A responsabilidade trabalhista da administração pública em caso de inadimplência nos serviços terceirizados

1. INTRODUÇÃO

A terceirização trabalhista é um fenômeno que vem crescendo assustadoramente no atual mundo globalizado. Seu crescimento se deve ao fato de que a mesma é utilizada como uma tática para reduzir os custos e melhorar a qualidade do produto ou do serviço de forma que a contratante possa de dedicar integralmente à sua atividade-fim.

Verifica-se contudo que a terceirização trabalhista não foi contemplada quando da elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) tendo em vista que esta foi criada na década de 40 quando a terceirização ainda não tinha chegado ao Brasil.

Posteriormente, foram criados Decretos- leis voltados para a terceirização bem como a criação da primeira Lei que abarca o trabalho temporário (Lei 6.019/ 74). Diante do crescimento do fenômeno da terceirização trabalhista no Brasil, o Tribunal Superior do Trabalho criou a Súmula nº 331 (revisando a Súmula nº 256) para tratar do assunto.

Dessa forma, a terceirização passou a ser utilizada pela Administração Pública que também pôde firmar contratos de serviços terceirizados já que a própria Constituição Federal o prevê no artigo 37, inciso XXI através da licitação pública (Lei 8.666/93).

A Carta Maior, no art. 37, inciso II relata que para a investidura em cargo ou emprego público é necessário a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, logo, no caso de terceirização não há que se falar em vínculo trabalhista, mas diante da inadimplência da empresa terceirizada no tocante às verbas trabalhistas, qual seria a responsabilidade do ente público?

O §1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 isenta o Estado de qualquer responsabilidade pelo não pagamento da prestadora de serviços dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Porém o inciso IV da Súmula nº 331 do TST alertava para a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

Diante de inúmeras controvérsias e demandas na Justiça do Trabalho o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar sobre a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 através da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 proposta pelo então governador do Distrito Federal. O §1º do art. 71 da Lei de Licitações foi considerado constitucional devendo ser observado se houve conduta culposa da Administração Pública na fiscalização e contratação da prestadora de serviços, isto é, culpa in vigilando e culpa in eligendo devendo, cada caso deve ser analisado particularmente. Em razão disso, o TST alterou a redação da Súmula nº 331 em seu inciso IV e na criação dos incisos V e VI.

O presente trabalho visa averiguar se realmente a Administração Pública não tem responsabilidade diante das verbas trabalhistas não adimplidas pela terceirizada já que o maior prejudicado nessa relação é o obreiro, que vê seus direitos fundamentais serem violados já que se trata de verbas alimentares. Além disso, a dificuldade que o obreiro possui em provar que houve a conduta culposa do ente público, que faltou com a fiscalização dos serviços contratados.

Dessa forma, através do método de raciocínio dedutivo, com o estudo de pesquisas bibliográficas, artigos, revistas e jurisprudência, o primeiro capítulo deste trabalho aborda todo o conceito de terceirização trabalhista desde o seu surgimento no mundo e no Brasil assim como as atividades que podem ser terceirizadas e a responsabilidade do tomador de serviços de acordo com a concepção originária da Súmula nº 331 do TST.

O capítulo seguinte trata da terceirização trabalhista na Administração Pública e quais atividades podem ser terceirizadas fazendo-se uma análise do artigo 71 da Lei 8.666/93.

Mais adiante é traçado o contexto da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e o conceito da conduta culposa da Administração Pública nos casos de culpa in vigilando e culpa in eligendo. Ainda neste capítulo aborda-se como ficou a nova redação da Súmula nº 331 do TST e análise crítica sobre os posicionamentos jurisprudenciais da responsabilidade do ente público nos casos de inadimplência nos serviços terceirizados.

2. A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO BRASIL

2.1. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

Segundo Delgado (2011, p. 426), “a expressão terceirização vem do neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente”.

Para Cassar (2011, p.509), terceirização também é chamada de desverticalização, exteriorização, subcontratação, filialização, reconcentração, focalização, parceria, colocação de mão-de-obra, intermediação de mão de obra, contratação de serviço ou contratação de trabalhador por interposta pessoa etc.

Conforme afirma Bohnert (2011, p. 291):

O termo terceirização designa a contratação de intermediários para a execução de trabalhos secundários, também chamados de suporte, dedicando-se a empresa contratante à sua atividade principal. Desta forma, a empresa tomadora dos serviços concentra-se na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio.

De acordo com Martins (2005, p. 21):

No Brasil, o termo terceirização foi adotado inicialmente no âmbito da Administração de Empresas. Posteriormente os tribunais trabalhistas também passaram a utilizá-lo, podendo ser descrito como a contratação de terceiros visando a realização de atividades que não constituam o objeto principal da empresa.

Na terceirização, existe uma relação trilateral entre o empregado, o empregador e a empresa tomadora de serviços.  O termo empregado é conceituado no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) como toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Ainda neste sentido, o artigo 2º da CLT define empregador como “a empresa individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

Nesse diapasão, a tomadora de serviços é a pessoa física ou jurídica que contrata a locação de mão-de-obra especializada de uma prestadora de serviços, não formando qualquer vínculo com os trabalhadores, sendo que, a relação jurídica é construída diretamente com a prestadora de serviços terceirizados. Portanto, existe o obreiro, que é a parte hipossuficiente da relação que irá prestar os serviços para a tomadora que, por sua vez, será beneficiada com a prestação de labor, mas não é a empregadora e por fim tem-se a figura da terceirizante que gerará vínculos jurídicos trabalhistas com o empregado (obreiro) e vínculo jurídico contratual com a tomadora.

Segundo afirma Martins (2005, p.19) a terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas, sendo portanto o intermediário, o interveniente.

Nas palavras de Cassar (2011, p. 510):

A empresa prestadora de mão de obra coloca seus trabalhadores nas empresas tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão de obra através de outra pessoa, que serve de intermediadora entre o tomador e os trabalhadores, sendo que o liame empregatício se estabelece com a colocadora de mão de obra.

Assim também é o entendimento de Neto e Cavalcante (2012, p. 34) ao afirmar que a prestadora de serviços faz a vinculação entre o trabalhador e a tomadora, sendo responsável como empregadora quanto aos créditos trabalhistas deste empregado e que o contrato entre as duas empresas – a prestadora e a tomadora – possui natureza civil. No caso da empresa contratante ser pessoa de direito público, por haver licitação[1], é de natureza administrativa com efeitos civis.

Verifica-se, portanto, que é estabelecido uma relação trilateral na qual os sujeitos não são somente empregados e empregadores, contrariando-se a regra geral do Direito do Trabalho que é considerada uma relação bilateral, sendo entretanto, uma exceção de contratação de serviços.

2.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO

Relata-se que a terceirização teve início durante a Segunda Guerra Mundial, por volta de 1939 a 1945, quando as indústrias bélicas dos países que se encontravam em conflito se viram na necessidade de contratar mão-de-obra para aumentar sua capacidade de produção, já que estavam assoberbadas, delegando tais serviços a terceiros. (MARTINS, 2005, p. 16)

No Brasil, a terceirização aconteceu de forma gradativa, conforme expõe Martins (ibidem, p. 16):

No Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio. A indústria automobilística é exemplo de terceirização, ao contratar a prestação de serviços para a produção de componentes do automóvel, reunindo peças fabricadas por aqueles e procedendo à montagem final do veículo.

No ano de 1966, ocorreu a criação de dois Decretos-Leis voltados para a terceirização, quais sejam, o Decreto-lei nº 1.212 e o nº 1.216 os quais estabeleciam que os bancos poderiam usar de serviços de segurança desde que prestados por empresas particulares. Logo em seguida, foram criados os Decretos nº 62.756 e o nº 1.034, ambos tratando do fenômeno da terceirização. Mas somente em 1973 que houve a iniciativa de um Projeto de Lei apresentado pelo Deputado João Alves, que se transformou na Lei 6.019/74 cujo objetivo era regular o trabalho temporário. Mais adiante houve a criação da Lei nº 7.102/83 regulamentando a segurança dos estabelecimentos financeiros e legalizando os serviços de vigilância e transporte de valores nos mesmos estabelecimentos. (Ibidem, p.16 et seq.)

As sociedades que exploram trabalho temporário surgiram nos Estados Unidos quando um advogado, Winters, tinha que apresentar um recurso de 120 laudas datilografadas à Suprema Corte e estava sem secretária. Um colega indicou uma antiga secretária que se encontrava casada e se dedicando somente ao lar, mas que poderia querer ganhar um dinheiro extra. O advogado procurou a secretária que datilografou o recurso e o mesmo foi apresentado tempestivamente ao tribunal. Winters pensou em quantas pessoas poderiam passar pelo mesmo dilema e resolveu fundar a Man Power fornecendo mão-de-obra temporária, visando a trabalhos inesperados e de curta duração. (Ibidem, p.16)

De acordo com Bohnert (2011, p. 291):

O fenômeno da terceirização é resultado da busca pela redução de custos e melhoria de qualidade do produto ou serviço, já que a empresa tomadora, ao concentrar o esforço em suas atividades principais, transfere para as empresas especializadas as atividades que exigem investimento para alcançar segurança e qualidade.

Verifica-se, contudo, que no contexto atual de globalização, a terceirização dos serviços vem sendo utilizada como tática para se manter no negócio oferecendo qualidade nos serviços com custos mais baixos e consequentemente aumentando seus lucros.

2.3. ATIVIDADES QUE PODEM SER TERCEIRIZADAS: UM PANORAMA GERAL

Segundo Martins (2011, p. 192):

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários.

Atualmente existe uma grande discussão a respeito do que pode ou não ser terceirizado, de forma que o artigo 581, §2º da CLT trata do assunto perseverando que “entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional”.

De acordo com Mothé [2014, online] “Nesse sentido, pode-se dizer que a atividade fim constituiria, estritamente, aquela relacionada à consecução do objeto social da empresa, enquanto que a atividade meio seria toda aquela atividade colateral, ou orbital”.

Pode-se afirmar que existe uma imprecisão quantos aos termos atividade fim e atividade meio vez que os mesmos podem se confundir já que o legislador não tratou em lei sobre o conceito de cada um desses termos. Para Martins (2005, p. 137) a terceirização não deve restringir-se somente à atividade-meio da empresa desde que a terceirização seja lícita para não desvirtuar o princípio da livre iniciativa previsto no artigo 170 da Constituição Federal. O doutrinador ainda afirma que uma atividade-fim pode se tornar acessória em virtude das mudanças tecnológicas, cabendo ao empresário definir as áreas que pretende terceirizar.

Quando da elaboração da CLT, na década de 1940, a terceirização ainda não estava consolidada no Brasil e por isso não foi taxativamente prevista neste Decreto. A CLT, no entanto, fez menção a duas normas delimitadas de subcontratação de mão de obra, quais sejam, a empreitada e a subempreitada prevista no artigo 455 e a pequena empreitada prevista no artigo 652, a, da CLT (DELGADO, 2003, p.128).

Segundo Godinho (2011, p. 427):

A partir da década de 1970 a legislação heterônoma incorporou um diploma normativo que tratava especificamente da terceirização, estendendo-a ao campo privado da economia: A Lei do Trabalho Temporário (Lei n. 6.019/74). Tempos depois, pela Lei 7.102/83, autorizava-se também a terceirização do trabalho de vigilância bancária, a ser efetuada de caráter permanente (ao contrário da terceirização autorizada pela Lei n. 6.019/74, que era temporária).

Diante da quantidade de interpretações nas decisões dos tribunais ocorridas neste âmbito, o Tribunal Superior do Trabalho viu-se na necessidade de editar duas súmulas, a Súmula nº 256 de 1986 e em 1993 a Súmula nº 331 (revisando a súmula anterior) para tratar do assunto. A redação originária da Súmula nº 331 do TST era a seguinte:

Contrato de prestação de serviços. Legalidade.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
 
            II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
 

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
 
            IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
 

Portanto, a Lei do trabalho temporário e a Súmula 331 do TST tratam das modalidades de serviços que podem ser terceirizados, quais sejam:

1. Trabalho Temporário: De acordo com o artigo 2º da Lei 6019/74 (Lei de Trabalho Temporário) “trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”;
2. Serviços de vigilância: serviços de vigilância são os que estão regidos no artigo 10 da Lei 7102/83 tais como vigilância patrimonial das instituições financeiras ou afins, bem como de pessoas físicas; prestar segurança privada, etc;
3. Serviço de conservação e limpeza;
4. Atividade - meio: esta deve ser entendida como aquela necessária, porém complementar a atividade-fim da empresa. Não se confunde, portanto, com a atividade principal da empresa. Para Martins (2005, p.135) “poderia ser usada por analogia a regra do §2º do art. 581 da CLT, no sentido de que ‘entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades corvijam, exclusivamente, em regime de conexão funcional”.

2.4. A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS DE ACORDO COM CONCEPÇÃO ORIGINÁRIA DA SÚMULA 331 DO TST

Como não existe uma lei específica que venha a regulamentar a matéria, a Súmula originária nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que foi aprovada pela Resolução Administrativa nº 23/93 de 17/12/1993, vinha sendo utilizada como forma de sanar tal lacuna.

Tomando como base, primeiramente, o inciso I, dispõe o mesmo que é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, exceto no caso de trabalho temporário, formando-se vínculo diretamente com o tomador de serviços.

Segundo Martins (2005, p. 133):

A contratação de trabalhadores por empresa interposta não é, na verdade, ilegal, apenas quando exista fraude, com o objetivo de frustrar a aplicação da lei trabalhista. Nesses casos, o vínculo de emprego pode formar-se com o tomador dos serviços.

Para tanto aplicar-se-á a lei trabalhista vigente de acordo com a natureza da tomadora de serviços ao se constatar os elementos que caracterizem a relação de emprego, tendo como principal escopo o princípio da primazia da realidade. Tal princípio determina que a verdade dos fatos prevalece sobre qualquer contrato formal, ou seja, prevalece o que ocorre de fato.

O inciso II da Súmula 331 do TST trata da impossibilidade de ser reconhecido o vínculo de emprego do trabalhador com qualquer órgão da Administração Pública, seja ela direta, indireta ou fundacional. Isto porque, de acordo com o artigo 37, II, da Constituição Federal a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.( BARROS, 2012, p. 359)

Caso seja desobedecida a regra do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, a contratação do trabalhador será considerada nula e ainda caberá punição a autoridade responsável, de acordo com o §2º do mesmo artigo. A Administração Pública poderá contratar terceiros através de concessão e permissão, conforme será abordado no próximo capítulo. Ainda corrobora neste sentido, a Súmula nº 363 do TST:

Contrato nulo. Efeitos.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Quanto ao inciso III do enunciado acima, desde que não exista pessoalidade e a subordinação direta, não há que se falar em vínculo de emprego com o tomador de serviços para a contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza e de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.(Ibidem, p. 359)

O inciso IV da Súmula 331 do TST trata da hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador sendo possível a cobrança das verbas referentes ao período da prestação laboral do tomador de serviços como responsabilidade subsidiária. (Ibidem, p. 359)

Isto quer dizer que caso o devedor principal não arque com o pagamento de todas as parcelas que seriam de sua responsabilidade, o responsável subsidiário deverá arcar para com o adimplemento das mesmas.

3. A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição Federal de 1988 tratou em seu artigo 37, inciso II da obrigatoriedade de aprovação em concurso público ou de provas e títulos como requisito irrefutável para a investidura em cargo ou emprego público.

Segundo Martins (2005, p. 146):

A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, que inclui as fundações, as autarquias, as empresas públicas que explorem atividades econômicas e as sociedades de economia mista, que podem ter empregos públicos, ficam sujeitas à regra do concurso público, como já decidiu o STF:

‘ A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37 I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada à exploração de atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, §1º. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição’ (STF, MS 21.322-1 DF, Ac. TP, j. 3-12-92, Rel. Min. Paulo Brossard, LTr 57- 09/1.092).

Para Delgado (2005, p. 445) é inviável, juridicamente, acatar a relação de emprego com entidades estatais mesmo em situações de terceirização ilícita, já que, o requisito formal do concurso público não terá sido cumprido.

Importante ressaltar que a própria Constituição, no §2º do artigo 37 trata da possibilidade de que, se não for respeitado o inciso II deste mesmo artigo, ocorrerá a nulidade do ato e haverá também a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.  Portanto, a Administração Pública, utiliza-se da terceirização como forma de atender principalmente aos princípios da eficiência e o princípio da economicidade.

3.1. ATIVIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE PODEM SER TERCEIRIZADAS

Conforme regulamenta o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, os serviços prestados por terceiros tais como obras, serviços, compras e alienações devem ser contratados mediante processo de licitação pública, de forma a preservar o princípio da obrigatoriedade da licitação, devendo as exceções estar dispostas em lei. Portanto, caso o agente público descumpra tal princípio arruinará os atos já praticados ou até mesmo todo o processo de licitação, pois se trata de norma constitucional.

O Decreto-Lei nº 200/67, dispõe sobre a organização da Administração Federal em seu artigo 10º, §7º, in verbis:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(...)

§7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Corrobora ainda nesse sentido o artigo 3º, parágrafo único da Lei nº 5.645/70 ao relacionar as atividades de transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas prestadas de forma indireta (DELGADO, 2003, p.129).

Ademais, o Decreto-lei nº 2.271/97 em seu artigo 1º apresenta uma relação de atividades que podem ser utilizadas na execução indireta da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, in verbis:

Art.1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Verifica-se, portanto, que os serviços que podem ser terceirizados na Administração Pública são aqueles ligados diretamente a atividade-meio, mas para que os mesmos sejam transferidos às pessoas intermediárias, é primordial que se respeite a regra da licitação pública, prevista no artigo 37, XXI da Constituição Federal.

A terceirização na Administração Pública também ocorre na medição de água, gás, energia elétrica, bem como na frota de veículos da Administração Pública através de rádio-táxi, uma central para alugar veículo. Fala-se inclusive em terceirização de presídios, como já ocorre nos Estados Unidos. O que não pode, no entanto, é a terceirização de serviços públicos exclusivo à Administração Pública, como de justiça, segurança pública, fiscalização, diplomacia, etc. (MARTINS, 2005, p. 143).

Logo, para que se inicie o processo de terceirização na Administração Pública é necessária a licitação abrindo a todos interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório (edital ou carta-convite) a apresentação de proposta que equivalerão a uma aceitação da oferta de condições por parte da Administração, cabendo a mesma escolher a que seja mais conveniente para resguardar o interesse público, dentro dos requisitos fixados no ato convocatório. (DI PIETRO, 2003, p. 300)

Todas as normas a serem respeitadas estão previstas na Lei de Licitações, qual seja, a Lei nº 8.666/93, que deverá destinar-se a observância do principio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa respeitando-se os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

Caso o órgão público venha a descumprir tal norma ocorrerá a punição da autoridade responsável, multa e a anulação do contrato por ilegalidade, podendo a autoridade competente agir de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (Lei 8.666/93), porém não convém aprofundar neste assunto que que não é o objetivo principal do presente trabalho.

Logo, conforme aduz Martins (2005, p. 144):

O que se tem visto é que o Estado, ao fazer terceirização, reduzirá a burocracia estatal, procurando desenvolver apenas a atividade em que é especializado, deixando atividades secundárias nas mãos do particular, que é mais eficiente. O Estado acompanhará a terceirização mediante contrato de gestão com o terceirizado, de modo a fiscalizá-lo e verificar se o serviço está sendo feito corretamente e em prol da comunidade.

Portanto, é incontestável que a terceirização na Administração Pública é lícita, desde que seguidos todos os requisitos previstos em lei como forma de coibir casos de corrupção, nepotismo, nomeações públicas etc. devendo ser utilizada como uma forma de desafogar o ente estatal.

3.2. ANÁLISE DO ARTIGO 71 DA LEI 8666/93

Reza o artigo 71 da Lei de Licitações que:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2o  A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

§ 3º (Vetado)

É possível extrair da leitura do artigo supracitado que o legislador coibiu a transferência de quaisquer encargos trabalhistas à Administração Pública oriundos da inadimplência da contratada para com seus obreiros, ou seja, é uma norma que veda a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais tendo em vista que foi realizado um processo legal de licitação pública e contrato administrativo.

Segundo Gemignani (2012, p. 107), o legislador acertadamente dispôs o preceito legal já que o contratado é mesmo responsável pelos encargos trabalhistas decorrentes de sua situação de empregador, não se transferindo ao ente público já que a Administração Pública está constitucionalmente impedida pelo inciso II do artigo 37 da CF/88 de atuar como empregadora.

Conforme análise do §2º verifica-se que o ente público só responderá solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários que resultam da execução do contrato.

A solidariedade acontece quando existem vários credores ou devedores na obrigação, e cada credor tem direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor está obrigado pelo débito total, como se fosse o único devedor (MARTINS, 2005, p. 138)

Muitas discussões surgiram em torno do § 1º da Lei de Licitações tendo em vista que o enunciado do inciso IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) trazia uma diretriz diferente, causando certa confusão, ambiguidade entre ambos. O inciso IV da Súmula 331 do TST traz a seguinte redação:

[...]

IV- o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da Administração direta, das Autarquias, das fundações Públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 – da Lei n° 8.666, de 21.06.1993).

 Tal súmula trazia em seu bojo que a Administração Pública direta, Autarquias, fundações Públicas e sociedades de economia mista responderiam, ainda que subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, indo de forma contrária ao disposto no §1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 merecendo, portanto, uma melhor análise por parte do legislador.

É importante salientar que a palavra subsidiário deriva do latim subsidiarius, ou seja, secundário. A responsabilidade subsidiária é um benefício de ordem, então no caso da empresa prestadora de serviços não pagar, paga o devedor secundário que é a empresa tomadora de serviços. (MARTINS, 2012, p.32)

Embora o Tribunal Superior do Trabalho não tenha declarado que o §1º do art. 71 da Lei de Licitações seja inconstitucional, acabou editando a Súmula 331, gerando muita polêmica e causando um grande número de processos no Poder Judiciário, onde o TST vinha aplicando o disposto na Súmula acima referida merecendo portanto, uma melhor análise por parte do Supremo Tribunal Federal.

4. A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/DF

4.1. CONTEXTUALIZAÇÃO

O Tribunal Superior do Trabalho entendia que a responsabilidade do ente público deveria ser interpretada de acordo com o disposto no inciso IV da Súmula nº 331 do TST, dada pela Resolução nº 96, de 2000 segundo a qual a Administração Pública responderia de forma subsidiária pelos inadimplementos trabalhistas por parte do empregador.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) está prevista no artigo 102, I, a e § 2ª da Constituição Federal, bem como no artigo 103 da CF. Segundo Moraes (2003, p. 635):

A ação declaratória de constitucionalidade, que consiste em típico processo objetivo destinado a afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal, busca preservar a ordem jurídica constitucional.

As leis são presumidamente constitucionais, porém esta presunção pode ser relativa e é neste ponto que se situa a finalidade da ADC em transformar essa presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta em virtude de seus efeitos vinculantes. (ibidem, p. 635)

O STF ao analisar a ADC e decidir que a mesma é constitucional ou não, expressará tal declaração que terá eficácia erga omnes, efeitos ex tunc e vinculante a todos os órgãos do Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário, exceto para o Poder Legislativo já que o mesmo tem o poder de revogar a norma ora considerada constitucional.

Dessa forma, em 07 de março de 2007, o então governador do Distrito Federal, José Roberto Arruda, provocou o Supremo Tribunal Federal a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 71 §1º da Lei nº 8.666/93 por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 em que se buscava o reconhecimento do supracitado artigo e a declaração que o mesmo seria válido segundo a ordem constitucional. O autor da ADC alegava que a questão vinha sofrendo grande retaliação por parte dos órgãos do Poder Judiciário, principalmente porque o TST estaria negando vigência ao citado dispositivo pela reiterada aplicação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST. Também ingressaram na ADC como amicus curiae a União, a maioria dos Estados e muitos Municípios.

O Relator Ministro Cezar Peluso, diante da complexidade da matéria negou a liminar pretendida pois entendeu necessária uma análise colegiada. O julgamento iniciou-se em setembro de 2008 no qual o Relator votou pelo não conhecimento da ação (NETO e CAVALCANTE, 2012, p.36).

Em 24 de novembro de 2010, o julgamento foi retomado e pela maioria, foi declarado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), que exclui a responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento pelos débitos trabalhistas das entidades contratadas para terceirização de serviços mediante processo licitatório e contrato administrativo.

Segundo Neto e Cavalcante apud Okimura e Oliveira (2012, online):

Além da declaração de constitucionalidade, houve indicação ao TST para a não generalização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, devendo, assim ser investigado, caso a caso, para que se tenha a imputação se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. O Ministro Ayres Britto salientou que a terceirização não tem previsão constitucional, logo diante da inadimplência de obrigações trabalhistas, o poder público deve ser responsabilizado.

Isto quer dizer que o TST não deve generalizar os casos que chegarem até sua análise devendo investigar se, no caso de inadimplência dos direitos trabalhistas pela empresa contratada houve omissão culposa na fiscalização pelo Estado no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, aplicando-se o disposto no artigo 331 do TST.

Para Bramante (2011, p. 712) “(...) uma norma pode ser constitucional em tese, in abstrato, o que não exclui a possibilidade de ser inconstitucional in concreto, à vista da situação submetida a exame, corolário do raciocínio tópico”.

Segundo Mothé [2014, online], a tomadora de serviços ao contratar uma empresa para prestação de serviços deve ater-se para que a atividade terceirizada se enquadre em sua atividade-meio, bem como para que a empresa terceirizada seja idônea e também para que a empresa terceirizada comprove, periodicamente, a correção quanto aos seus recolhimentos previdenciários, fundiários e apresente a certidão negativa de débitos trabalhistas.

Ademais, segundo entendimento de Cunha (2011, p. 136) o ente público ao viabilizar a terceirização deve respeitar dois enfoques distintos:

[...]

1) controle prévio, no bojo do certame licitatório tendente a contratação administrativa (terceirização), no qual deverá a Administração zelar pela melhor contratação possível em termos de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico-financeira, a abranger caracteres de saúde financeira e capacidade de adimplemento da contratada, nos moldes dispostos, sobretudo, no art. 31 da Lei nº 8.666/93;

2) controle concomitante à execução contratual, em nítido viés fiscalizatório (vide art. 37 da Lei nº 8.666/93), na busca de integral consecução dos termos ajustados e no adimplemento de todas as parcelas acessórias à prestação contratada (in casu,  todas as decorrências de natureza trabalhista advindas da disponibilização de mão de obra).

Em suma, isso quer dizer que se ficar demonstrada a culpa do Estado por irregularidade na contratação (culpa in eligendo) ou por inobservância do dever de fiscalização do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da terceirizada (culpa in vigilando), será reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

4.2. DESDOBRAMENTO PROBATÓRIO

4.2.1 Culpa in vigilando

A culpa in vigilando, seria a má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos ou a falta de fiscalização quanto às verbas trabalhistas devidas ao empregado ou também a falha no dever de vigiar.

De acordo com Bramante (2011, p. 710):

O dever do administrador é fiscalizar, tanto na celebração do contrato como em sua execução, razão porque sua ação ou omissão gera, inexoravelmente, como consequência, o dever de reparar os danos decorrentes de sua incúria no cumprimento do dever constitucional e legal imposto.

O Estado deverá fiscalizar o contratado verificando se o mesmo cumpriu as responsabilidades assumidas em decorrência dos trabalhadores que emprega, caso contrário não deve pagar o valor da sua fatura antes da demonstração da quitação das obrigações trabalhistas e previdenciárias (Martins, 2012, p. 33).

A culpa in vigilando configura-se se o ente público permitir que o contratado deixe de manter durante a execução do contrato as obrigações por ele assumidas tais como exigidas na licitação ou deixe de fiscalizar a execução ou deixe de aplicar sanções não só no caso de inexecução total mas também parcial do ajuste já que, cabe ao Estado fiscalizar o adimplemento do contrato e exigir mensalmente a comprovação do adimplemento das obrigações trabalhistas, sob pena de responder culposamente por negligência e omissão (GEMIGNANI, 2012, p. 110).

Outra corrente defende que é impossível que a Administração Pública seja responsável pelos débitos trabalhistas tendo em vista a culpa in vigilando, já que, conforme aduz Neto e Cavalcante (2012, p. 35):

(...) a maior parte dos Municípios, e mesmo dos órgãos da administração pública, não possuem quadro técnico suficiente ou com competência técnica para supervisionar todos os serviços terceirizados. De maneira que obrigaria o administrador a promover outro processo licitatório agora para contratar uma empresa fiscalizadora/auditora, o que seria um absurdo do ponto de vista administrativo, burocrático e custo-operacional.

No entendimento de Leite e Guasti (2012, p. 397) apesar do STF declarar a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93, também resta claro a possibilidade de interpretação sistemática do referido artigo para, mediante o caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando esta agir com culpa in vigilando. Pois até mesmo no acórdão da ADC nº 16, a Ministra Carmem Lúcia declara que a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação e fiscalizá-las na execução do contrato.

4.2.2. Culpa in eligendo

A culpa in eligendo é aquela que é fruto da má escolha, ou seja, quando o Estado tem culpa na escolha do parceiro inadequado.

Para Delgado (2005, p. 459) a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo, pois houve má escolha do contratante, mesmo que tenha firmado a seleção por licitação.

Na mesma linha de raciocínio Cunha (2011, p. 136) relata que a culpa in eligendo está ligada a metodologia e forma de escolha do fornecedor da mão de obra terceirizada, ou seja, ao certame licitatório, que refunda na efetiva contratação administrativa dos serviços. Portanto, cabe ao ente público a máxima diligência ao selecionar o contratado, com base nos institutos de habilitação e qualificação dispostos da Lei 8.666/93.

Segundo Gemignani (2012, p. 110):

(...) o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação não se constitui em excludente de responsabilidade, nem desonerá, por si só, a Administração Pública, quando configurada a culpa in elegendo e/ou in vigilando, por omissão e negligência do dever legal de bem licitar e fiscalizar a atuação da contratada.

Portanto, é necessário que se verifique se houve a culpa in vigilando e/ou in eligendo para que se traga a tona a figura da culpa subjetiva do Estado, já que, com a decisão do STF na ADC nº 16, foi afastada a culpa objetiva da Administração Pública.

Ademais, conforme aduz Bramante (2011, p. 711) a declaração da ADC nº 16 pelo STF foi feita in abstrato, desvinculado de qualquer caso concreto, na consideração de um processo de licitação legal. Portanto, não constitui salvo conduto ou incondicional ausência de responsabilidade pelos danos à que deu causa o ente público, por meio de contratação via licitação. Se restar provado que a Administração Pública de qualquer modo concorreu para o descumprimento da legislação trabalhista, atrai a responsabilidade para si pelos débitos trabalhistas.

Logo, a decisão de constitucionalidade do artigo 71,§1º da Lei de Licitações não exclui a responsabilidade do Estado no caso de inadimplência dos serviços terceirizados pela empresa contratada, cabendo ao órgão julgador analisar caso a caso, isoladamente, mediante as provas contidas nos autos e averiguar se houve a culpa in vigilando e/ou in eligendo e posteriormente, aplicando subsidiariamente à Administração Pública a responsabilidade pelo inadimplemento das verbas trabalhistas como forma de resguardar os princípios da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, constitucionalmente garantidos e preservando o obreiro, que é a parte hipossuficiente da relação trabalhista.

4.3. A NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST

Em razão da declaração de constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 na ADC nº 16 e do seu efeito vinculante, o TST em 24.05.2011 alterou parcialmente a Súmula nº 331, que agora possui a seguinte redação:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011       

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
 
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
 
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
 
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
 
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
 
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, a responsabilidade da Administração Pública direta e indireta, que antes era objetiva, passou a ser subsidiária, caso seja evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento da Lei de Licitações no que tange a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora.

Isso porque o obreiro não pode arcar com a irresponsabilidade das empresas que se beneficiaram com seu labor e não respeitaram seus deveres legais e contratuais, no caso da tomadora de escolher a melhor empresa interposta e fiscalizá-la. Por isso a importância da responsabilização subsidiária do ente tomador (LEITE e GUASTI, 2012, p 400).

Para Cunha (2011, p. 138)

Portanto, o que se depreende de tal ordem de acontecimentos é o necessário reforço na fiscalização contratual, a fomentar uma mudança significativa na atividade dos agentes públicos que atualmente desempenham tal função, no sentido de que a mesma não representa mera faculdade assegurada à Administração, mas sim verdadeiro dever a ser exercitado para melhor realizar os interesses fundamentais subjacentes à contratação administrativa realizada.

Afinal, exigir do Estado que fiscalize o cumprimento da legislação trabalhista pelo empregador contratado não é mera condição e sim uma forma de proteger um direito fundamental instituído no art. 1º, inciso IV da Constituição Federal.

Ademais, a Administração Pública fora beneficiada nessa relação trilateral quando o obreiro lhe prestou serviços por meio da empresa contratada e não obstante, trata-se de direitos sociais também elencados na Carta Maior de 88, não devendo, enfim, o ente público permanecer inerte ao não fiscalizar e exigir que o empregador cumpra com todas as suas obrigações, sob pena de também ser responsabilizado subsidiariamente, conforme a nova redação da Súmula nº 331 do TST

4.4. ANÁLISE CRÍTICA SOBRE OS POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS DA (IR)RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CASOS DE INADIMPLÊNCIA NOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS

Segundo Leite e Guasti (2012, p. 401): “No âmbito do TST, há divergência turmária a respeito do ônus probandi da culpa da Administração Pública pela correta fiscalização do contrato da empresa terceirizada e dos créditos trabalhistas dos seus empregados”.

Ora, exigir do obreiro que é a parte hipossuficiente que ainda prove que houve conduta culposa do ente público é um abuso, no sentido de que a mesma já se beneficiou de seu labor e inclusive já remunerou o empregador sem nem mesmo fiscalizar se este cumpriu com suas obrigações trabalhistas.

Ainda assim, mesmo tendo sido feita a escolha da empresa terceirizada via licitação pública, onde só podem participar empresas idôneas que tem de cumprir as propostas apresentadas em sua integralidade, cabe a Administração Pública o acompanhamento e a fiscalização dos serviços contratados, conforme demonstrado anteriormente.

Num processo de licitação, onde foi eleita a proposta mais vantajosa para o Estado onde a empresa vencedora recebe a verba pública para executar os serviços elencados na proposta, o mínimo que Estado tem de fazer é cumprir com o princípio da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência tendo em vista que do outro lado da moeda se encontra o trabalhador, a parte hipossuficiente da relação.

Em conformidade com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/88) e do valor social do trabalho (art. 170 da CF/88), é injusto transferir aos trabalhadores das empresas terceirizadas o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública, pois seria o mesmo que negar-lhes o acesso à justiça e aos direitos fundamentais, pois além de hipossuficientes e, na maioria das vezes, de baixa qualificação, esses obreiros têm dificuldades de receberem os seus créditos trabalhistas, como é público e notório (LEITE E GUASTI, 2012, p. 403)

Portanto, cabe à Administração Pública o ônus de provar que cumpriu com seu dever de fiscalizar a prestação de serviços pelos contratados, principalmente no que se refere às verbas trabalhistas já que o Estado se beneficiou com o labor do obreiro.

Além disso, nos contratos de concessão, a responsabilidade do ente público é subsidiária, porém o Estado responderá pelo prejuízo que as concessionárias e permissionárias causarem a terceiros após o exaurimento do patrimônio da empresa concedente. (BOLZAN, 2012, online)

 Concessão, segundo Di Pietro (2003, p. 274) é o contrato administrativo no qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou lhe sede o uso de bem público, para explorar por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.

Logo, se o Estado responde pelo prejuízo que as concessionárias causarem a terceiros através de seu patrimônio e que a concessão de serviço ou obra pública se dá através de licitação tal como a terceirização de serviço público, por que a Administração Pública responde de forma subsidiária em casos de inadimplência das obrigações trabalhistas somente se comprovada a conduta culposa, isto é, culpa in vigilando e/ou culpa in eligendo nos contratos de terceirização?

O obreiro, parte hipossuficiente da relação, não pode arcar com tal prejuízo, pois as verbas trabalhistas tem natureza alimentar, essenciais à dignidade da pessoa humana. Dever-se-ia aplicar o mesmo raciocínio utilizado na concessão para os casos de terceirização trabalhista, ou seja, uma vez que a empresa terceirizada “atuava” em nome do Estado, este deverá arcar com o ônus daí proveniente, buscando em seu patrimônio o prejuízo causado ao trabalhador.

Portanto, não é justo para com o trabalhador que o Estado se esquive de suas obrigações tendo em vista que foi beneficiado com o labor prestado pelo obreiro e a empresa terceirizada também obteve proveito ao receber adiantadamente pelos serviços a serem prestados à Administração Pública. Verifica-se que o único prejudicado nessa relação é a parte mais frágil, o trabalhador. Ademais, o § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, garante que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Logo, é necessário chamar a atenção pois em se tratando de direito constitucionalmente garantidos como férias, décimo terceiro salário, férias, etc. o ente público responde subsidiariamente no caso de comprovação de sua conduta culposa e na falta de recolhimento de encargos previdenciários é cabível a responsabilidade solidária do Estado. Destarte, trata-se de uma ofensa aos direitos do trabalhador, que laborou em prol da Administração Pública e do povo brasileiro trazendo-lhes benefícios, mas que por força da lei, não pode cobrar do Estado o adimplemento de suas verbas trabalhistas, tidas como essenciais.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No mundo atual, verifica-se que a terceirização trabalhista ganhou seu espaço como uma forma de garantir mais lucro, reduzindo a mão-de-obra. Porém a terceirização não está definida em lei, o que causa inúmeras controvérsias.

O poder público também se beneficiou com a terceirização ao transferir a atividade que não lhe é essencial para outras pessoas desde que se respeite o processo de licitação pública. Convém destacar que o Estado, ente maior que deve dar exemplo para a sociedade, de quando em quando se desincumbe de suas obrigações ao não fiscalizar a prestadora de serviços, não efetuando o pagamento das verbas trabalhistas.

Conclui-se que o obreiro, parte hipossuficiente da relação trabalhista, não pode arcar com o prejuízo resultante da inadimplência da prestadora de serviços e que a regra do §1º do art. 71 da Lei de Licitações não deve ser generalizada, devendo-se averiguar isoladamente caso a caso.

Contudo, exigir que o empregado prove que houve conduta culposa do ente público para que este possa responder subsidiariamente quanto às verbas trabalhistas é uma forma de calar o obreiro, que encontra inúmeras dificuldades em fazer tal afirmação. O trabalhador já fez a sua parte quando laborou em benefício da tomadora e prestou seu labor em prol da terceirizante que também já foi beneficiada pelo pagamento do Estado.

O ônus de provar deve ser incumbência da Administração Pública porque mesmo havendo o processo de licitação pública, o Estado tem que garantir que o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho foram respeitados.

Ademais, nos contratos de concessão pública o Estado arca com os prejuízos que as concessionárias e/ou permissionárias causam a terceiros, respondendo inclusive com seu patrimônio. Portanto, conclui-se que tal regra merece ser aplicada nos casos de terceirização trabalhista não devendo ser provado necessariamente se houve ou não culpa in vigilando ou culpa in eligendo por parte do Estado já que a parte hipossuficiente é o obreiro que não pode ter seus direitos fundamentais violados pelo poder público que ignorou seu dever de fiscalização e também a terceirizada que se apoderou das verbas trabalhistas, deixando de efetuar os pagamentos de natureza alimentar, resultando num enriquecimento ilícito do empregador.

A Administração Pública não pode se esquivar de tal obrigação argumentando que houve o devido processo de licitação pública deixando de preservar os direitos fundamentais que sustentam a dignidade da pessoa humana, constitucionalmente garantidos.

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