamente, poderiam ter sido feitos há tempos antes.

Ora, se há o cargo vago, é de se presumir sua necessidade de provimento, caso contrário deveria haver a declaração de sua desnecessidade ou extinção (art. 41, § 3§ c/c 84, VI, b, ambos da CF/88). A própria norma insculpida no art. 3º da Lei n. 8.112/1990, estatuto dos servidores públicos da União, a título de exemplo, o conceitua como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. O cargo público existe, assim, em razão de uma concepção de gestão, de necessidades públicas que devem ser supridas, sendo incongruente a permanência de claros na repartição.

Razões diversas, como necessidade de realização prévia de concursos internos de remoção (oportunizando aos servidores com mais tempo de carreira assumir lotação que vislumbre mais vantajosa), readequações administrativas e até mesmo disponibilidade orçamentária para aquele dado momento, abrem a faculdade administrativa de convocar o candidato em momento mais adequado. Tais hipóteses, em virtude ainda dos princípios basilares regentes da gestão pública, devem ser devidamente justificados.

Todavia, havendo o cargo vago e sua inequívoca necessidade de provimento, não há razão para não convocar-se o aprovado no cadastro de reserva, sob pena de macular a eficiência administrativa, causando prejuízos tanto ao aprovado (que vê furtada sua acessibilidade aos cargos públicos), como também a própria administração pública, pois passará a enfrentar déficit na prestação do serviço.

Inobstante o momento da convocação de fato esteja inserido no âmbito da discricionariedade, podendo a administração por ele optar de forma oportuna e conveniente, certo é que esse momento não poderá perdurar indefinidamente no tempo até o término do prazo de validade do certame. Havendo a constatação inequívoca da necessidade de provimento, igualmente deverá ser convocado o próximo da fila.

No sentido, veja-se o recente parecer do Procurador Geral da República, em que entende pela existência do direito subjetivo dos candidatos aprovados e classificados em concurso público além do número de vagas previsto no edital, proferido nos autos do RE 837.311 – PI, onde, pelo rito da repercussão geral, a matéria será levada a apreciação pelo STF:

Entende-se como razoável a afirmação de que a presença de vagas desocupadas em dado órgão significa um maior ou menor déficit na prestação do serviço público para o qual foram criadas, o que resulta invariavelmente em prejuízo para seus usuários.

 (...)

Se o concurso público é procedimento apropriado à escolha e convocação dos que se sobressaem nas sucessivas etapas da seleção, a conduta de deixar fluir o prazo de validade do certame, mesmo havendo candidatos regularmente aprovados e classificados, para, em seguida, promover outra concorrência para o mesmo cargo, desconsidera as necessidades da população, o erário estadual, que financia o novo certame, e a boa-fé do candidato, vítima da equivocada avaliação do administrador.

Havendo o cargo vago e a necessidade de seu provimento, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da eficiência, igualmente é de se falar em direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados em concurso público.

É esse o andar dos Tribunais pátrios em análise da matéria, como se verifica, apenas a título ilustrativo, das mais recentes decisões proferidas pelo STJ e pelo STF.

O Tribunal da Cidadania, analisando a temática, já adota entendimento pacífico a respeito.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA ESTADUAL. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PREVISÃO EDITALÍCIA DE CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS REMANESCENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO COM DATA RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO E CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

1. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à mera expectativa de direito à nomeação daquele que, aprovado em concurso público, foi classificado além do número de vagas ofertado no instrumento convocatório. Porém, é igualmente certo que essa expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato se, durante a vigência do certame, surgirem novas vagas, tanto mais quando cláusula editalícia assim o preveja. Precedentes deste STJ. (...) (RMS 36.818/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 25/06/2014)

 E ainda mais:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

(...)

3. Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado "cadastro de reserva" e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.

4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.

(...)

10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 37882/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 14/02/2013)

O Supremo Tribunal Federal, em igual compasso, começa a manifestar-se. Nos autos do RE 779117 AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, restou assentado que “Este Supremo Tribunal firmou o entendimento de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital quando surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso” citando ainda como precedente o RE 581.113, de relatoria do Min. Dias Toffoli.

Ainda do Supremo Tribunal Federal colacione-se o seguinte:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)

III – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.

IV – O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes.

V – Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 790897 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06-03-2014 PUBLIC 07-03-2014)

Inobstante a simples não convocação do aprovado já enseje queda da qualidade do serviço público, ante a ausência de qualquer justificativa para a omissão administrativa, a jurisprudência também destaca certas hipóteses fáticas que tornam inequívoca a necessidade.

A expectativa de direito à nomeação se converte em direito líquido e certo quando há o surgimento de vaga e, concomitantemente, a prática, por parte da administração, de ato inequívoco que demonstre a necessidade ou o interesse em preencher a vaga em questão. Como exemplo de ato inequívoco, tem-se consagrado: a) a contratação precária para a realização de atividade idêntica aquela para a qual existe cadastro de reserva apto a preencher o cargo; b) a abertura de novo concurso com previsão de vagas quando ainda está válida seleção em que foi formado cadastro de reserva para provimento do mesmo cargo; e c) convocação de certo número de candidatos com posterior desistência ou impedimento dos convocados para ocupar as vagas, fazendo-se necessária nova convocação do número de candidatos suficiente para preencher as vagas que restaram. Precedentes do Colendo Tribunal da Cidadania e desta Corte Regional. (PJE: 08009945520124058000, AC/AL, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 13/03/2014)

Assim, os Tribunais brasileiros, da mesma forma que ocorreu com a situação dos aprovados dentro das vagas originárias ofertadas em concurso público, passam a entender pela existência de direito subjetivo à nomeação do aprovado em cadastro de reserva havendo necessidade de provimento.

4.   Conclusão.

Considerando cargo público como conjunto de atribuições e responsabilidades atribuídas a servidor, sua vacância enseja, em maior ou menor grau, déficit na prestação do serviço público, sendo contrária ao princípio da eficiência a manutenção de tal status em sendo inequívoca a demonstração de interesse no provimento.

Ainda mais, a partir do momento em que o gestor público lança edital em que se compromete a convocar os candidatos aprovados nas vagas por ventura existentes no prazo de validade do certamente, a tal instrumento ele ficará vinculado por consequência lógica, ferindo a moralidade administrativa a atuação injustificada em sentido contrário.

Conforme pontuado pelo Procurador Geral da República em parecer proferido nos autos do RE 837.311 – PI, “isso porque à administração pública não cabe se portar em dubiedade de intenções”.

Inobstante insira-se no âmbito da discricionariedade o momento de convocação do candidato, não pode tal momento perdurar por prazo indeterminado até o fim da validade do certamente lançado, sendo a omissão injustificada agressão aos princípios da moralidade, eficiência e segurança jurídica.

Com tal embasamento, os Tribunais pátrios passam a caminhar da mesma forma do posicionamento já adotado ao candidato aprovado dentro do número de vagas, entendendo que aquele aprovado em cadastro de reserva, caso comprovada a existência de cargo vago e sua inequívoca necessidade de provimento, passa também a ter direito subjetivo à nomeação, sob pena de ferirem-se os princípios basilares e a boa gestão pública.