Licitação:o tratamento diferenciado para a microempresa e a empresa de pequeno porte

RESUMO

O trabalho em apreço tem o objetivo preponderante de tecer comentários básicos ao tratamento diferenciado para a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte no plano das licitações erigidas pela Administração Pública. A metodologia de pesquisa foi a exploração bibliográfica, engendrada seguindo os preceitos do método indutivo. Os resultados demonstraram que a razão de ser dos privilégios concedidos às micros e pequenas empresas são de motivação política, qual seja: fomentar o desenvolvimento do núcleo social dos micro e pequenos empresários.

Palavras-chave: Licitação. Microempresa. Empresa de Pequeno Porte. Privilégios.

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ABSTRACT

The work in question is the predominant goal of weaving basic comments on the different treatment for Micro and Small Businesses in terms of bids erected by the Government. The research methodology was the bibliographical exploration, engineered following the precepts of the inductive method. The results showed that the reason for the privileges granted to micro and small enterprises are politically motivated, namely: to foster the development of the social core of micro and small entrepreneurs.

Keywords: Bid. Micro Enterprise. Company in Small. Privileges.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 O CONCEITO DE LICITAÇÃO. 2 O TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. 2.1 A Lei Complementar n.º 123/2006. 2.2 Os privilégios das Microempresas e Empresas de pequeno porte in faciem do princípio da isonomia. 2.3 O procedimento do privilégio. 3 METODOLOGIA. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo engendrar análise acurada sobre o tema Licitação Pública, que é regulado pela Lei Federal n.º 8.666/1993, com especificidade de olhar sobre o tratamento diferenciado ofertado à Microempresa e à Empresa de Pequeno Porte nos procedimentos deste instituto do direito administrativo.

Oliveira (2014) diz que os pressupostos - elementos primordiais - de existência do Estado, podem ser elencados de forma tríade, compreendendo o elemento físico do território, o elemento humano do povo e o elemento subjetivo da soberania.

Nesse diapasão, frisa o autor que o instituto da Licitação Pública existe com o escopo do Estado de regular sua própria existência. Ou seja, para suprir suas necessidades materiais, o Estado necessita adquirir e/ou comprar bens.

Assim, para garantir o cumprimento das normas procedimentais, foram produzidos normas e princípios para estes procedimentos de compra por parte do Estado, os quais integram a chamada Licitação Pública, que, para fomentar o crescimento dos empresários de pequena monta, possui “privilégios” quanto à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

1 O CONCEITO DE LICITAÇÃO

Consoante Alexandre e Deus (2015), Licitação é um procedimento administrativo mediante o qual a administração, antes de celebrar um contrato administrativo, abre a todos os interessados que com ela pretendam contratar e que atendam às condições previstas no instrumento convocatório a possibilidade de apresentar suas propostas, com o objetivo de que seja escolhida aquela que melhor atenda ao interesse público.

2 O TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

Di Pietro (2014) diz que é a Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) que estabelece as diretrizes do sistema econômico nacional e o favorecimento ofertado as micros e pequenas empresas, vejamos:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (BRASIL, 1988).

Neste mesmo sentido, a CRFB/88 diz ainda:

"Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei” (BRASIL, 1988).

Para Di Pietro (2014) o tratamento diferenciado resulta da própria situação desigual dessas empresas em relação a outras que não têm a mesma natureza. O primeiro dispositivo citado inclui entre os princípios gerais da ordem econômica o "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País".

O segundo determina que "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensem às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei"; por outras palavras, trata-se de tratar desigualmente os desiguais.

2.1 A Lei Complementar n.º 123/2006

Oliveira (2014) nos ensina que a Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, sendo, posteriormente, regulamentada pelo Decreto 6.204/2007.

De acordo com a legislação, consideram-se microempresas as sociedades empresárias, as sociedades simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e os empresários, devidamente registrados, que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00.

Ao revés, essas entidades serão consideradas empresas de pequeno porte se auferirem, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 [1].

Para o autor, tal lei, considerada o Estatuto das microempresas e das empresas de pequeno porte, consagrou algumas novidades em relação às licitações e contratos administrativos e ao Saneamento de falhas na regularidade fiscal. Bem como, previu a possibilidade de saneamento de falhas nos documentos de regularidade fiscal na fase de habilitação.

Assevera Di Pietro (2014), que a Lei Complementar nº 123/2006 veio criar mais um critério de desempate em favor da microempresa e da empresa de pequeno porte (art. 44), considerando como empate, para esse fim, "aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% [2] (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada" (§1 º do art. 44).

Ocorrendo esse empate, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado (art. 45, I); se houver empate entre microempresas e empresa de pequeno porte será realizado um sorteio entre elas (art. 45, inciso III).

O mesmo benefício previsto na Lei Complementar nº 123/2006 foi estendido às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do artigo 3º da referida lei complementar, nela incluídos os atos cooperados e não cooperados.

O limite ali referido corresponde ao da receita bruta superior a R$ 360.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (dois milhões e quatro centos mil reais). Além disso, a Lei Complementar nº 123/2006 criou outras exceções em favor das microempresas e empresas de pequeno porte (estendidas também às cooperativas pela Lei nº 11.488/2007), a saber:

a) exigência de comprovação de regularidade fiscal somente para efeito de assinatura do contrato, com possibilidade de correção de irregularidades (art. 42);

b) preferência em caso de desempate, nos termos já assinalados;

c) possibilidade de emissão de cédula de crédito microempresarial quando forem titulares de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, não pagos em até 30 dias contados da data de liquidação; tais cédulas têm a natureza de título de crédito (art. 46);

d) possibilidade de desfrutarem de tratamento diferenciado e simplificado nas contratações públicas, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente (art. 47);

Tais privilégios podem consistir, ainda, em: abertura de licitação destinada exclusivamente à participação dessas empresas, nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00; exigência de que a subcontratação recaia sobre empresas dessa natureza, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado; possibilidade de estabelecer cota de até 25% do objeto para a contratação dessas empresas, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível (art. 48).

Além do que, em consonância com o artigo 49 da Lei Complementar nº 123/2006, não pode ser dispensado esse tratamento diferenciado quando: não for expressamente previsto no instrumento convocatório; não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte, em condições de cumprirem as exigências do instrumento convocatório; não for vantajoso para administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; quando a licitação for dispensável ou inexigível.

2.2 Os privilégios das Microempresas e Empresas de pequeno porte in faciem do princípio da isonomia

Di Pietro (2014) consigna que as exceções criadas em benefício das microempresas e empresas de pequeno porte não conflitam com o princípio da isonomia, tendo em vista que o Tribunal de Contas da União (TCU), pela Súmula nº 281, firmou o entendimento de que "é vedada a participação de cooperativa em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade". Assim, ao passo em que as micro, pequenas empresas e cooperativas em certas situações têm privilégios, em outros casos terão impedimentos, o que equaliza a relação entre estas, as empresas maiores e a administração pública.

2.3 O procedimento do privilégio

Oliveira (2014) clarifica que, no que pertine aos procedimentos para a concessão do privilégio às micro e pequenas empresas, a regularidade fiscal é exigida apenas para efeitos de assinatura do contrato, e não para participação dessas entidades na licitação (art. 42, Lei Complementar nº 123). As microempresas e empresas de pequeno porte devem apresentar os documentos relacionados à regularidade fiscal na fase de habilitação, mesmo que esses documentos contenham vícios ou restrições (art. 43).

Em caso de restrições, o licitante tem o prazo de dois dias úteis, contados da declaração do vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização (art. 43, § 1.º). Na hipótese de ausência de regularização da documentação fiscal no prazo assinalado, ocorrerá a decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei Federal n.º 8.666/1993, abrindo-se a possibilidade de convocação dos licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou a revogação da licitação (art. 43, § 2.º, Lei Complementar nº 123).

Quanto ao Empate ficto ou presumido, diz o autor que o art. 44 da LC 123/2006 presume o empate nas hipóteses em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte forem iguais ou até 10% superiores à melhor proposta (a diferença percentual será de 5% em caso de pregão). O empate ficto pressupõe que a melhor proposta tenha sido apresentada por empresa de grande porte, dado que o objetivo é fomentar a contratação de empresas de microempresas e empresas de pequeno porte (art. 45, § 2.º).

Apesar do silêncio da Lei, o autor entende que o empate ficto somente será possível se a licitação for pautada pelo critério “menor preço”, não sendo viável a presunção do empate nos tipos de licitação fundados na técnica (“melhor técnica” ou “técnica e preço)”, tendo em vista dois argumentos principais: a) ao tratar do empate ficto e do desempate, utilizou constantemente a expressão “preço” [3]; e b) o art. 5.º do Decreto 6.204/2007 foi categórico ao determinar a incidência da regra apenas nas licitações do tipo menor preço.

Em caso de empate ficto, a microempresa ou empresa de pequeno porte com melhor classificação poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado (art. 45, I).

Caso não seja apresentada proposta mais vantajosa, a Administração convocará as microempresas ou empresas de pequeno porte remanescentes, que estiverem dentro dos limites percentuais do empate ficto, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito (art. 45, II). Se houver duas ou mais entidades empatadas com valores iguais (empate real), a escolha da licitante que poderá oferecer, em primeiro lugar, nova proposta será definida mediante sorteio (art. 45, III).

No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (art. 45, § 3.º).

Na hipótese em que as microempresas ou empresas de pequeno porte, devidamente convocadas para desempatarem a licitação, não apresentarem propostas mais vantajosas, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame (art. 45, § 1.º).

Quanto à possibilidade de licitações diferenciadas, Oliveira (2014) diz que os arts. 47 a 49 da Lei Complementar n.º 123/2006 estabelecem, por fim, hipóteses especiais de licitações direcionadas, direta ou indiretamente, às microempresas e empresas de pequeno porte, a saber:

a) licitações (até o valor de R$ 80.000,00 – mesmo limite do convite) reservadas única e exclusivamente para as microempresas e empresas de pequeno porte;

b) exigência de que o licitante vencedor realize subcontratações de microempresas ou de empresas de pequeno porte até o limite de 30% do objeto da licitação (nesse caso, o art. 45, § 2.º, inova ao admitir que os empenhos e pagamentos sejam destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas);

c) reserva de cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível, na linha da previsão contida no art. 23, § 7.º, da Lei Federal n.º 8.666/1993.

Nada obstante a aparente faculdade na instituição do tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte [4], Mazza (2014) entende que a hipótese é de obrigatoriedade/vinculação por parte da Administração, tendo em vista a necessidade de efetivação das normas constitucionais que impõem o referido tratamento diferenciado em favor daquelas entidades [5].

Por fim, Filho (2010) diz que o tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte não está vinculado ao tratamento tributário diferenciado. A Lei Complementar n.º 123/2006 não impõe a utilização do Simples Nacional por tais empresas, nem condiciona o recebimento de benefícios nas licitações à questão tributária.

Por outro lado, as micros e empresas de pequeno porte que pretenderem usufruir do tratamento favorecido nas licitações, deverão apresentar declaração afirmando que cumprem os requisitos legais para a qualificação como na forma do art. 11 do Decreto 6.204/2007. A ausência da referida declaração não impede a participação na licitação, mas afasta o tratamento favorável.

3 METODOLOGIA

No que se refere às fontes de pesquisa, o presente estudo foi desenvolvido preconizando-se a tipologia da fonte bibliográfica, tendo se efetuado cotejo e cruzamento entre pensamentos de vários autores especialistas na área.

Optou-se por este método de estudo, pois, como primam Bastos e Keller (1997), neste tipo de pesquisa exploratória, baseada na leitura dados secundários de livros ou outros tipos de documentação escrita (artigos, periódicos, dissertações, teses etc.), é factível obter-se subsídios para a interpretação e compreensão de um fenômeno ou responder a perguntas de pesquisa.

Além do que, utilizou-se essa tipologia, pois, como diz Ferreira (2011), a pesquisa exploratória é ampla e versátil. São feitos levantamentos em fontes secundárias, estudos de caso e observações informais. Assim, partindo de dados secundários, cruzando informações, podem-se auferir novas ideias.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Portanto, chega-se ao fim da presente pesquisa compreendendo que Licitação Pública é o instrumento administrativo de que se vale a Administração Pública para adquirir bens e serviços. Sendo que, objetivando fomentar o crescimento do pequeno /ou microempresário, tal Administração ofertou, legalmente, a possibilidade de se oferecer alguns privilégios às micros e pequenas empresas que participam de licitações.

           

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REFERÊNCIAS

ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo esquematizado. 1 ed. São Paulo: Método, 2015.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, P. 1, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:  29 jan. 2015.

______. Lei nº 8.666. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 jan. 2015.

______. Lei Complementar Nº 123. Diário Oficial da União, Brasília, DF, rep. 06/03/2012. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm>. Acesso em: 29 jan.2015.

______.Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF>. Acesso em: 24 jan. 2015.

DI PIETRO. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

FILHO, Marçal Junsten. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia Científica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 3ª. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

FERREIRA, Maxwell de Oliveira. Metodologia Científica: uma manual para realização de pesquisas científicas em administração. Goiânia: Editora da UFG, 2011.

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Notas

[1] Art. 3º, I e II, da Lei Complementar n.º 123/2006, com redação dada pela Lei Complementar n.º 139/2011.

[2] Esse índice é de 5% no caso do pregão (§ 2º do art. 44).

[3] Art. 44, § 2.º; art. 45, I e III, da LC 123/2006.

[4] O art. 47 da LC 123/2006 utiliza a expressão “poderá”.

[5] Arts. 146, III, “d”, 170, IX, e 179 da CRFB/88.