Os contratos de adesão à plano de saúde e suas abusividades

Sumário: 1. Introdução 2. Panorama geral a respeito dos contratos de adesão no CDC – Código de Defesa do Consumidor 3. Contrato de adesão ao plano de saúde: seus reflexos e abusividades. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição de 1988 menciona em seu art. 5º, XXXII, a defesa do consumidor como direito fundamental, o que foi resultado do crescimento da relação consumerista durante as décadas pós-segunda guerra mundial, porquanto houve um desenfreado crescimento da produção em larga escala e um evidente distanciamento das relações interpessoais entre fornecedor e consumidor, o que tendenciou sobremaneira à criação de uma nova forma de contratação de serviços.

Nasceu a contratação em massa, através de um instrumento intitulado contrato de adesão, em que o fornecedor oferece seu produto/serviço juntamente com um instrumento totalmente elaborado, bastando para concretização do negócio, a assinatura do consumidor, anuindo com as cláusulas ali presentes.

Somou-se a este fator, o crescimento da propaganda e do neuromarketing, os quais estimulam o consumidor a sentir a necessidade em adquirir o produto/serviço oferecido, resultando numa contratação desenfreada de todo e qualquer bem, serviço ou produto ofertado.

Neste contexto, em que, além de tudo, o Estado não cumpre com seu dever de garantir um sistema de saúde público que atenda as necessidades da população, instala-se um ambiente de desconfiança em relação à garantia de um atendimento digno às pessoas no tocante ao sistema público de saúde.

Diante deste clima, a Constituição de 1988 que já previu a defesa do consumidor como garantia fundamental esculpida em seu art. 5º, determinou através do art. 48 do ADCT a elaboração no prazo de 120 (cento e vinte) dias de um Código de Defesa do Consumidor, o qual entrou em vigor como lei sob o nº. 8.078 de 11 de setembro de 1990.

Nessa atmosfera, o CDC surgiu para bem proteger o consumidor nas relações de consumo a que este estiver inserido, funcionando como um peso que tende a equilibrar a balança das relações econômicas que se inclinam para o lado do fornecedor, por ser este notadamente o mais forte e, portanto, aquele que rege a seu bel prazer as relações diante do consumidor.

Neste diapasão é que se insere a análise o presente artigo, pois visa abordar a questão dos contratos de adesão à plano de saúde, os quais são elaborados pela empresa privada fornecedora de serviços de assistência à saúde, sem que se permita ao consumidor contratante realizar qualquer alteração nas cláusulas pertinentes à garantia de sua saúde.

Vale ressaltar que tal serviço é direito fundamental que deve ser garantido pelo Estado, assim como preceitua o art. 196 da Constituição de 1988 e pela Lei Orgânica da Saúde (Lei nº. 8.080/90 em seu art. 2º).

A Carta Magna garante também o exercício da assistência à saúde pela iniciativa privada, especificamente nos art. 197 e 199 da Constituição de 1988, o que permite com que se prolifere a contratação de empresas particulares para o fornecimento de um serviço de plano de saúde privado.

Garantidos constitucionalmente e com o poder de elaboração unilateral das cláusulas contratuais a que submetem os contratantes de seus serviços, ver-se-á que os entes privados de plano de saúde incham seus contratos com uma série de cláusulas abusivas e leoninas, ferindo os preceitos de defesa do consumidor vislumbrados no CDC e na Constituição de 1988.

O objetivo deste esboço é desvendar as abusividades mais comuns encontradas nesses contratos, o que atenta contra diversos direitos do consumidor defendidos pelo CDC, infringindo, pois, o art. 5º da Constituição de 1988, o qual trás em seu texto a garantia do princípio da defesa do consumidor nas relações de consumo frente ao fornecedor de bens, produtos e/ou serviços.   

A disseminação desse método de contratação em que se busca o lucro máximo, utilizando-se para tanto a inclusão de diversas abusividades no contrato, deve ser elidia, esclarecendo-se, portanto, os vícios mais comuns no cotidiano daqueles que contratam os serviços privados de saúde.

            Revelando-se esses vícios, alcançar-se-á uma relação de consumo mais equânime, em que o fornecedor possa auferir seu lucro, minimizando a violação dos direitos constitucionalmente inerentes ao consumidor, o que aproxima a participação desses atores sociais do equilíbrio.

    

2. Panorama geral a respeito dos contratos de adesão no CDC – Código de Defesa do Consumidor

Os contratos de adesão surgem mais fortemente alicerçados no início do século XX, com o crescimento da sociedade de consumo e da produção em massa de mercadorias e serviços.

O movimento consumerista nasce, efetivamente, nessa época, trazendo consigo uma nova forma de contratação, a qual apresenta modelos pré-estabelecidos para contratação de serviços realizados para atingir um grupo cada vez maior de pessoas, sem que haja a preocupação com a pessoalidade ou proximidade na relação fornecedor-consumidor.

O que se vislumbra nessa nova forma de relação - a relação de consumo do início do século XX - é o lucro, isto é, que se alcance um contigente de consumidores suficiente para consumir toda a produção em larga escala efetuada pelas grandes empresas.

Os contratos de adesão, dessa forma, são os maiores representantes do que pode se chamar de relação de consumo dos tempos modernos, porquanto foram desenvolvidos dentro do entendimento dessa nova  realidade vivenciada no início do século XX, justamente para atender uma necessidade mercadológica experimentada junto à crescente produção em massa, com o intuito de atender a velocidade com que se realizavam negócios, aliado à praticidade de se contratar sem que se pudesse discutir cláusulas específicas com cada consumidor que desejasse um serviço.

Dessa forma, teriam os fornecedores, além de agilidade e facilidade no ato da oferta de um serviço, a vantagem de poder elaborar unilateralmente todas as cláusulas do contrato, explorando a necessidade do consumidor em ter aquele serviço, visto que a expectativa do mercado era fazer com que as pessoas sentissem a necessidade de adquirir um produto ou serviço, as levando a aderirem ao aludido contrato sem discutir qualquer cláusula.

O que passou a ser trabalhado como estratégia de mercado foi a habilidade de cada empreendedor em despertar a sensação de necessidade em cada pessoa de adquirir o produto ou serviço, fato que, cotidianamente, rege as relações de consumo nos tempos atuais.

Em outras palavras, o fornecedor utiliza o contrato de adesão como uma ponte para a concretização do negócio entre ele e consumidor, que se vê estimulado pelo desejo em contratar o que lhe foi oferecido de forma irresistível[1].Segundo NUNES (2004) o direito acompanhou o movimento industrial e criou modelo próprio de contratação, adequado ao processo industrial que surgia. Passou-se a criar fórmulas padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo. No rol de características mais marcante desses contratos podemos observar a sua estipulação unilateral pelos fornecedores, que, adotando modelo prévio, estudado e decidido por conta própria, os impõem a todos os consumidores que quiserem – ou precisarem – adquirir seu produtos ou serviços.

O produto e/ou serviço são oferecidos acompanhados do contrato. Com isso, o consumidor, para estabelecer a relação jurídica com o fornecedor, tem de assiná-lo, aderindo a seu conteúdo, daí se falar em contrato de adesão.

 A conceituação de contratos de adesão é trazida no art. 54 do CDC, “caput”, é ler:

”Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

É de se ressaltar que a Lei 8.078/90 é a primeira lei no Brasil a definir o contrato de adesão, o que destaca a importância da utilização desta espécie de contrato na relação de consumo, sendo este o principal meio de concretização de qualquer negócio que envolva fornecedor e consumidor de bens, produtos e/ou serviços.

A previsão dos contratos de adesão no CDC está nos art. 54, bem como anteriormente mencionado, sendo que em seu §2º, observa-se uma das disposições mais importantes no que toca aos referidos contratos.

Com efeito, tal parágrafo dispõe que o consumidor é exclusivamente quem detém o direito de pôr fim ao contrato a que esteja se submetendo.

Tal disposição assegura ao consumidor um caminho para se livrar de um contrato excessivamente oneroso, no qual não lhe foi proporcionado o debate acerca de suas previsões.

O CDC, no que se refere aos contratos de adesão, revela a proteção ao consumidor, princípio inerente à referida lei.

A vulnerabilidade do consumidor é patente na relação de consumo estabelecida através do instrumento contratual de adesão, porquanto este não possui força para estabelecer as cláusulas a que será submetido, tendo, pois, a lei que fazer sua proteção, através de disposições que garantam o mínimo equilíbrio necessário para a manutenção de uma relação de consumo equilibrada.

Daí decorre a existência de preceitos como aquele encontrado no §2º do art. 54 acima citado, bem como daqueles localizados no art. 53, §2º, o qual prevê a devolução de quantias pagas pelo consumidor, descontados eventuais prejuízos – quando da resolução contratual resultar prejuízo financeiro comprovadamente sentido pelo grupo econômico com quem o consumidor firmara contrato.

O que se observa, cotidianamente, é que a maioria dos consumidores não lêem todo o contrato a que estão se submetendo, ou porque as letras são elaboradas em fonte mínima – o que por si só é uma abusividade, como será tratado à frente – desrespeitando o consumidor, pois induz este a não tomar conhecimento das regras para contratação, ou porque o próprio consumidor necessita do produto ou serviço e o contrata, displicentemente, sem saber as regras estabelecidas do instrumento pactuado, dentre várias outras razões que influem na inconsciência do consumidor acerca do que está contratando.

Esta é a importância das normas estabelecidas no CDC a respeito dos referidos contratos, pois sem elas o consumidor se veria abandonado na relação de consumo, não podendo competir com o outro ator da relação consumerista, o qual, via de regra, possui naturalmente o poder econômico da relação, o que faz com que submeta, consequentemente, o consumidor a seus interesses nos contratos de adesão por eles elaborados.

3. Contrato de adesão à plano de saúde: seus reflexos e abusividades                                        

A saúde é um direito fundamental social de todo cidadão brasileiro, da qual não pode eximir-se o Estado, porquanto é dever seu prestar um atendimento digno que alcance a excelência nos serviços à saúde.

Na Constituição de 1988, especialmente no Capítulo II, Título II, a saúde está correlacionada com um direito social, ou seja, o direito à saúde. Assim, tal direito está presente em diversos artigos de nossa Carta Constitucional vigente[2].

Segundo HUMENHUK (2004) por se externar uma Carta eminentemente social, como se observa, por exemplo, no art. 6 º, o qual reconhece a saúde como um direito social, constata-se que o direito à saúde passa a ser um direito que exige do Estado prestações positivas no sentido de garantia/efetividade da saúde, sob pena de ineficácia de tal direito.

Assim, o serviço à saúde é essencial e deve ser prestado pelo Estado de forma a garantir a todo e qualquer cidadão o acesso ao sistema de saúde público (art. 196 da Constituição de 1988).

Diante de que esta vasta clareza e coerência ainda causasse certa dúvida ou não fosse entendida, a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90), no disposto do art. 2 º, responde de forma cabal, escorreita e induvidosa qual a natureza dos direitos sociais, ao assinalar expressamente que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

A par disso, observa-se que a Carta Magna, mesmo ao definir que é obrigação do Estado a prestação dos serviços referentes à saúde – o que é corroborado com a instituição do SUS pela Lei 8.080/90 anteriormente citada –, não proíbe a execução de serviços de saúde por terceiros ou pessoa física ou jurídica de direito privado, isto é, concede a possibilidade de tais serviços essenciais serem executados pelo particular, o que não elide a obrigação do Estado em prestar o serviço público de saúde.

Tal análise se extrai do art. 197 da Constituição de 1988, o qual preceitua que a execução das ações e serviços de saúde deve ser feita diretamente, por meio de terceiros ou por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.

Ressalte-se que a atuação de terceiros ou pessoa física ou jurídica de direito privado deve obedecer a toda uma regulamentação específica.

Com efeito, deve ser observada a regulamentação infraconstitucional que trata do assunto, a fim de que o Poder Público possa manter o controle acerca das atividades exercidas pelo particular na área de saúde e atendimento ao cidadão.

Parece claro, então, que o cidadão, tendo condições de contratar um serviço particular para garantia de sua saúde, não poderia ser impedido pelo Estado, principalmente se este não consegue garantir com eficácia a prestação dos serviços de saúde ao tempo que todos necessitam.

Dessa forma, passou-se a instituir uma série de legislações, a fim de regular a atuação das entidades de medicina de grupo, cooperativas médicas, seguradoras, entidades de gestão e planos de saúde, sendo este tratado mais especificamente a seguir.

Com efeito, pela carência do sistema público de saúde e com a permissão na própria Carta Magna em seu art. 199 para a implementação de serviços pelo particular, o cidadão que possui condições econômicas de pagar uma quantia para se ver atendido no momento em que necessite de cuidados médicos, em face da impossibilidade do Estado em prestar tal atendimento a todos de forma rápida e precisa, acaba por aderir a algumas formas de planos criados por pessoas jurídicas de direito privado, as quais oferecem um plano de saúde com cuidados específicos, em troca do pagamento de um valor mensal como forma de contraprestação para manter o serviço exclusivo.

Segundo ANDRADE (2002):

“[...] No mercado brasileiro há uma notória expansão dos planos e seguros privados de saúde, que possibilitam a transferência legal dos riscos futuros envolvendo a saúde do consumidor e de seus dependentes a serem suportados por empresas de assistência médica, cooperativas ou seguradoras, prometendo a seu turno segurança e previsibilidade, face ao pagamento constante e reiterado das mensalidades ou prêmios [...].” ( p.125)

Assim, o setor de planos da saúde alcança, dia após dia, mais espaço no mercado de consumo, sem ter, em contrapartida, até o ano de 1998, uma regulamentação específica que estabelecesse as diretrizes a que estes deveriam se vincular para exercer a atividade a que se propunham.

Vale aqui fazer uma breve retrospectiva acerca do nascimento do interesse do cidadão pelos planos de saúde e, conseqüentemente, das legislações que surgiram albergando o tema.

Segundo CARDOSO (2006) a luta pela aprovação de lei destinada a regulamentar planos e seguros privados de assistências à saúde data de 1980, quando os consumidores começaram a questionar cláusulas desvantajosas inseridas nos contratos de adesão. Os projetos sobre a matéria apareceram no Congresso Nacional em 1993. O melhor deles, de autoria do Senador Iram Saraiva, foi desfigurado para tornar-se a Lei nº. 9.656, de junho de 1998, que sofreu alteração logo em seguida por medida provisória, conforme será tratado logo à frente.

Outras modificações à lei foram promovidas por medidas provisórias e até mesmo por resoluções do CONSU.

Além da regulamentação promovida pelo Estado, a fim de manter o controle da atuação das empresas privadas na área de saúde, há que se falar também no nascimento de um órgão governamental com o escopo de exercer a fiscalização da atuação da iniciativa privada no setor de saúde.

A ANS surge através da Lei nº. 9.961/00, tendo como objetivo maior a realização da fiscalização das atividades que garantem a assistência suplemetar à saúde.

Destarte, o CDC, antes e depois das leis específicas, regula os direitos e obrigações do cidadão e das empresas privadas também no setor de saúde.

Com efeito, a Lei nº. 9.656 de 04.06.1998 introduziu uma série de profundas e importantes mudanças e implementações no mercado brasileiro de prestação de serviços de saúde privada, sendo esta alterada logo no dia seguinte a sua publicação pela Medida Provisória nº. 1.665/98, a qual apresentou novas diretrizes acerca da atuação dos serviços de plano de saúde.

Essa iniciativa do Congresso e do Executivo foi creditada, conforme dito, a um forte clamor por parte da sociedade brasileira, que reclamava por uma melhor organização no setor de planos de assistência à saúde, sem qualquer regulamentação específica, de certo modo a proporcionar um melhor equilíbrio nas relações entre entidades e usuários.

Dessa maneira, e com o crescimento da opção dos consumidores pelo plano de saúde privado – em torno de 40 milhões, produzindo um faturamento anual de 23 bilhões de reais -, estas entidades adotaram o contrato de adesão como forma de contratação de seus serviços, por ser esta a opção de contrato mais dinâmica e benéfica para o fornecedor de serviços que trabalha com um grande contingente de pessoas a serem atendidas.

Os contratos de massa, como anteriormente visto, são elaborados unilateralmente pelo proponente, sem que o consumidor tenha a possibilidade de modificar suas cláusulas, no caso de discordar de alguma delas.

Os contratos de adesão à plano de saúde tem como reflexo, então, o poder de vincular o cidadão a estes contratos, mesmo que não exista a concordância daquele com as cláusulas que lhe foram impostas.

O consumidor, assim, se vê compelido a aderir a este tipo de contrato, por se tratar de serviço essencial que não é prestado pelo Estado de forma a atender a todos no momento em que necessitam.

Dessa forma, o cidadão não deixa de aderir a um contrato de plano de saúde por discordar de suas cláusulas, como dito acima, pois se assim procedesse estaria deixando de garantir sua saúde e de sua família para adentrar numa discussão que, via de regra, não geraria alterações nos modelos de contratos implementados pelas empresas privadas de plano de saúde.

Assim, não resta alternativa aos consumidores senão submeter-se a contratos eivados de cláusulas abusivas e leoninas, praticadas pelas entidades fornecedoras dos serviços de plano de saúde, conforme se demonstrará a seguir.

Segundo MARQUES (2002) os contratos de planos de saúde foram instituídos pela nova Lei nº. 9.656/98[3], conforme dito anteriormente, a qual sofreu profundas alterações, pois inicialmente mantinha a distinção conceitual e regulava os contratos, distinguindo entre as “operadoras de planos privados”, as fornecedoras que trabalham com pré-pagamento (art. 1º, §1º, I, da Lei 9.656/98 versão antiga), e as “operadoras de seguro privado de assistência à saúde”, as fornecedoras que trabalham com reembolso (art. 1º, §1º, II, da Lei 9.656/98, antiga versão), passando hoje a regular apenas os contratos e as operadoras de plano de saúde (art. 1º, §1º, I, da Lei 9.656/98). Assim, a nova lei regula todos os contratos de serviços referentes à saúde, inclusive os sistemas de assistência à saúde pela modalidade de autogestão.

Assim, cumpre-nos tratar das abusividades encontradas nos contratos de adesão à plano de saúde privado.

Com efeito, os contratos de adesão à plano de saúde, por terem como característica a elaboração unilateral de suas cláusulas pelos entes que fornecem o serviço de saúde, conferem, em muitas das vezes, certos ônus ao consumidor que violam disposições do CDC e da própria lei que rege os planos de saúde.

O CDC relaciona uma série de tipos de cláusulas encontradas nos contratos de adesão que podem ser consideradas abusivas, devendo, pois, ser declaradas nulas.

Tais hipóteses são descritas no art. 51 do CDC, que trás, em seu bojo, dezesseis incisos e quatro parágrafos, sendo o primeiro formado de mais três incisos[4].

Grande parte das abusividades descritas no referido artigo são encontradas nos contratos de adesão à plano de saúde, as quais devem ser elididas para que se mantenha o equilíbrio na relação entre fornecedor do plano de saúde e consumidor.

Passemos aqui a tratar das abusividades mais comuns encontradas nos referidos contratos, de acordo com o entendimento da jurisprudência que trata dos temas a seguir.

Com efeito, segundo CARDOSO (2006) apesar das leis, regulamentos, das resoluções e das medidas provisórias, persistem muitas práticas prejudiciais aos direitos dos cidadãos, inerentes à assistência pelos planos e seguros privados. É o que ocorre, por exemplo, com a carência, com a caução para atendimento, reajuste do plano em face da mudança de faixa etária, rescisão unilateral do contrato, critério de reajuste e revisão dos contratos, exclusões de cobertura para doenças preexistentes, interrupção de internamento, entre outras.  

Assim, percebe-se que muitos contratos de adesão a plano de saúde são firmados sem que, ao menos, seja efetuado o prévio exame do associado.

Nestes casos, a empresa que explora o plano de saúde e recebe a contraprestação do associado, não pode escusar-se em atender no que for necessário o consumidor, alegando que a doença a que precisa se submeter a tratamento preexistia ao contrato. Não há que se falar também em omissão nas informações do associado, visto que é dever do ente fornecedor do plano de saúde realizar todos os procedimentos de exame para se diagnosticar a situação de saúde do consumidor[5].

De outra banda, muitos contratos de adesão à plano de saúde não são suficientemente claros quanto às informações fornecidas ao associado. Nestes casos, ao se identificar cláusulas que geram dúvidas, a interpretação a ser aplicada é aquela que for favorável ao segurado, a teor dos arts. 47 e 54, §4º do CDC – Súmula/STJ, enunciado 5.

            A obrigação de esclarecer o contrato ao leigo consumidor é do profissional, principalmente se aquele estiver em difíceis condições de saúde, precisando do plano para se socorrer.

Não pode a empresa se aproveitar da situação de desespero do consumidor para acrescentar ônus a este, com o intuito de eximir-se de seus encargos obrigatórios. Nesses casos, o que se leva em consideração é a situação clarividente de vulnerabilidade a que o consumidor está exposto.

Assim, as empresas que oferecem plano de saúde são responsáveis pelos serviços prestados pelos profissionais e hospitais credenciados em sua rede de atendimento, não podendo alegar em defesa própria que o serviço prestado de forma defeituosa em nada tem relação com a entidade fornecedora do plano de saúde, respondendo, pois de forma objetiva, segundo os arts. 14 e 20 do CDC.

Clara abusividade se identifica também naqueles contratos de adesão à plano de saúde que trazem em sua seara cláusula que apresenta limite temporal para internação. A referida cláusula foi considerada abusiva em decisum prolatado pelo STJ, o qual decidiu que o consumidor não é senhor do prazo de sua recuperação, existindo muitos fatores a serem analisados para ser ter uma noção de tempo na recuperação de um procedimento cirúrgico[6].

Vale aduzir, que nem mesmo os médicos podem ter o controle totalmente efetivo da questão do tempo de permanência de um paciente em recuperação, visto que cada organismo responde de forma peculiar à recuperação cirúrgica.

Assim, se a enfermidade está coberta pelo seguro, não é possível, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, porque está fora do limite temporal estabelecido em determinada cláusula.

Se isso ocorre, se ofende o princípio da razoabilidade e se comete uma clara abusividade vedada pelo art. 51, IV do CDC, em razão da ausência de boa-fé e equidade.

Não menos abusivo é o contrato de plano de saúde que, por ter como segurado uma pessoa com idade avançada e que realmente necessita do plano, acaba por ser unilateralmente resilido pela seguradora após longos anos de vigência contratual[7].

Além disso, se deve elucidar a questão da carência que os planos de saúde quase que na sua totalidade apresentam.

Conceitualmente, a carência representa o tempo, normalmente de seis meses, que se segue à assinatura do contrato e que o consumidor não pode usufruir do plano a que contratou, ou seja, paga por todos os benefícios sem poder utilizá-los durante o tempo de carência estipulado pela empresa contratada.

A cláusula que define a carência é notoriamente abusiva, pois submete o consumidor a uma espécie de suspensão do gozo do plano pago por ele, sem qualquer justificativa lógica ou plausível para tal suspensão.

O costume de se incluir a carência em praticamente todos os planos de saúde praticados no Brasil levou está patente abusividade a se tornar corrente e costumeira no cotidiano do cidadão brasileiro, ao ponto deste conformar-se e sequer almejar sua exclusão dos contratos a que é submetido.

Para complementar a questão da carência, ainda se vislumbra no dia-a-dia a recontagem do prazo de carência pelas empresas nos contratos que são renovados. Assim, os consumidores sofrem a abusividade duplamente quando renovam seus contratos de plano de saúde.

Em outras palavras, o segurado recebe mais um ônus por ter renovado seu plano de saúde, quando na verdade deveria ser, ao menos, beneficiado e não penalizado como ocorre rotineiramente.

Em combate a essa postura adotada pelas empresas, foi editada medida provisória que acrescentou o art. 35-C na Lei nº. 9.656/98, o qual determina cobertura obrigatória para os casos de emergência e urgência.

É abusiva, também, a exigência de caução para atendimento médico-hospitalar, o que se vê notoriamente adotado pelos planos de saúde. Não pode o consumidor se ver compelido a pagar uma determinada quantia para poder ser internado em urgência e emergência.

Nesse sentido, tramita o Projeto de Lei nº. 6.389/02, o qual proíbe veementemente a exigência de caução por parte dos hospitais para internação de pacientes[8].

Estas representam as mais reluzentes abusividades encontradas nos contratos de adesão à plano de saúde, o que revela a importância do presente tema, o qual deve ser amplamente debatido, a fim de que se possa elidir as hipóteses utilizadas pelas empresas prestadoras de plano de saúde para se beneficiar da vulnerabilidade do consumidor.

                       

CONCLUSÃO

A história da origem dos contratos de adesão e da relação consumerista, surgiu no fim do século XIX, ao tempo da revolução industrial, e, intensificou-se após a segunda guerra mundial, com o surgimento das relações jurídicas de massa, as quais proporcionaram novas formas de contratação, em que os contratos são elaborados unilateralmente por uma das partes, sem que a outra pudesse alterá-lo, restringindo-se apenas a aderir ou não às cláusulas pré-estabelecidas. 

A relação consumerista foi estabelecida, desde o seu início, com um pólo notadamente mais forte, que dita as regras e impõe as cláusulas contratuais, e o outro, via de regra, mais fraco e vulnerável na relação, que se subordine às condições pensadas, única e exclusivamente, por quem propôs o instrumento, numa verdadeira tradução do chamado contrato de adesão, o que gera uma série de desvantagens e abusividades contra aquele que adere, criando, pois, um desequilíbrio na relação jurídica de consumo.

O aderente não possui a liberdade, entendida como a livre manifestação do pensamento, para discutir quais cláusulas aceita ou não, o que fere sobejamente um dos princípios basilares de qualquer relação contratual, qual seja a manifestação livre da vontade.

Desse modo, nasceu a relação jurídica massificada da forma como se conhece hodiernamente, onde o consumidor se sente totalmente vulnerável e cada vez mais hipossuficiente frente às relações contratuais a que se vê obrigado a se submeter.

Os contratos de adesão, dessa forma, são os maiores reflexos do que pode se chamar hoje de relação de consumo dos tempos modernos, porquanto foram criados e desenvolvidos dentro do entendimento dessa nova realidade da produção em larga escala, justamente para atender à necessidade experimentada pelo mercado em acompanhar a velocidade com que se realizam os negócios, não interessando aos fornecedores a discussão do contrato junto aos consumidores antes de ver um negócio fechado.

Dessa forma, têm os fornecedores, além de agilidade e facilidade no ato da oferta de um serviço ou produto, a vantagem de poder elaborar unilateralmente todas as cláusulas do contrato, explorando as necessidades e o sentimento de desejo do consumidor, o que o leva, em praticamente todos os casos, à adesão a contratos visivelmente leoninos e prejudiciais à relação consumerista, ferindo, como restou demonstrado na presente pesquisa, não só a legislação específica que tutela o consumidor - Lei n.º 8.078/90 - como também a própria Constituição de 1988, dentre outros pontos, em seu art. 5º, XXXII, o qual prevê a defesa do consumidor como direito fundamental tutelado pela Lex mater.

O presente esboço esclarece de forma objetiva as abusividades mais comuns vislumbradas nos contratos de adesão, tendo como base de pesquisa o contrato realizado por empresa de assistência privada à saúde, que se encontra eivado de abusividades contra o consumidor, quando confrontadas suas cláusulas com as previsões legais acerca dos direitos do consumidor.

O que se percebe é que por ser elaborado exclusivamente pela contratada, os contratos de adesão à plano de saúde apresentam cláusulas claramente abusivas, delegando sua responsabilidade ao cliente consumidor em diversas situações, como por exemplo, a questão da carência, a interrupção da prestação de serviços, onde o consumidor possui um tempo pré-estabelecido, contratualmente, para usufruir a certos serviços – internações em UTI e urgência e emergência – e as diversas inversões de ônus observadas em muitas cláusulas, como a exclusão do plano no caso de necessidade de atendimento em eventos que fogem ao controle do fornecedor de serviços, tais como calamidade pública, conflitos sociais, envenenamento de caráter coletivo ou qualquer outra causa física que atinja maciçamente a população.

Inúmeras questões irregulares foram identificadas, as quais transferem a responsabilidade legítima do fornecedor ao consumidor vulnerável e hipossuficiente.

Mesmo existindo a tutela da legislação constitucional e infraconstitucional, inclusive criando órgãos de natureza controladora e fiscalizadora da atuação das empresas privadas de assistência à saúde, ainda se observa a proliferação de desdobramentos nos contratos emanados desses entes privados, a fim de beneficiar aquele que detém o poder de elaborar as cláusulas que regerão a atividade oferecida ao consumidor, por conta de relações de consumo estatuídas por contratos de adesão.

Outrossim, diante de tal realidade, pode-se ratificar a adequação do materialismo histórico proposto por Marx e Engels à problemática encarada no contrato de plano privado de saúde.

Por outro lado deve o consumidor criar uma postura questionadora frente aos contratos a que se submete, adquirindo o hábito de conhecer seus direitos antes de concretizar qualquer contrato de adesão, principalmente no que se refere à saúde, pois assim, elidirá a possibilidade de assinar um plano que não lhe dê total amparo em caso de doença.

Mesmo tendo o consumidor o devido cuidado em receber todas as informações antes de concretizar a assinatura de contratos de adesão a plano de saúde, pode este ter seus direitos violados por cláusulas que aparentem estar em acordo com os seus direitos, mas que num estudo mais técnico se revelem abusivas. Neste caso, deve o consumidor consultar profissional com conhecimento mais específico sobre o assunto, ou percebendo tal irregularidade, após a contratação do serviço, denunciar o contrato ao Ministério Público, a fim de que este possa investigar as abusividades vislumbradas no contrato proposto pela empresa privada, cumprindo, pois, seu papel de fiscalizador e defensor do equilíbrio nas relações econômicas de consumo, quando estiverem presentes interesses coletivos, difusos ou individuais homogêneos.

            Desta forma, com a reunião da legislação sobre o assunto, a fiscalização dos órgãos legalmente instituídos e a atenção do consumidor, se pode amenizar grande parte das abusividades sofridas pelo consumidor nos contratos de adesão ao plano de saúde privada, afastando os excessos (patentes abusividades) de tais contratos e regulando de forma mais firme e controlada a atividade desenvolvida pelas respectivas entidades.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, Christiano Augusto Corrales de. Da autonomia da vontade nas relações de consumo. São Paulo: Editora de Direito, 2002.

CARDOSO, Antônio Pessoa. Carência nos planos de saúde. Revista jurídica Consulex. São

Paulo, ano X, n. 230, ago/2006.

HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. JusNavigandi, Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>. Acesso em: 20 jun. 2006.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: RT, 2002.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. São Paulo: Saraiva, 2004.

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[1] A irresistibilidade descrita alhures faz referência às condutas publicitárias adotadas nessa relação de mercado, as quais exploram, na maioria dos casos, a sensibilidade do consumidor e a sensação momentânea de necessidade e desejo daquele produto ou serviço oferecido, o que é suficiente para fazer o consumidor impulsivamente adquirir o que lhe foi ofertado.

[2] A saber: arts. 5 º, 6 º, 7 º, 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225, 227 e 230.

[3] Anteriormente à lei de 1998, os contratos referentes à plano de saúde eram denominados de contratos de seguro-saúde (este sendo regulado e definido pela lei específica de seguros, Dec.-lei 73, de 21.11.1966, possuindo duas modalidades: os contratos envolvendo reembolso de futuras despesas médicas eventualmente realizadas, contratos de seguro-saúde oferecidos por companhias seguradoras, empresas bancárias e outras sociedades civis autorizadas; e os contratos envolvendo o pré-pagamento de futuras e eventuais despesas médicas, mercado no qual operam as cooperativas e associações médicas. Vale ressaltar que teoricamente este contrato de seguro-saúde ainda existe como possibilidade, mas nenhuma das antigas seguradoras informou a ANSS, que continuaria a usar seus contratos de seguro-saúde, preferindo todas de modo unânime, passar a usar contratos de plano de saúde como regulados pela Lei nº. 9.656/98).

[4] O inciso V e o parágrafo 3º do art. 51 foram vetados.

[5] Sobre o tema: REsp 229078/SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 09.11.1999, DJ 07.02.2000.

[6] Sobre o tema: REsp 158.728-RJ, j. 16.03.1999, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, no DJ 17.05.1999 e na RSTJ, ª 11, vol. 121, set. 1999, p. 289 e ss.

[7] Neste sentido: TJRS, Ap. Cível 596 177 501, 6ª Câm.Civ. j. 26.11.1996, Rel. Dês. Décio Antônio Erpen.

[8] No Rio de Janeiro, vigora a Lei nº. 3.359 de 07.01.02, a qual não permite a imposição de qualquer depósito para possibilitar a internação de paciente em urgência e emergência.