A maternidade de substituição na atipicidade contratual:em busca de um critério jurídico

                             

1. Introdução

    A muito tempo a ciência vem facilitando a vida em sociedade e auxiliando o homem a realizar seus projetos alcançando o imaginável.

    Assim foi com a sintetização da penicilina e de outros medicamentos, com a invenção do telefone e o aparecimento do transplante cardíaco. Recentemente, com os alimentos trangênicos, a decodificação do genoma humano, a descoberta da tecnologia digital e a construção do mundo virtual.

    Ao avanço da ciência que, movida pela mente iluminada dos grandes cientistas e pelo poderio ilimitado dos centros de pesquisa, transforma o impossível em realidade cabe, contudo, ao Direito opor certa reflexão moldando as recentes conquistas a licitude de um ordenamento jurídico.

    Neste sentido, as novas técnicas de reprodução humana vêm suscitando dúvidas sobre seus limites e possibilidades.

    Existe mesmo um direito à procriação? Este direito é absoluto ou pode ser relativizado? Quais os limites ao planejamento familiar? Homens e mulheres solteiras podem utilizar tais procedimentos para realizar a paternidade[1]? É juridicamente possível a escolha do gênero de um filho? A seleção genética é lícita? Estas e outras questões emergem nesta seara.

    Dentre as questões mais recentes são, sem dúvida, as que envolvem a maternidade de substituição que geram o maior desconforto entre os juristas.

    Realidade construída a partir das técnicas de reprodução humana, o denominado útero de substituição[2] vem sendo utilizado, cada vez com mais frequência, sem prévia reflexão legislativa ou uma abordagem acadêmica.

    Restam assim diversas dúvidas e apenas uma certeza; não sabemos, ao certo, qual o critério jurídico para se determinar a maternidade.

    A medida porém que o debate chega aos tribunais a questão adquire novos contornos ganhando em profundidade.

    Recentemente, o oficial de registros civis das pessoas naturais da comarca de Nova Lima/MG recusou o registro de uma criança gerada em um útero de substituição através de fecundação artificial homóloga[3]. Alegara o oficial que não poderia registrar uma criança em nome de sua mãe biólogica se outra era sua mãe gestacional.

    O juízo da comarca de Nova Lima/MG determinou, contudo, que o registro fosse realizado em nome da mãe biológica, vez que, segundo o juiz Átila Andrade de Castro;

A filiação decorre (...) da transmissão de material genético ao descedente, pelo que se recomenda a atribuição da paternidade e da maternidade àqueles que, independente da modalidade da concepção, fornecem voluntariamente o material genético do qual se originou o novo ser. [4]

    Mas esta seria mesmo a melhor decisão? O critério biológico é, de fato, o adotado no ordenamento jurídico brasileiro? E se a fecundação, no caso em voga, fosse heteróloga como resolver o conflito positivo de maternidade[5]?

    Buscando solver estas e outras questões, o presente artigo se apresenta como um ponto de reflexão sem a pretensão de estabelecer qualquer verdade ou esgotar o tema em comento.

    Para tanto, teremos que auferir, a priori, se o contrato de maternidade de sebstituição é lícito e quais são seus requisitos[6] de existência e validade.

    Como o pacto em voga pertence a categoria dos contratos atípicos, como restará, ao final, demostratado, faremos um breve estudo sobre a atipicidade para então analisar os requisitos e o regime jurídico aplicável ao mencionado negócio jurídico.

2. Contratos Atípicos

2.1 O fenômeno da atipicidade contratual

    Assim como ocorre com boa parte do conteúdo civil do nosso ordenamento jurídico é, também, no Direito Romano que encontra-se as bases da atipicidade contratual[7].

    Desta forma, para que se possa entender sobre quais fundamentos repousa este instituto jurídico faz-se imperioso efetuar uma breve análise histórica sobre o contrato romano.

    Até a época de Justiniano, os romanos dividiam as denominadas convenções em duas grandes categorias, quais sejam, os pactos e os contratos.

    Enquanto os contratos eram selados em conformidade as formalidades exigidas pelo ordenamento da época e possuiam, cada qual, uma respectiva ação que o tutelavam, os pactos encontravam-se a margem do sistema jurídico carecendo de qualquer proteção.

    Em outros termos, os pactos eram convenções geradas em desrespeito a algum requisito legal e, por isto, não amparados pelo Direito vigente.

    Com o desenvolvimento social e a otimização dos processos produtivos, ocorre uma diversificação das condutas e um crescimento das transações comerciais.

    Os habitantes de Roma já não celebravam apenas contratos mas, com uma frequência cada vez maior, utilizavam-se da dinâmica social para selarem pactos.

    Pelo interesse econômico envolvidos nestas avenças, não era mais possível considera-las a margem do Direito, destituídas de qualquer proteção.

    O Direito Romano foi obrigado, assim, a se adaptar ao aparecimento de novas formas negociais atribuindo a estas certa tutela jurídica.

    Os contratos foram então subdivididos em nominados e inominados conforme possuissem ou não denominação legal.

    As grandes codificações do século XIX conservaram, em linhas gerais, este modelo romano influenciando assim a formação do Direito Moderno[8].

    O trato social, contudo, demonstrou ao Direito que apesar de não possuirem nomeclatura legal, alguns contratos inominados possuiam uma denominação própria nas relações interpessoais.

    Neste sentido, Pedro Frade de Andrade explica que;

O nome de um contrato existe em dois plano: no abstrato, quando a ele se refere a lei ou outra norma jurídica, (...); e no plano concreto, quando as partes contratantes remetem seu acordo a um tipo legal específico, cujo nome serve de indicador de qual contrato os sujeitos desejam firmar. Entretanto, o nome dado ao contrato concreto apresenta-se como índice da qualificação e não como fator determinante, não havendo como se adotar o critério,único e suficiente, do nome para a indentificação de um tipo contratual[9].

    A classificação romana fora assim, aos poucos, substituída por um novo modelo, qual seja, a subdivisão entre contratos típicos e atípicos.

    Sabe-se que a tipicidade é o metodo através do qual os fatos humanos juridicamente relevantes são descritos pelo legislador passando a constituir molduras legais e abstratas denominadas tipos.

    Fruto de um período em que acreditava-se possível descrever, em um todo coerente e completo, todas as condutas relevantes ao Direito, os tipos legais foram apontados como alicerce do positivismo, obstáculo a mobilidade do ordenamento e autopoiesis[10] do sistema aberto.

    Neste sentido assevera Judith Hofmeister Martins Costa;

Este caráter de determinação ou tipicidade que caracteriza a casuística vem sendo apondado como um dos principais, senão o principal fator de rigidez – e, por consequência, de envelhecimento – dos códigos civis[11] [12].

    Com a derrocada da pretensa completude dos arcabouços jurídicos do século XIX, a autonomia privada[13] estabelece novas situações juridicamente aceitas  mas a margem das outroras tipificadas, criando assim a atipicidade.

    Neste sentido, Pontes de Miranda ressalta que;

 O tráfico jurídico não só tipiciza ou corrige o tipo. Por vezes, suscita tipos novos (...), ou negócio jurídico atípicos. A vida muda. Embora os princípios permaneçam, muda-se estruturas e conteúdos de negócios jurídicos[14].

    A atipicidade é, assim, o fenômeno de construção de novas figuras que não estavam  previamente descritas em um determinado período histórico por um ordenamento jurídico, mas que, aos poucos, o incorporam como fruto da autonomia privada e produto do crescimento socio-econômico.

    Pode-se concluir que a tipicidade contratual é o reconhecimento, a priori, pelo legislador, de alguns negócios juridicamente relevantes enquanto a atipicidade dos contratos é o reconhecimento prospectivo pelo Direito de algumas trasações que embora não tipificadas possuem importância jurídica.

    No Direito Brasileiro, a atipicidade contratual  aparece pela primeira vez no Esboço de Teixeira de Freitas que seguindo o modelo romano faz menção aos contratos nominados e inominados[15].

    Atualmente, o código civil consolidando, na legislação uma tedência doutrinária, admite  a atipicidade contratual[16].

    Fixadas, pois, as noções históricas da atipicidade contratual imperioso destacar, em linhas gerais, as classificações doutrinárias do tema em voga.

2.2 Breve classificação doutrinária

    Diversas foram as tentativas frustadas que buscavam estabelecer uma classificação pormenorizada da atipicidade contratual.

    Algumas das quais pecaram pelo excesso tornando-se confusas e, por vezes, complexas demais como a atribuida à Ludwig Ennecerus[17].

    Outras porém, como a de Francesco Massineo, calcadas no modelo romano mostram-se superadas[18].

        Pedro Frade de Andrade ensina, neste sentido, que;

Em virtude  da graduabilidade do grau de correspondência do caso ao tipo legal, que permite uma significativa elesticidade do tipo em relação às situações que apresentam desvios em relação a sua noção definitória prevista na lei, o óficio de se determinar a atipicidade contratual não será, por vezes, tranquilo. O próprio método tipológico, em razão dos limites fluídos  dos tipos, tem dificuldade em estabelecer uma fronteira fixa entre a tipicidade e a atipicidade, mas tal determinação é de suma importância, já que através da qualificação de um contrato como típico ou atípico é que se iniciará a busca do regime jurídico aplícavel[19].

    Neste sentido, faz-se importante estabelecer uma classificação da atipicidade contratual que respeite os limites e a vicissitudes inerentes a matéria sendo clara e abrangente.

    O melhor instrumento para operacionalizar mencionada classificação é, sem dúvida, o denominado método da indivisibilidade das prestações.

    Segundo este critério, a uniam de duas prestações típicas, assim como, de um prestação típica com outra contraprestação atípica levam, necessariamente, a atipicidade contratual. Isto ocorre pois a ligação existente entre estes elementos formam um todo homogenio e indissociável, de tal forma que torna-se impossível caracterizar cada obrigação em separado.

    Álvaro Villaça de Azevedo utiliza este raciocínio para dividir os contratos entre típicos e atípicos inserindo, nesta última categoria, os negócios mistos (avenças formada a partir da uniam de elementos típicos ou atípicos com unidade de causa) e as avenças singulares (figura típica propriamente dita)[20].

    Embora a classificação de Villaça represente um paramêtro excelente para se aplicar a atipicidade contratual, Pedro Frade de Andrade adverte que;

O referido método da indivisibilidade das prestações pode ser um grande aliado na tarefa de se alcançar a atipicidade de um contrato, mas possui limitação quando o negócio em tela tratar-se de contratos atípicos unilaterais ou mesmo contratos atípicos puros, que não derivem da mescla de tipos legais[21]. 

    

    Desta forma, a classificação de Álvaro Villaça de Azevedo deve-se ser reconstruída argumentativamente no caso concreto para desvelar sua importância reconencendo a atipicidade.

    Neste sentido, Lúcio Antônio Chamon Júnior leciona que;

Se assumirmos a Ciência do Direito (...) como dotada da tarefa de proporcionar um intrumental esclarecido, mas sempre precário, para a aplicação do Direito, enfim, para sua operacionalização, devemos também nos manter atentos ao fato de que isto somente poderá ser entendido como uma proposta racinal se, apesar da especificidade objetual, tal compreensão científica assuma a dupla dimensão hermenêutica-pragmática[22].[23]

    A partir deste ponto, faz-se importante ressaltar que nos contratos atípicos, como não há norma específica que discipline a matéria, deve-se aplicar a teoria geral do direito, assim como, os princípios contratuais do Direito Moderno levando-se em conta as vicissitudes do caso concreto.

    Desta sorte, resta pois evidente que para melhor se compreender o regime aplícavel a atipicidade contratual faz-se necessário analisar, a priori, os requisitos de existência e validade do negócio jurídico para então elaborar um breve incursão entre os princípios.

2.3 Regime Jurídico Aplicável a Atipicidade Contratual

2.3.1 Requisitos de existência e validade do negócio jurídico

    A legislação civil brasileira subordina a validade dos negócios jurídicos a três requisitos sendo o primeiro subjetivo, o segundo objetivo e o terceiro formal[24].

    Sabe-se contudo que para se auferir a validade de qualquer ato jurídico imperioso, a priori, constatar a sua existência jurídica.

    Assim sendo, embora sejam situações semelhantes, existência e validade são planos distintos do mundo jurídico. Desta feita, para compreender os requisitos impostos, por cada qual, ao negócio jurídico, deve-se apreender as características que marcam estes dois patamares separando-os.

    Para um fato social ingressar no mundo jurídico faz-se necessária a incidência de uma norma que extraia os elementos nucleares do suporte fático transformando, assim, um simples acontecimento em um fato relevante para o Direito.

    O plano da existência é, pois, este filtro que separa o mundo jurídico do universo social formatando o suporte fático ao ordenamento.

    Neste sentido, adverte Marcos Bernardes de Melo que;

se há falta, no suporte fático, de elemento nuclear, mesmo completante do núcleo, o fato não tem entrada no plano da existência, donde não haver fato jurídico. A existência do fato jurídico constitui, pois, premissa de que decorrem todas as demais situações que podem acontecer no mundo jurídico[25].

.

     Chega-se a conclusão que são requisitos de existência do negócio jurídico a capacidade de direito do sujeito, a existência do objeto, bem como, as formalidades legais quando estas constituem elemento nuclear o suporte fático.

    O plano da validade, por outro lado, é o patamar que separa os atos jurídicos perfeitos daqueles eivados de vício.

    Sobre ele ensina Marcos Bernardes de Melo;

A nulidade ou anulabilidade – que são graus de invalidade, se predem à deficiência de elementos complementares do suporte fático relacionados ao sujeito, ao objeto ou a forma prescrita do ato jurídico[26].

    Sendo assim, são requisitos de validade do negócio jurídico a capacidade de fato do sujeito, a possibilidade fática e jurídica do objeto e a forma do ato quando esta for elemento complementar ao mesmo.

    Ao lado destes patamares a doutrina acrescenta ainda o plano da eficácia, seara jurídica em que o ato produz seus efeitos criando, extiguindo ou modificando situações.

    Neste plano não existem critérios apriorísticos fixados pelo sistema para se estabelecer o conteúdo eficacional de um fato jurídico. Assim, para se determinar a eficácia de um negócio jurídico faz-se necessário revelar quais os efeitos foram produzidos em cada situação concreta.

    Os requisitos mencionados neste tópico são pressupostos para se auferir a licitude e, consequente, validade do negócio jurídico seja este classificado como típico ou considerado atípico.

    2.3.2  Princípios Contratuais do Direito Moderno

    Muito além do que outrora acreditava-se, entende-se atualmente que os princípios possuem carga deontológica e obrigatoriedade absoluta[27].

    Assim sendo, quando voltados as relações negociais subordinam os contratantes aos limites jurídicos impostos por seu conteúdo.

    Exatamente por esta razão diversos autores buscam fixar a taxinomia básica desta matéria classificando os princípios contratuais como produto de dois períodos históricos subseqüentes e excludentes, quais sejam, o liberalismo e o socialismo.

    Compreendemos, contudo, que a formação do quadro de princípios contratuais do Direito Moderno da-se nestes mesmos períodos mas de maneira complementar sendo, pois, limite das normas liberais aquelas provenientes do período social.

    Pedro Frade de Andrade alerta que ;

O que se verá é que a proposta de uma nova teoria contratual , permeada por uma série de princípios de cunho social, é fruto de uma evolução necessária da própria noção de contrato aliada a forma em que o Estado passa a intervir episodicamente, na esfera dos direitos subjetivos privados a fim de garantir uma ordem social justa e igualitária. Tanto é verdade que não é possível pensar em uma ruptura entre a teoria clássica dos contratos e a nova doutrina contratual, vez que aquela evoluiu e continua em vigor, mas vêm abrandada por novos princípios, os que lhe dão contornos[28]

    Neste sentido, destacamos, dentre as diversas possibilidades, os seguintes princípios que acreditamos oferecer a classificação mais coerente a formação do Direito Moderno; a autonomia privada e o equilíbrio contratual.

    A formalidade, antes um critério distintivo para se conferir proteção jurídica a uma convenção negocial fora, aos poucos, superada pela liberdade atribuída aos contratantes.

    Essa passagem constituiu o alicerce necessário a formação da autonomia privada; princípio jurídico que assegura aos contratantes liberdade para auto-regulamentar seus interesses.

    Princípio este que fora redefinido com a inserção dos pressupostos sociais em seu conteúdo passando a ser conformado pelo ordenamento jurídico, como ensina César Fiúza;

Consiste na liberdade de as pessoas regularem, através de contratos, seus interesses, respeitados os limites legais. (...). Difere do princípio da autonomia da vontade, em que o contrato viria de dentro para fora. Seria fenômeno exclusivamente volitivo. Na autonomia privada, o contrato não vem, exclusivamente, de dentro; não é fenômeno meramente volitivo. As pessoas não contratam apenas porque desejam. A vontade é cndicionada por fatores externos, por necessidades, que dizem respeito aos motivos contratuais[29].

    O Direito Moderno marca ainda, a superação das garantias formais atribuídas aos contratantes por um caráter concreto. Assim, o princípio do equilíbrio contratual nasce como medida necessária e concreta de conformação das desigualdades em uma relação contratual.

    Muito além da jutiça formal, o mencionado princípio busca a equivalência de oportunidades de contratantes distintos e, por isto, diferentes. Corrige-se assim, as desparidades garantido iguais oportunidades a cada envolvido.

    Estes dois princípios encontram-se conformados pelas funções contratuais notadamente a de caracter econômico, a pedogóca e a de conteúdo social.

    César Fiúza ensina que a última “é como que uma síntese das duas primeiras[30]” podendo ser definida como instrumento que visa coibir medidas atentatórias à ordem econômico-financeira provendo a dignidade da pessoa humana.

    Outro limite imposto aos princípios contratuais é a boa-fé objetiva; cláusula geral que restringe o poder garantido as partes de auto-regramento de seus próprios interesses a uma esfera de razoabilidade social.

    Judith Hofmeister Martins Costa ensina, neste sentido,  que;

Na concreção da boa-fé objetiva deve o intérprete despreder-se da pesquisa de intecionalidade da parte, de nada importanto, para a sua aplicação, a sua consciência individual no sentido de não estar lesionando direito de outrem ou violando regra jurídica. O que importa é a cosideração de um padrão objetivo de conduta, verificável em ceto tempo, em certo meio social ou profissional e em certo momento histórico[31].

    Expostas pois as lições basilares da atipicidade contratual chegasse ao momento de enfrentarmos a questão que nos move adentrando no universo da chamada maternidade de substituição.

3. Gestação de Substituição

3.1 Aspectos Gerais

    Foi-se o tempo em que a sexualidade estava interligada à procriação e a paternidade vinculada a verdade biológica. Tempo este que não levou de nós o significado do projeto parental e a importância da entidade familiar.

    Neste sentido, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka admite que;

Mudam os costumes, mudam os homens, muda a história; só parece não mudar esta verdade, vale dizer, a atávica necessecidade que cada um de nós sente de saber que, em algum lugar, encontra-se o seu porto e o seu refúgio, isto é, o seio de sua família, este locus que se renova sempre[32].

    A ciência coloca, entretanto, em xeque as implicações jurídicas voltadas a este locus a medida em que funcionaliza as relações humanas conformando-as a evolução de uma era tecnológica.

    As técnicas de reprodução humana deram ao homem a oportunidade de concretizar a paternidade mesmo diante de um diagnóstico preciso de infertilidade quebrando, por vezes, as velhas presunções jurídicas.

   A modernidade marca, assim, a construção de uma época em que a paternidade não encontra conteúdo no matrimônio e a maternidade nem sempre é certa.

    Nesta nova era, mergulhado em incertezas o Direito se pergunta qual critério deve adotar para determinar a maternidade ou estabelecer a paternidade.

    Emergem, de um lado, as certezas científicas das técnicas de DNA e, de outro, os vínculos selados a partir do contado social.

    No meio deste grande turbilhão, nasceu o desejo humano de se estabelecer laços materno-filiais sem enfrentar o processo gestacional ou contribuir com a material genético. Mas seria isto possível?

    A medicina encontrou então solução a esta questão na denominada gestação de substituição; processo através do qual um casal infértil utiliza o útero de uma mulher para alocar um embrião fertilizado com o seu material genético ou de outrem.

    Nesta técnica, a fecundação ocorre in vitro e o embrião é, posteriormente, transferido para o útero de uma hospedeira.

    A dificuldade, contudo, aparece tão logo a mulher que cedeu o útero decide, também, abraçar a maternidade gerado o denominado conflito positivo.

    Neste instante, o processo, que têm suas raízes históricas em Roma mas fora otimizado com as técnicas de reprodução humana[33], suscita uma dúvida que os médicos não foram capazes de solucionar.

    O Direito é então chamado a baíla para determinar a maternidade e solucionar a questão.

    Neste instante imperioso ressaltar que a gestação de substituição pressupõe um pacto celebrado entre o casal que deseja ter o filho e a hospedeira.

    Assim, antes de abordar o ponto neuvralgico deste tema, faz-se importante auferir o regime jurídico aplicável a este contrato para determinar os limites de sua licitude e, conseqüente, validade.

    Para tanto faz-se necessário enquadrar o pacto de gestação de substituição entre os contratos típicos ou, ao revés, revelar a sua atipicidade. Neste sentido, imperioso destacar o seu conteúdo deixando evidente a sua inserção dentre uma ou outra categoria.

    Como foi dito, trata-se de uma avença em que uma mulher denominada hospedeira se obriga a gerar um filho para, ao final, entrega-lo a outrem em troca do custeio das despesas médicas e, por vezes, do pagamento de uma quantia monetária.

    Vislumbra-se assim, no caso em comento, um contrato típico (prestação de serviços ou doação) com um elemento atípico (custeio de despesas médicas) caracterizando, conforme o entendimento outrora apresentado, um contrato misto. Contrato este que, segundo Álvaro Villaça de Azevedo[34], pertence a categoria dos contratos atípicos.

    Neste sentido, a licitude e conseqüente validade do pacto de gestação de substituição encontra-se subordinada, pelas razões apresentadas neste estudo, a certos requisitos impressos na teoria geral do direito e aos princípios contratuais do Direito Moderno.

3.2 Regime Jurídico Aplicável ao Pacto de Gestação de Substituição

    Buscando auferir a licitude do pacto de gestação de substituição, importante recordar que a atipicidade contratual encontra-se consubstânciada na autonomia privada e no equilíbrio contratual mas delimitada pela função social dos contratos e enquadrada pela boa-fé objetiva.

    Por este motivo, Francisco Vieira Lima Neto defende que o mencionado contrato usurpa os limites impostos à autonomia privada no momento em que autoriza a disposição onerosa do corpo humano concluindo, assim, pela ilicitude do pacto[35].

    Acreditamos contudo, neste estudo, que o direito à integridade física não têm uma carater absoluto devendo sua disposição estar subordinada a quatro requisitos, quais sejam, interesse legítimo, consentimento informado, gratuidade e anonimato[36][37].

    A legimidade do interesse encontra-se no direito à procriação autorizado, pela Constituição Federal, como consequência ao planejamento familiar[38].

   Assim, a autonomia dos contratantes depende do conhecimento prévio e esclarecido das consequências médicas e jurídicas do processo a que as partes se submeteram.

    Esta liberalidade encontra-se também subordinada à gratuidade da avença, bem como, ao anonimato dos envolvidos.

    A validade do pacto de substituição de gestação entretanto, deve ser analisada, como restou demonstrado, em virtude dos requisitos de existência e validade do negócio jurídico.

    Sendo certo que a capacidade é um requisito essencial para a validade do mencionado contrato, faz-se imperioso destacar que esta deve ser absoluta tocando tanto o casal que deseja ter o filho quanto a mulher que aceita hospeda-lo.

    A possibilidade fática do objeto é algo assente na doutrina, sua viabilidade jurídica entretanto desperta dúvidas.

    Jussara Maria Leal Meirelles defende a impossibilidade jurídica do objeto nos seguintes termos;

O objeto imediato que se pretende é a vida humana, através da concepção, do desenvolvimento na gestação e no nascimento, seguindos de cessão de direitos e deveres inerentes à maternidade. O Objeto mediato, que está por trás ou subjacente a esse negócio é a própria gestante ou a criança. E sobre o que incide aquele negócio jurídico? Uma gestante, uma pessoa, uma criança[39].

    Miguel Reale contrapõe esta opinião, demonstranto que não existe qualquer óbice que invalide o pacto de gestação de substituição;

Quanto ao objeto de uma relação jurídica, é ele o elemento em razão do qual a relação se constitui, e sobre o qual recai tanto a exigência do credor como a obrigação do devedor, podendo ser coisa (uma casa por exemplo), ou uma prestação (como a de pagar x no dia y) ou então a própria pessoa, nos direitos reais.

Tudo está em considerar a palavra ´objeto`apenas no seu sentido lógico, ou seja, como a razão em virtude da qual o vínculo se estabelece[40].

    Posto isto, demostrado os paramêtros sobre os quais repousam a licitude e a validade do pacto de gestação de substituição acredita-se ser finalmente possível enfrentar a questão central proposta neste estudo, a dizer, qual deve ser o critério jurídico para se determinar a maternidade no caso de conflito positivo.

3.3 Um critério jurídico para a maternidade

    Três são os critérios possíveis para se estabelecer a maternidade sendo o primeiro gestacional, o segundo biológico e o terceiro sócioafetivo. A grande dúvida que se impõe, ao Direito, é qual destes três vetores deve ser tomado como critério jurídico?

    Francisco Vieira Lima Neto sustenta que o critério jurídico adotado pelo ordenamento brasileiro encontra-se concubstanciado no conteúdo gestacional.

    Segundo este mesmo autor, tanto o art. 10, II do Estatuto da Criança e do Adolescente quanto o art. 242 do Código Penal Brasileiro autorizam tal entendimento demonstrando a opção legislativa.

    Taisa Maria Macena de Lima adverte contudo que;

Tal posição é insustentável. O Código Penal, art 242, disciplina o crime de parto suposto, descrevendo a conduta de ´dar parto alheio como próprio`. Ao se apresentar como mãe de criança nascida do útero de outra mulher, a doadora de óvulo não incorre em conduta típica, não se podendo sequer falar em ilicitude e culpabilidade[41]

      E, completa a sua exposição afirmando que;

Tampouco a regra contida no art. 10,II, do Estudo da Criança e do Adolescente, encerra impedimento para a atribuição da maternidade jurídica à mãe genética.

De fato, o dispositivo estabelece que os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à gestante, públicos e particulares, são obrigados a indentificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e do impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade competente. Mas, o fim social da regra é estabelecer procedimentos seguros para evitar a indesejável troca de bebês em hospitais, ´ligando` cada recém-nascido à respectiva parturiente[42].

    Dito isto, ante o critério gestacional deve, então, prevalecer o argumento biológico? O Direito Moderno abraça, de fato, a verdade biológica como critério jurídico?

Outra não é a opinião de José de Oliveira Ascenção, para quem;

A filiação significa sempre integração numa estirpe. Prevalece a família de sangue. Por isto, quando sobrevém uma gestação sem derivação biológica, é a gestação quem deve ceder. A chave genética é o elemento de imputação essencial.

É pois, hoje impróprio falar hoje em duas mães. A mera portadora não pode ser mãe. E isto não por ter eventualmente celebrado um contrato em que renuncie a quaisquer direitos (...). É, sim, por a gestação não ser o critério decisivo da maternidade[43].

    Opinião esta que sustenta a decisão tomada pelo juizo de Nova Lima/MG descrita na parte introdutória deste estudo[44].

     Maria Cláudia Crespo Brauner acredita contudo, que “adotando-se exclusivamente o critério biológico como determinador da filiação, este apresenta-se insuficiente para expressar o conteúdo que se espera de uma relação pai e filho”[45].

      Ademais a adoção do critério biológico deixa em aberto algumas questões; nos casos de inseminação heteróloga deve-se atribuir a maternidade a doadora de óvulo? Mas como se um dos requisitos impostos a doação é o anonimato?

     Buscando assim a solução para o impasse que se apresenta necessário estabelecer o conceito atual da família para, apartir deste, definir o conteúdo da maternidade alcançando por fim o critério jurídico.

     Neste sentido, lúcidas são as palavras de Paulo Luiz Netto Lôbo;

A excessiva preocupação com os interesses patrimoniais, características do direito de família de corte liberal, não encontra eco na família atual, vincada por outros elementos de cunho pessoal ou humano, tipificado por elemento aglutinador e nuclear distinto: a afetividade. Esse elemento aglutinador define o suporte fático da família na nova Constituição, conduzido ao fenômeno que denominamos repersonalização[46].

    Consubstanciada no afeto, a família moderna nasce como lugar de realização dos interesses de cada um de seus membros e como comunhão de vida. Local de desenvolvimento e de reconhecimento do ser humano esta entidade torna-se plural quebrando a hierarquia e o caráter patrimonialista que demarcavam seus limites.

    Neste novo locus, as relações materno-filiais deixam de se estabelecer sobre os dados genéticos ou pelo processo gestacional mas, ao revés, crescem a partir da intenção e através do afeto.

    Acreditamos, assim, que utilizar a verdade biológica ou o critério gestacional para consubstanciar a maternidade é, em última análise, negar as conquistas do Direito Moderno certos de que estamos destruindo o conceito atual de família.

    Guilherme Calmon Nogueira da Gama adverte, porém, que;

No caso de reprodução assistida, em que há necessidade de  material de fecundante de doadores, direitos e deveres somente existirão entre pais e filhos socioafetivos, sem que isto signifique a desconsideração completa do liame biológico, com necessária repercurssão jurídica sob o manto das restrições e dos impedimentos[47]

Pelo dito, o critério jurídico para se determinar a maternidade encontra-se calcado no vetor sócioafetivo com os limites impostos pela verdade biológica.

4. Conclusão

    A partir da análise apresentada neste estudo chega-se as seguintes conclusões;

1) O contrato de substituição de útero insere-se na atipicidade contratual e, sendo assim, subordina-se, a princípio, aos requisitos impressos na teoria geral do negócio jurídico, bem como, aos princípios contratuais do Direito Moderno.

2) Por envolver atos de disposição do corpo humano, entretando, o mencionado pacto deve respeitar os limites impostos pelo consentimento informado, pela gratuidade da avença e pelo anonimato .

3) As técnicas de reprodução humana dissociaram a sexualidade e a reprodução apresentando, ao Mundo Moderno, três critérios diversos para se aferir a maternidade, a dizer, o gestacional, o biológico e o socioafetivo.

4) Dentre estes vetores, pelo conteúdo da família atual e, a partir do conceito e da finalidade da maternagem, pode-se inferir que o Direito Moderno abraça o critério socioafetivo como requisito para se determinar a maternidade.

5) Requisito este que não deve, nem pode, ser tomado como absoluto posto que limitado, em determinados aspectos, pela verdade biológica.

    Conclusão estas que encerram esta breve abordagem muito mais como ponto de partida do que como linha de chegada neste tema que, parecenos, ainda tem muito a ser estudo.

5. Referências Bibliograficas                                     

ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. 286 p.

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[1] O termo paternidade é utilizado, nesse momento, como gênero do qual são espécies a maternidade e a paternidade em sentindo estrito.

[2]  Sobre a denominada maternidade de substituição, Ana Carolina Brochado Texeira ensina que “a terminologia utilizada para indicar este fato é plural. Pode-se falar em maternidade por substituição ou sub-rogada, locação de útero, barriga de aluguel, cessão de útero, gestação por outrem etc.” TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Conflito positivo de maternidade e a utilização do útero de substituição. IN, CASABONA, Carlos María Romeo e QUEIROZ, Juliane Fernandes (coord.). Biotecnologia e suas implicação ético-jurídicas. Belo Horizonte; Del Rey, 2004. p. 312.

[3] Arnaldo Rizzardo explica que a inseminação artificial ou extra-uterina é aquela que acontece “em tubo de laboratório ou proveta, injetando-se, no óvulo (...) o esperma (...), e implantando-se depois o embrião no útero”. Segundo este mesmo autor, esta será denominada homóloga “quando o sêmen e o óvulo pertecerem ao marido e à mulher; heteróloga, se um destes elementos é doado por estranho”. RIZZARDO, Arnaldo. Fecundação Artificial. Ajuris, Porto Alegre, n.52, jul.,1991, p. 63.

[4] BRASIL. Primeira Vara da Comarca de Nova Lima/MG. Juiz Átila Andrade de Castro, 14 de junho de 2004.

[5] Denomina-se conflito positivo de maternidade quando duas ou mais mulheres, fundadas em critérios distintos, desejam abraçar o projeto parental de uma mesma criança.

[6] César Fiúza ao abordar a existência e a validade do contrato explica que embora sejam situações distintas, os pressupostos e os elementos do negócio jurídico podem ser englobados como “categorias sob uma mesma denominação: requisitos, entendidos como condições para que o contrato exista e seja válido”. FIÚZA, César. Novo Direito Civil: curso completo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. P.356.

[7] Neste sentido, Pontes de Miranda ensina que “a tipicidade têm causas históricas, por muito fundada no direito romano, porém não só a vida jurídica, nos tempos posteriores e nos dias de hoje, atuou e atua, como também o trato dos negócios, em caracterizações inevitáveis”. PONTES DE MIRANDA, Francisco.Tratado de direito privado: parte especial. Tomo XXXVIII. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1962. p.366.

[8] A expressão Direito Moderno é utilizada neste trabalho com o mesmo sentido empregado por Lúcio Antônio Chamon Junior em sua tese de doutoramento, ou seja, como a normativa jurídica do século XXI voltada a “problematização de determinados temas a partir mesmo do resgate da racionalidade na praxis mediante uma postura reconstrutiva”. CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Teoria Geral do direito moderno: por uma reconstrução crítico-discursiva na alta modernidade.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.1.

[9] ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.128.

[10] Conforme ensina Emílio Peluso Neder Meyer “o conceito de autopoiesis foi elaborado por Humberto Maturana, biólogo chileno, que bucava explicar a organização de organismos vivos. ´Un sistema vivo, según Maturana, se caracteriza por la capacidad de producir y reproducir por sí mismo los elementos que lo constituyen, y así define su propria unidad`”. MEYER, Emílio Peluso Neder. O caráter normativo dos príncipio jurídicos. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 42, n. 167, jul/set. 2005. p.251.

[11] COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como “um sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro. IN: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Extraido em 27.10.02.

[12] Acredita-se, atualmente, que a autonomia privada aplicada a situações típicas, como acontece nos contratos, conduz a flexibilização das molduras normativas. Com isto os tipos contratuais deixam de ser aplicados mediante juízos binários de inclusão e exclusão para serem concretizados, favorecendo, assim, a constante transformação do sistema. Esta idéia foi defendida por Pedro Frade Andrade em sua dissertação de mestrado. Cf. ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.128.

[13] Como foge aos objetivos anteriormente traçados neste estudo não faremos a distinção entre a denominada autonomia da vontade e a chamada autonomia privada utilizando a segunda como gênero.

[14] PONTES DE MIRANDA, Francisco.Tratado de direito privado: parte especial. Tomo XXXVIII. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1962.

[15] “Art 1.895. Os contratos são nominados, ou inominados. É livre celebrar qualquer contrato, que não se oponha as disposições da lei, ainda que esta não o tenha especialmete regulado”. TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Código Civil: esboço. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1952. p.634.

[16]  Art. 425. É lícito as partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código

[17] Enneccerus classifica os contratos atípicos em “1) contratos combinados ou contratos gêmeos (um dos contratantes abriga-se a várias e diversas prestações principais, que correspondem a diversos tipos de contrato enquanto o outro contratante promete uma contraprestação unitária) 2) contratos de tipo dúplice ou contratos hibrídos (todo conteúdo do contrato enquadra-se em dois tipos contratuais diversos, de modo que se manisfestam como contrato, quer de uma quer de outra espécie) 3) contrato misto em sentido estrito (o contrato contém elementos, que se mostram, cada um derivado de uma forma autônoma de outro tipo contratual típico, elementos legais e conhecidos, dispostos em combinações originais de coordenação e subordinação)”. AVEZEDO, Álvaro Villaça de. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.p.135

[18] Francesco Messineo, por sua vez, classifica os contratos atípicos em “1) contratos inominados em sentido estrito ou puros a) com conteúdo completamente estranho aos tipos legais e b)com alguns elementos estranhos aos legais, enquanto outros legais 2) contratos inominados mistos a) com elementos legais disposos em combinação distinta que podem estar entre si em relação de coordenação ou subordinação”. AVEZEDO, Álvaro Villaça de. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.p.135

[19] ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.142.

[20] AVEZEDO, Álvaro Villaça de. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.p.135.

[21] ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.141.

[22] CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Teoria Geral do direito moderno: por uma reconstrução crítico-discursiva na alta modernidade.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.14.

[23] Neste sentido, Pedro Frade de Andrade explica o denominado giudizio di meritevoleza. “O juízo de mérito proposto por Francesco Gazzoni visa a indentificar, dentre as possíveis normas a serem aplicadas aos contratos atípicos, qual a mais adequada ao caso concreto, levando em conta as consequências e os interesses sócio-econômicos que motivaram a pactuação”. ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.191.

[24] Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – Agente capaz; II – Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – Forma prescrita ou não defesa em lei.

[25] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1993.p.75.

[26] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1993.p.76.

[27] Neste sentido consultar GALUPPO, Marcelo Campos. Princípios jurídicos no estado democrático de direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 36, n.143, jul/set, 1999. p.191

[28] ANDRADE, Pedro Frade de. Os contratos metodológicos e principiológicos da atipicidade contratual. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Geraes, 2005. p.212.

[29] FIÚZA, César. Novo Direito Civil: curso completo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. P.369.

[30] FIÚZA, César. Novo Direito Civil: curso completo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. P.355.

[31] COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como “um sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro. IN: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Extraido em 27.10.02.

[32] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, v.1, n. 1, abr/jun. 1999.p.8

[33] Neste sentido, Ana Carolina Brochado Teixeira ensina que “em uma análise história, constata-se que este não é um fenômeno novo. (...). Para os Romanos, entre os quais havia a exigência de assegurar ao homem uma descedência, era comum ceder a própria mulher ao amigo que havia se casado com a mulher estéril. (...). Atualmente, a questão assumiu aspecto diverso, em razão das novas técnicas de reprodução assistida”. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Conflito positivo de maternidade e a utilização do útero de substituição. IN, CASABONA, Carlos María Romeo e QUEIROZ, Juliane Fernandes (coord.). Biotecnologia e suas implicação ético-jurídicas. Belo Horizonte; Del Rey, 2004. p. 312.

[34] AVEZEDO, Álvaro Villáça de. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.p.135

[35] LIMA NETO, Francisco Vieira. A maternidade de substituição e o contrato de gestação por outrem. IN: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (coord.). Biodireito: ciência da vida, novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais,2001. p.44.

[36] Cf. LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e Biodireito: uma análise as presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, n.13, abr/jun, 2002.p.147.

[37] Nestes termos, o Conselho Federal de Medicina através da Resolução nº 1.358/92 autoriza  a gestação de substituição desde que o procedimento tenha indicação médica e não tenha caráter lucrativo. O Conselho determina ainda que a hospedeira perteça a família da doadora genética. Semelhante é a orientação impressa no Projeto de Lei 90/99.  

[38] Neste sentido, ensina Juliane Fernandes Queiroz que “o direito a procriação existe e, como tal, deve ser assegurado pela ordem jurídica. Se a Constituição Federal protege a família e esta é constituída pelos genitores e seus descedentes, a proteção deve ser estendida à procriação, um dos recursos por meio do qual a família será constituída”. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.123

[39] MEIRELLES, Jussara Maria Leal. Determinação de Maternidade. I Congresso Brasileiro de Biodireito, Comissão Especial de Biodireito, OAB, Rio Grande do Sul, Out., 2000.p.153

[40] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1990. p.215.

[41] LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e Biodireito: uma análise as presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, n.13, abr/jun, 2002.p.149.

[42] LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e Biodireito: uma análise as presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, n.13, abr/jun, 2002.p.147.

[43] ASCENÇÃO, José de Oliveira. Problemas jurídicos da procriação assistida. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.328, p.76.

[44] Na supra mencionada decisão, o juizo de Nova Lima/MG optou pelo critério biológico sobre os seguintes argmentos; “A filiação decorre (...) da transmissão de material genético ao descedente, pelo que se recomenda a atribuição da paternidade e da maternidade àqueles que, independente da modalidade da concepção, fornecem voluntariamente o material genético do qual se originou o novo ser “

[45] BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Nascer com dignidade frente à crescente instrumentalização da reprodução humana. Revista de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, n. 14, jul/dez 2000. p.202.

[46] Lôbo, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. IN: BITTAR, Carlos Alberto (coord). O Direito de família e a constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p.71.

[47] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob a perpectiva do direito comparado. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 89, v. 776, abr/jun, 2000. p.79.