Dos efeitos da outorga uxória no aval e na fiança após o Código Civil de 2002

Sumário: 1. Introdução; 2. Da outorga uxória e o estado familiar; 2.1. Do conceito de outorga uxória; 2.2. Do suprimento da outorga uxória; 3. Da fiança: conceito e características; 3.1. Da fiança: espécies e condições para ser prestada; 4. Do aval; 4.1. Da natureza do aval; 5. Dos efeitos da outorga uxória na fiança e no aval; 5.1. Das mudanças com a nova regulamentação da outorga uxória pelo Código Civil de 2002 em relação à fiança; 5.2. Das mudanças com a nova regulamentação da outorga uxória pelo Código Civil de 2002 em relação ao aval; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

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1– INTRODUÇÃO

O instituto da outorga uxória está presente em nosso ordenamento desde os seus primeiros idos, sempre foi utilizada como forma de evitar a dilapidação do patrimônio do casal pelo marido, sendo, inicialmente diverso da outorga marital, donde esta seria a dado pelo marido à esposa para praticar determinados atos e àquela concedida pela esposa ao marido.

Como sabemos, após a Constituição de 1988, houve forma igualados direitos de homens e mulheres, onde, acredita-se, tenha se encerrado tal diferenciação de conceitos, pois em todas as situações em que a mulher carece de consentimento do marido, depende ele também dela.

Por outro lado, como é intuito do presente estudo, temos o aval que, de forma crassa, é uma declaração de responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, da mesma forma que a fiança, sendo, contudo, este um contrato acessório.

Partindo de tais institutos, apresenta-se o presente trabalho no intuito da a observação dos mesmos, de seus pontos de interseção, culminado com a análise das alterações com o Código Civil de 2002.

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2 – DA OUTORGA UXÓRIA E ESTADO FAMILIAR

Quando se fala em outorga uxória não se pode esquecer que se está adentrando ao tema do estado das pessoas, onde avalia-se o estado individual e suas variantes como, o que mais nos importa, o estado familiar.

"O estado individual é atributo da personalidade, como a capacidade o nome e o domicílio. Mas é também objeto de um direito subjetivo, o direito ao estado. Configura-se até, para alguns, como verdadeiro direito da personalidade. Esse direito é absoluto, porque se dirige a todos, que o devem respeitar, abstendo-se de o contestar ou de o alterar ilegalmente, e é direito público porque dirigido ao Estado na sua pretensão de reconhecimento e proteção" ^[1].

Enquanto o estado individual apresenta uma definição mais ampla, o estado familiar se desprende como pequena parte daquele, sendo a situação jurídica da pessoa no âmbito da família, conforme derive do casamento, da união estável ou do parentesco. Lembrando que a manifestação deste estado se manifesta no fato de ele se constituir em pressuposto de inúmeros direitos e deveres, assim como influir na legitimidade e na capacidade de fato dos sujeitos.

Partindo disso, estreita-se ainda mais a definição para chegar na outorga uxória como parte do estado familiar ligado à limitação da capacidade de disposição dos bens dos cônjuges.

2.1 – DO CONCEITO DE OUTORGA UXÓRIA

Do latim uxoriu, referente à mulher casada. Observe-se o emprego de tal expressão em Camilo Castelo Branco: "o cirurgião Eliot pretendeu no uxoricídio, isto é, no assassínio de sua inocente mulher, ser degolado por insigne na sua arte." ^[2].

Diz-se outorga uxória a autorização dada por um dos cônjuges ao outro, para à prática de determinados atos, sem a qual estes não teriam validade, haja vista o disposto nos arts. 107, 219, 220, 1.647, 1.648, 1.649 e 1.650, todos do Código Civil/2002.

Existem na doutrina os autores que diferenciam a mesma da outorga marital, donde seria esta seria aquela relativa à autorização do marido dada à mulher.

Tal discussão não é unânime, mas nos posicionamos no sentido de que, após a Constituição Federal de 1988, tal diferenciação se extinguiu, estando, via reflexa, todos os casos relativos à outorga uxória com aplicabilidade no que toca à marital e vice versa, quer dizer, todas as restrições advindas da capacidade de disposição dos bens dos cônjuges se aplicam igualmente a marido e mulher.

A outorga uxória, avaliando de forma direta, nada mais seria que necessidade expressa, prevista pelo legislador, da interposição da concordância do outro cônjuge em negócios que poderiam onerar o patrimônio comum da família, onde, na visão do antigo modelo, era uma forma de proteger a esposa de negócios em que seu marido colocasse em risco a sobrevivência patrimonial da família.

Em suma, é a outorga uxória autorização que visa o impedimento do dilapidar do patrimônio da família por um dos cônjuges.

2.2 – DO SUPRIMENTO JUDICIAL DA OUTORGA UXÓRIA

Existem situações em que um dos cônjuges, injustificadamente, ou até sem atentar para a verdadeira necessidade existente, obsta a venda de patrimônio imóvel do casal, ou mesmo patrimônio imóvel que só pertence ao outro cônjuge, com o intuito apenas de dificultar a relação familiar ou para não ver reduzido o seu nível de conforto e luxo. Para estes casos há a possibilidade do cônjuge prejudicado pela falta de autorização do outro, requerer ao Juiz competente o Suprimento Judicial da Outorga Uxória ou Marital.

Código Civil:

Art. 1.648. Cabe ao juiz suprir, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Art. 1649. A falta de autorização não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo Único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Art. 1650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

Importa salientar que a outorga, neste caso, em razão da Constituição Federal que estabelece a igualdade de direitos e obrigações, vale tanto para o marido quanto para a mulher.

Isto quer dizer que havendo desencontro nos interesses do casal com relação até à venda de um imóvel, aquele que sentir-se prejudicado pode requerer a prestação jurisdicional para sanar a dificuldade, ou seja, pode requerer ao Juiz que o autorize a fazer a venda que o outro cônjuge não autorizou.

O Juiz, em situações como estas examinará as razões e argumentos de um e outro para somente depois de formar sua convicção pessoal a respeito, definir o limite do direito de cada qual, concedendo ou não o Suprimento da Outorga Uxória ou Marital para venda ou promessa de venda de bem imóvel.

Exatamente com observação nos efeitos dos atos pessoais de cada cônjuge é que a lei estabelece que quando um dos cônjuges demanda na justiça matéria que envolve bens ou direito real, o outro cônjuge é obrigado a figurar da demanda como co-réu ou co-autor.

Enfim, tudo gira em defesa do casamento e do bom relacionamento entre marido e mulher, a lei não visa somente a proteção dos cônjuges como pessoas, a quem o Estado tem o dever de oferecer segurança, mas visa, especialmente, a defesa do casamento por entender que é do casamento que origina a família e esta é a célula mais importante de todo o complexo social, moral e político de uma nação.

Relembre-se que a outorga uxória só é aplicável no que toca ao direito patrimonial, no que toca à meação de um dos cônjuges. Vejamos os seguintes julgados:

"Desnecessidade de outorga uxória porque é direito pessoal e não direito real de uso". (Ap. 202.472-0, 4.3.87, 2ª C 2º TACSP, Rel Juiz Debatin Cardoso, in RT 599-161).

"Reintegração de posse. Outorga uxória. Desnecessidade. Ação pessoal. (Ap. 182.030-3, 11.6.85, 4ª C 2º TACSP, Rel. Juiz Accioli Freire, in RT 599-161).

"Compra e venda - Imóveis objeto de Inventário

Exige-se para a validade da venda e compra de imóvel objeto de inventário, além da autorização judicial, o consentimento da mulher do herdeiro, desde que casados com comunhão universal de bens, eis que uma vez aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários, inclusive ao cônjuge". (Ap. 944/82, 9.10.85, 4ª CC TJPR, Rel. Des. GUILHERME MARANHÃO, in RT 614/160.)

"Não se deparando com ato absolutamente nulo, porém anulável, e comprovado que à promitente vendedora foi conferida a parte ideal correspondente a metade do imóvel, procede a ação do autor apenas para restringir a essa metade o contrato que sua mãe, meeira de seu pai, celebrou". (Ap. 25.290-2, 17.8.82, 1lª C TJSP, Rel. Des. RAFAEL GENTIL, in RT 570/69.)

"Embargos de terceiro - Mulher casada - Outorga uxória

Para ação demarcatória deve, também, ser citada a mulher do promovido. Não tendo sido citada, não foi ela parte naquela ação. Em conseqüência, em defesa de sua meação, pode postular ação incidental de embargo de terceiro, tanto na pendência do processo de conhecimento como no de execução, não constituindo, neste caso, a res judicata, óbice à manifestação do recurso". (Ap. 65.994, 24.11.84, 4ª CC TJMG, Rel. Des. PAULO GONÇALVES, in RF 292-278).

Em suma, devidamente demonstrada a necessidade, pode ser suprida a outorga uxória.

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3 – DA FIANÇA: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

A fiança faz parte do gênero contrato de caução, que são contratos de garantia, podendo ser oferecida pelo próprio devedor ou por terceiro.

As cauções podem ser: reais (quando o devedor vincula em bem ao pagamento da dívida ^[3]), como é o caso da hipoteca; ou fidejussórias (quando a obrigação é reforçada por outra, assumida por terceiro), como é o caso da fiança.

As principais Características da fiança são a de ser um contrato acessório (pois sempre se refere a um contrato principal), unilateral (pois o fiador obriga-se para com o credor, mas este nenhum compromisso assume para com aquele), além de exigir, obrigatoriamente, a forma escrita, não se admite a fiança na forma verbal.

Ainda se tem como característica da fiança a sua natureza gratuita, contudo, pode ser a mesma onerosa, como é o caso da fiança prestada por instituição bancária.

Ressalta-se ainda que, pelo seu caráter de contrato acessório, não resiste a fiança a extinção do contrato principal.

3.1 – DA FIANÇA: ESPÉCIES E CONDIÇÕES PARA SER PRESTADA

A fiança apresenta três espécies, são elas:

a)A convencional: típica contrato de fiança advindo da vontade das partes, é a fiança que levamos em conta no presente trabalho;

b)Judicial: é aquela imposta pelo juiz - caução;

c)Legal: é aquela autorizada pela própria lei.

Para ser prestada, a fiança carece de determinadas condições a serem apresentadas pelo fiador, normalmente as relativas a capacidade geral para os atos da vida civil, ou seja, que seja maior e de posse de todas as suas faculdades mentais; além de apresentar a capacidade específica, capacidade de habilitação, ou seja, que atendam todos os requisitos exigidos para aquele ato, como no caso, a presença de outorga uxória se casado em regime que não seja a separação de bens.

Demonstra-se, de plano, que não podem ser fiadores os menores de 18 anos, nem mesmo representados ou assistidos pelos pais ou tutores (impedimento de alienação dos bens do menor pelos pais ou tutores); os pródigos sem assistência do curador; os absolutamente incapazes; o cônjuge sem consentimento do outro, salvo o caso de separação de bens; o analfabeto, a não ser que o faça por procurador constituído por instrumento público.

Pensemos numa questão prática: A (fiador), casado, obriga-se por B (devedor), em relação a C (credor), a satisfazer a obrigação, caso B não a cumpra, sem a outorga uxória.

Tratando de fiança, este contrato acessório será nulo?

Como resposta, temos que o cônjuge, sem o consentimento do outro, salvo no regime da separação de bens, não pode prestar fiança; se for dado a fiança sem outorga uxória ou marital, esta será anulável. O prazo para invocar a anulabilidade desta fiança ou da fiança em geral, e de 2 anos, a partir da dissolução da sociedade conjugal. Quando não houver dissolução, a prescrição ocorre em 10 anos, contados a partir da ciência (ação pessoal).

Um dos principais problemas da fiança é o relativo à fiança locatícia, pois, dado previsão na Lei do Inquilinato, pode o bem de família ser levado a hasta pública para a satisfação do credor.

Ainda há de se falar no benefício de ordem e de divisão advindo do contrato de fiança, onde o primeiro consiste no direito assegurado ao fiador de exigir do credor que acione em primeiro lugar o devedor principal (exceção que deve ser oposta até a contestação da lide); e o segundo é relativo a possibilidade de ser acordado um contrato de fiança com vários fiadores, existir a co-fiança, caso em que pode o fiador exigir que seja forçado a pagar apenas pela parte do bem que assegurou.

Não olvide-se que o fiador que paga a dívida sub-roga-se nos direitos, podendo-os cobrar do real devedor.

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4 – DO AVAL

O termo aval advém do árabe, hawala ou hauãla: delegação, mandato; posteriormente, para o italiano, avallo e, finalmente, para o francês, aval, a valior ou faire valoir, fazer valer a letra não paga.

Garantia do pagamento de título de crédito, de natureza pessoal, dada por terceiro. O aval não se confunde com o endosso nem com a fiança. Não se confunde com o endosso porque neste o endossante é parte do título, proprietário que transfere sua propriedade a outrem; por outro lado, não se confunde com a fiança porque esta é obrigação subsidiária, o fiador responde apenas quando o afiançado não o faz, mas pelo aval o avalista torna-se co-devedor, em obrigação solidária, e o pagamento da obrigação pode ser imputado diretamente a ele, sem que o seja, anteriormente, contra o avalizado.

É o aval uma das formas do gênero caução, assim como a fiança.

4.1 – DA NATUREZA DO AVAL

A vinculação cambiária do avalista é autônoma; quem presta aval prontamente se vincula, ainda se é inexistente, ou se é nula, ou se é ineficaz a vinculação do criador do título avalizado, ou qualquer dos endossos ou dos outros avales.

"Uma vez que a obrigação do avalista é equiparada à do avalizado, está claro que não é a mesma que esta, mas uma outra, diferente na sua essência, embora idêntica nos seus efeitos. O avalista obriga-se de um modo diverso mas responde da mesma maneira que o avalizado, sendo neste sentido que se diz que o aval corresponde a um novo saque, um novo aceite, um novo endosso, segundo a posição que ocupa na letra de câmbio. Em virtude desta dupla situação, por um lado, a falsidade, a inexistência ou a nulidade da obrigação do avalizado não afeta a obrigação do avalista, não aproveitando a este nenhuma das defesas pessoais, diretas ou indiretas, que àquele possam legitimamente competir; por outro lado, o avalista obriga-se apenas como o avalizado, e nos mesmos termos que este, e, por isso, quando garante ao endossante, tem a seu favor a prescrição de um ano e libera-se com a falta do protesto; quando, porém, garante ao sacador ou ao aceitante, não lhe aproveita a omissão do protesto e só lhe é lícito invocar a prescrição de cinco anos (alterado para três anos)" ^[4].

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5 – DOS EFEITOS DA OUTORGA UXÓRIA NA FIANÇA E NO AVAL

A discussão em baila está presente no artigo 1.647 do Código Civil de 2002. Vejamos o seu texto:

Art. 167. Ressalvado o disposto no art. 1648 (caso do suprimento da outorga pelo juiz), nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus rela os bens imóveis;

II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III – prestar fiança ou aval;

IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Como se vê, existe ressalva expressa em nosso ordenamento quanto à necessidade de outorga uxória para que qualquer dos cônjuges preste fiança ou aval, salvo no caso do regime da separação absoluta de bens.

"Quando a doutrina se refere ao regime da separação absoluta de bens, em regra, quer referir-se ao que foi assim firmado contratualmente, por meio de pacto antenupcial. A utilização dessa terminologia consagrada pela doutrina no texto do CC 1647 caput in fine, autoriza o interprete a dizer que em caso de o casamento ter se celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens exige-se autorização do outro cônjuge para a realização dos atos elencados nos incisos que se lhe seguem" ^[5].

Partindo de tais dados em concorrência com a análise do art. 1.649, conclui-se que a fiança e o aval tornam-se atos jurídicos anuláveis se prestados sem a devida autorização, sendo o prazo prescricional de 2 anos após o findar da sociedade conjugal e de 10 anos em caso de não ocorrer o mesmo.

5.1 – MUDANÇAS COM A NOVA REGULAMENTAÇÃO DA OUTORGA UXÓRIA PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002 EM RELAÇÃO À FIANÇA

As principais mudanças do instituto da fiança no que toca à nova regulamentação da outorga uxória pelo Código Civil de 2002 são relativas à declaração de anulabilidade e não nulidade do ato e o novo prazo prescricional.

No que toca à anulabilidade, a nossa jurisprudência considerava nula a fiança prestada pelo marido sem a anuência da mulher ^[6], e agora terá de considerá-la anulável, pela direta prescrição do código.

Por outro lado o prazo prescricional da ação de anulabilidade foi diminuído de 4 anos, após o final do enlace matrimonial, e 20 anos, em caso de não ocorrer o findar do mesmo, para 2 e 10 anos.

5.2 – MUDANÇAS COM A NOVA REGULAMENTAÇÃO DA OUTORGA UXÓRIA PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002 EM RELAÇÃO AO AVAL

No que toca ao aval, a regulamentação é totalmente nova, pois, antes do CC/2002, o instituto não carecia de outorga uxória, podendo ser concedida pelos cônjuges sem qualquer problema.

Como se sabe o aval é um instituto de direito comercial que tem por base a declaração, por parte do avalista, de que garante o valor do título emitido, e que, pela necessidade de agilidade do mundo comercial, não se enquadrava no Código Civil.

Com a nova regulação e a possibilidade de anulabilidade do aval prestado sem o consentimento de qualquer dos cônjuges, será o mesmo entrevado pelo excesso de formalismo que abomina o Direito Comercial.

Em suma, as principais alterações no aval, advindas do Código Civil/2002, além da sua regulamentação, são a possibilidade de invalidade por falta de outorga uxória e a fixação dos prazos prescricionais para a declaração da nulidade em 2 e 10 anos, nos mesmos casos da fiança.

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6 – CONCLUSÂO

O presente estudo teve por base a análise dos institutos seculares da outorga uxória, do aval e da fiança, além da observação dos efeitos do Código Civil de 2002 nestes institutos.

Durante a análise foi observada toda a problemática advinda das principais características dos institutos, onde, por amostra, foram colhidos os conceitos de outorga uxória (autorização dada por um dos cônjuges ao outro, para à prática de determinados atos), de aval (garantia do pagamento de título de crédito, de natureza pessoal, dada por terceiro) e de fiança (faz parte do gênero contrato de caução, que são contratos de garantia, podendo ser oferecida pelo próprio devedor ou por terceiro).

Desta colheita de dados, restou a análise da atuação dos efeitos da outorga uxória sobre os outros institutos pesquisados.

Da análise, restou que os institutos da fiança e do aval foram alterados pela nova regulamentação da outorga uxória pela Codificação Civil de 2002, sendo que a primeira restou modificada com a passagem da nulidade para anulabilidade do ato, além da diminuição do prazo para esta declaração, enquanto o segundo foi abrangido pela primeira vez, ganhando, além da visão mais civilista, a obrigação de concordância do outro cônjuge para a perfeição, sob pena de anulabilidade, além do prazo de prescrição da ação para propor a mesma.

A grande questão que restou após a análise é ligada à atuação da alteração no aval, dado que vai atravancar um instituto que prezava pela celeridade o que, em relação ao Direito Comercial, apresenta-se como um desserviço, uma involução da regulamentação do instituto.

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7.NOTAS

01. AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de janeiro: Renovar, 2002. p. 232.

02. CASTELO BRANCO, Camilo. A caveira da mártir. São Paulo: Cia. das Letras, 1995. p. 472.

03. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de janeiro: Forense, 1994. p. 435.

04. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado. Ed. Borsoi. 1961. V. 35. p. 376

05. NERY JR., Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: RT, 2002. p. 557.

06. "Outorga uxória. Fiança prestada pelo marido sem o consentimento da esposa é nula e invalida o ato por inteiro, inclusive a meação marital". (STJ, 5ª T., Resp 55934-SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. 26.02.1996, v.u.., DJU 13.5.1996)

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8 – BIBLIOGRAFIA

I – LIVROS:

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de janeiro: Renovar, 2002.

CASTELO BRANCO, Camilo. A caveira da mártir. São Paulo: Cia. das Letras, 1995.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de janeiro: Forense, 1994.

PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado. Ed. Borsoi. 1961. V. 35.

NERY JR., Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: RT, 2002.