Algumas questões controvertidas sobre o crime de furto

I – HISTÓRIA

Já ensinava Gaio[1] que, em Roma, o furto podia ser manifesto e não manifesto. Era o furtum manifestum aquele em que o agente era surpreendido em flagrante, executando a ação, ou no lugar do crime. As sanções eram corporais, envolvendo açoites e servidão do homem livre, para o furto manifesto,  e pecuniárias para o furto não manifesto: o duplo ou o triplo da coisa furtada.

Posteriormente o furto passou a considerar-se um crime privado, punido com pena pecuniária.

O furto era distinto da rapina, que era o apossamento violento das coisas.

Mas, no período do Império, já tínhamos exemplo de uma série de exemplos de furto com penas mais severas:  o plagium, o sacrilegium, o abigeatus(furto de gado)[2], o furto com rompimento de obstáculo(effractarius), o fur balnearius(furto nos locais onde se tomava banho), o furto de grande monta, onde havia exemplo de penas arbitrárias, envolvendo a forca ou a exposição as feras.

No Código Imperial do Brasil, considerava-se furto como tirada de coisa alheia, para si ou para outrem(artigo 257), impondo-se a pena de prisão com trabalho, por dois meses a quatro anos, e de multa de cinco a vinte por cento do valor furtado.

Na República, da leitura do Código Penal de 1890, o furto era definido como subtração de coisa alheia contra a vontade do dono(artigo 330), considerando também como modalidade de furto a apropriação indébita(artigo 331). A pena era cominada segundo o valor do objeto furtado.

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II – O ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL

Observe-se o núcleo verbal do tipo penal exposto no artigo 155 do Código Penal:

¨Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.¨

Pena: Reclusão de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa.

A teor do artigo 89 da Lei 9.099/95 poderá existir hipótese de aplicação de proposta pelo Ministério Público, titular da ação penal pública incondicionada, de benefício de  suspensão condicional do processo, o sursis processual, nas bases disciplinadas naquele dispositivo legal.

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III – SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO

Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa. O empregado de uma fábrica é detentor das ferramentas com que trabalha, cometendo furto,  transforma a posse transitória, precária, de forma ilícita. O balconista, o caixa, que venham a desviar dinheiro dos fregueses,  podem cometer tal crime. 

Sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica que tem a posse ou propriedade da coisa móvel.

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IV   – OBJETIVIDADE JURÍDICA E TIPO OBJETIVO

Tanto a propriedade, como a posse, como a mera detenção são protegidas no crime de furto.

A ação típica consiste em subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

Sendo assim subtrair consiste em tirar a coisa do poder de fato de alguém, para submetê-la ao próprio poder de disposição. Há um rompimento do poder de fato sobre a coisa.

Pratica furto o ladrão que furta ladrão(RJDTACRIM 5/96).

Coisa é tudo aquilo que existe, podendo tratar-se de objetos inanimados ou de semoventes. Para tanto, é imprescindível para efeito do crime de furto que a coisa tenha, para seu dono ou possuidor, algum valor econômico.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu que a coisa alheia móvel a que se refere o artigo 155 do Código Penal é tudo quanto, para a vítima, representa valor; assim não é preciso que a decisão reclame, para ver caracterizado o furto, tenha a res ponderável valor de comércio(RE 100.103 – 2ª Turma, Relator Ministro Francisco Rezek, 27.04.1984.

É indispensável que se trate de coisa móvel que para o direito penal é tudo o que possa ser transportado de um lugar para o outro. São coisas móveis para o direito penal, por exemplo: os títulos de crédito, os navios, os aviões, apólices de dívida pública, a energia elétrica, contrastando com a natureza que podem ter no direito civil. A res nullius(coisas que não pertencem a ninguém), as coisas que não têm valor econômico, na medida em que não integram um patrimônio, não podem ser objeto de furto, porém já se entendeu que a lei não exige que a coisa furtada tenha valor comercial ou de troca, bastando que seja um bem que represente alguma utilidade para quem detenha a coisa(RT 425/362). Acessórios do imóvel, como árvores, uma vez mobilizados, podem constituir objeto do crime de furto(RTJ 86/791: RT 518/441). Todavia, os direitos obrigacionais, por óbvio, não podem ser furtados, pois apenas poderão sê-lo os títulos.

As coisas comuns como água dos rios e dos mares, luz, ar, poderão ser objeto do crime se forem destacadas, como no caso do ar comprimido ou liquefeito, como bem disse Júlio Fabbrini Mirabete. [3]

Desviando o agente, de forma indevida, a energia elétrica cometerá o crime de furto, podendo praticar estelionato se induz a vitima em erro, usando qualquer artefato, como é o caso de viciar o relógio de marcação de consumo, por exemplo. O furto de eletricidade, por meio de extensão clandestina, é crime permanente e não continuado.

 Porém, já se decidiu que atua em estado de necessidade o agente que, tendo suspenso o fornecimento de energia elétrica por não ter condições para pagar a conta, faz ligação clandestina(TACrSP, Ap. 1.201, j. 17.08.00, in Bol.IBCCr 100/524).

Falei em estado de necessidade, lembrando agora do chamado furto famélico que é admitido àqueles que, vivendo em condições de maior indigência, subtraíram objetos, aptos a satisfazer privação inadiável, na qual padeciam tantos eles como seus familiares e dependentes para saciar a fome e atender as suas vicissitudes imediatas(TJPB, Ap. 99.004701-5, RT 773/647).

O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou caso em que se imputava ao acusado a ligação clandestina, a subtração, em tese, de coisa alheia móvel consistente em energia elétrica de sinal de áudio e vídeo da Empresa Net São Paulo Ltda. Naquela ocasião, entendeu-se haver indícios apontando o uso irregular de sinais de TV a Cabo por um período de cerca de 1(um) ano e 9(nove) meses, sem o pagamento da taxa de assinatura ou as mensalidades pelo uso, apesar da cientificação pela empresa vítima da irregularidade da forma como recebiam o sinal, tendo sido refeita, inclusive, a ligação clandestina após a primeira desativação pela NET(HC 17.867 – SP, 5ª Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 17 de março de 2003.

Bem disse Guilherme de Souza Nucci[4] que quem faz uma ligação clandestina, evitando o medidor de energia elétrica está praticando o crime de furto.

Há crime de furto no desvio de água captada e servida por concessionária de maneira a impedir a passagem do liquido pelo hidrômetro(RT 671/336-7).

A ligação irregular no encanamento, sem passar pelo hidrômetro, é situação ínsita ao próprio furto do liquido, tratando-se de crime permanente(RT 779/589).

Entendeu-se que o mineral quando extraído do solo equipara-se a categoria de bens móveis, como é o caso do furto de areia, pois se dá a extração sem a autorização do Poder Publico(Tribunal Regional Federal da 3ª Região, RT 748/735).

Discute-se o momento consumativo do crime.

Sabe-se que a consumação dos delitos de furto e de roubo é permeada por quatro diferentes teorias: a) teoria da contrectatio, pelo qual a consumação se da pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia; b) teoria da apprehensio ou amotio, segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente; c) a teoria da ablatio, onde a consumação ocorre quando a coisa além de apreendida é transportada, mediante posse pacífica e segura de um lugar para outro; d) a teoria da illatio exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo.

A doutrina clássica da amotio, segundo o qual o furto se consuma com o deslocamento da coisa, do lugar em que estava situada, foi defendida por Carrara.

Por sua vez, Pessina[5] formulou a teoria da ablatio, entendendo que, para a consumação do furto, era necessário não só a apreensão da coisa, como ainda seu transporte a outro lugar.

O Supremo Tribunal Federal(RTJ 155/194) já entendeu que se a coisa subtraída saiu da esfera de vigilância da vítima, está consumado o roubo próprio, pois este fato e a posse tranquila do objeto roubado, ainda que por breve tempo, dão a tônica entre o roubo consumado e o roubo tentado. Para tanto, dizia Nelson Hungria[6] que a doutrina clássica considerava que se após o emprego da violência pessoal não puder o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, executar a subtração, mesmo o ato de apreensão da coisa é simples tentativa. A consumação se dava com o deslocamento da coisa, mas de modo que esta se transfira para a posse exclusiva do ladrão.

Para Heleno Claudio Fragoso[7], a consumação do crime de roubo se daria, sempre, com a efetiva subtração. Haveria tentativa se a vítima resiste, impedindo a subtração(RT 405/140). Para essa corrente, exige-se a retirada da coisa da esfera de vigilância do proprietário ou possuidor. Nessa linha de pensar, veja-se: Damásio de Jesus[8], Magalhães Noronha,[9] dentre outros. Para Oscar Stevenson[10] o critério da subtração não é espacial, porém, como que pessoal. Se, ao tirar a coisa, o agente é perseguido e, finalmente preso, não haverá furto consumado, pois não chegou a estabelecer o seu poder de fato sobre a coisa, o que exige a detenção mais ou menos tranquila.

Já se entendeu que há tentativa de furto no fato do agente esconder em suas roupas a coisa que quer subtrair e é detido ao tentar passar pelo caixa de supermercado(RJDTACRIM 2/179, 6/78). Há tentativa se o agente não obtém a subtração uma vez que houve instalação de dispositivo antifurto no automóvel(RJDTACRIM 5/98).

Mas, corretamente, o mesmo Supremo Tribunal Federal bem entendeu que não é necessário que a coisa roubada haja saído da esfera de vigilância da vitima, bastando a fuga com o bem subtraído para caracterizar a existência de posse pelo criminoso(RE 102.490, DJU de 16 de agosto de 1991, pág. 10.787; HC 69.292, DJU de 19 de junho de 1992, pág. 9.521).

Em verdade, superada esta a fase de aplicação do entendimento segundo o qual  consumava-se o crime no simples contato do agente com a res objeto de subtração, como havia no direito romano.

Todavia haverá tentativa se a ausência da coisa é apenas acidental e relativa, como no caso do ladrão que encontra vazio o bolso da vítima ou o cofre arrombado. Tal não é crime impossível.

Ora, o delito de roubo assim como o de furto  é de cunho material e não formal. O roubo é, além disso, um crime comum(aquele que não demanda um sujeito ativo qualificado ou especial); comissivo, especialmente comissivo por omissão; instantâneo, de dano, plurissubsistente, admitindo tentativa.

Até meados de 1987, o Supremo Tribunal Federal adotava a teoria da ablatio, segundo a qual os requisitos para a consumação seriam: apreensão da coisa; afastamento da disponibilidade da vítima e posse tranquila do objeto.

Louvável o voto do Ministro Moreira Alves ao aduzir que ¨para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo detentor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata.¨

Daí correto dizer que a fuga com a coisa em seu poder traduz de forma inequívoca a existência de posse(Recurso Extraordinário 102.490 – SP, 17 de setembro de 1987).[11]

Trago ainda a colação, entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 89.958 – SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 27 de abril de 2007, pág. 68, quando se reiterou que se dispensa para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada esfera de vigilância da vítima e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata.

Conclusivo o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC 92.450/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Relator para o acórdão, o Ministro Ricardo Lewandowski, 16 de setembro de 2008, quando se disse que a prisão do agente ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda que sob a vigilância da vítima, ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do  roubo.

Aplicou-se o entendimento de que deve ser dispensado, para a consumação do crime de roubo, o critério da saída da coisa da ¨chamada esfera de vigilância da vitima¨, contentando-se com a verificação de que cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha a posse da coisa furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata(HC 89.959 – SP, Primeira Turma, Relator Ministro Carlos Ayres de Britto, 29 de maio de 2007). Nessa linha, ainda podemos encontrar: RE 102.490/SP, DJU de 16 de agosto de 2001; HC 89.958/SP, DJU de 27 de abril de 2007, dentre outros julgados.

Ganha, desta forma, no Supremo Tribunal Federal força a orientação de que não basta que a coisa saia da esfera de disposição da vítima, bastando que cesse a violência para que o poder de fato sobre ela se transforme de detenção em posse, consumando-se o delito(RT 677/428).

Para alguns, então, o crime de furto, tal como o roubo, se consuma quando a coisa sai de vigilância da vítima(JSTJ 4/292) Por sua vez, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça  seguia a doutrina da amotio, como se lê de julgamento no REsp 407.162 – SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 26 de novembro de 1993 e ainda no EREsp 229.147 – RS, Relator Ministro Gilson Dipp, julgado em 9 de março de 2005, dentro de precedentes no EREsp 197.848 – DF, DJ de 15 de maio de 2000 e ainda no EREsp 78.434 – SP, DJ de 6 de outubro de 1997.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.220.817 - SP, DJe de 28 de junho de 2011, em que foi Relator o Ministro Og Fernandes, reafirma esse correto entendimento no sentido de que o crime de roubo – da mesma forma que o crime de furto – se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia, ainda que não seja a posse tranquila, fora da vigilância da vítima. Veja-se ainda: Recurso Especial 932.031/RS, Relator Ministro Félix Fischer, DJ de 14 de abril de 2008.

De toda sorte, há julgamento no sentido de que estará consumado o crime, porém, se agente, antes de ter a posse tranquila da coisa, se desfaz dela quando perseguido, não a recuperando a vítima(RT 674/359).

O crime de furto é material a se consumar com a subtração, podendo se falar, por óbvio, em tentativa, quando o agente inicia a execução, de forma dolosa, se o agente penetra na casa alheia(RT 175/355).

Pode haver concurso formal de furto praticado contra várias vitimas e ainda crime.

Já se decidiu que há crime único na ligação irregular de encanamento de água a permitir seu ingresso na residência sem passar pelo hidrômetro no caso de crime permanente(RT 799/589).

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V – TIPO SUBJETIVO

O dolo é vontade consciente de subtrair, acrescido do elemento subjetivo do injusto, dolo específico. Independe de intuito de lucro por parte do agente(RT 716/445).

Na sempre correta lição de Francisco de Assis Toledo[12] o dolo do tipo é: intencionalidade(finalidade da ação); previsão do resultado(elemento intelectual).[13]

O consentimento do lesado descriminaliza a ação, por certo. Porém, se ele é dado após a prática do ilícito, não o elide.

Sabe-se que pela teoria finalista a inexistência do dolo conduz a uma atipicidade de conduta, fato atípico. A par disso temos a consciência da ilicitude, que não faz parte da culpabilidade, não integrando o dolo, bastando ser potencial, pois basta a possibilidade de conhecer a ilicitude do fato.

Sendo assim o dolo decide sobre a existência ou não de um tipo doloso de delito. O dolo está no tipo, isto provou Welzel, pois está no conceito de ação.

Com isso se quer dizer que se há prova de a conduta ilícita foi gerada por imprudência, negligência, certamente não se pode falar em crime, pois há falta do elemento do tipo, dolo, seja ele direto  ou eventual., pois o crime é fato típico, antijurídico e, para alguns, ainda culpável.  

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VI  – CONFRONTO ENTRE O FURTO E OUTROS CRIMES

No roubo  a ação típica consiste na subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante violência à pessoa ou grave ameaça, ou depois de haver, por qualquer meio, reduzido à vítima à impossibilidade de resistência. Há uma ação idêntica ao crime de furto(subtrair coisa alheia móvel) onde a execução deve dar-se mediante violência à pessoa, seja por esforço corporal sobre a vítima; ameaça(violência moral) ou ainda por outros meios que reduzam a resistência da vítima, como narcóticos, por exemplo.[14]

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal(HC 96.099, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 5 de junho de 2009, que não se mostra necessária a apreensão e perícia de arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, uma vez que a qualificadora do artigo 157, § 2º, I, do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima.

Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que ainda que não se afaste a possibilidade de reconhecimento da autonomia de condutas envolvendo tentativa de homicídio e porte ilegal de armas de fogo, a tentativa de homicídio absorve o de porte de arma de fogo quando as duas condutas delituosas guardem, entre si, uma relação de meio e fim estreitamente vinculada(Recurso Especial 571.077/RS, DJ de 10 de maio de 2004, Relator Ministro Felix Fischer).

Que falar do que popularmente se chama de ¨trombada¨?

O que chamamos de ¨trombada¨ é hipótese de furto qualificado. Mas se a ¨trombada¨ vier com agressão ou vias de fato contra a vítima, será enquadrada como crime de roubo. O Supremo Tribunal Federal, corretamente, decidiu que o empurrão[15], com o propósito de desequilibrar a vítima ou tolher os seus movimentos, se caracteriza como violência, a determinar a prática do crime de roubo(HC 75.110 – 5 – RS, DJU de 29.9.00). Por sua vez, o arrebatamento inopinado da coisa é visto como crime de furto simples, desde que não haja violência à pessoa(Julgados TACSP, 19/3, 339, 23/2, 153).

No furto não há que se falar em violência ou grave ameaça para subtração da coisa alheia.

No furto constitui pressuposto de fato que o agente não tenha a posse ou a livre disposição da coisa, isto é, disponibilidade não sujeita à vigilância do titular do direito patrimonial em relação à mesma. Assim distingue-se o furto da apropriação indébita(artigo 168 do Código Penal). O empregado praticará furto ou apropriação indébita conforme tenha ou não a livre disponibilidade da coisa pertencente ao empregador.

Comete o delito de apropriação indébita(artigo 169, inciso II, CP) quem se apossa de coisa perdida. Data vênia, contrariamente a opinião de Nelson Hungria[16], que vê exemplo de crime de furto, comete  crime  de apropriação de coisa achada,  aquele que vendo o proprietário perder a carteira, dela se apossa pacificamente, Isso porque não há na hipótese subtração, mas mera apropriação.

Também  revela-se como apropriação a conduta de quem se apoderou de coisa deixada a suas vistas por pessoas que a haviam subtraído um pouco antes(RT 623/309). Se porém, o agente provoca a perda da coisa pelo proprietário, poderá praticar o crime de furto com fraude, não apropriação.

Poder-se-ia entender que comete o crime de apropriação indébita(artigo 169, inciso II) quem se apossa de coisa perdida. No entanto, há decisões pelo furto quando se trata de apossamento de coisa esquecida. Se não se sabe quem é o proprietário da coisa, não há crime de furto(RT 529/341).

Se a apropriação indébita(artigo 168) e sua forma qualificada(artigo 168, § 1º, CP), se revelam crimes comissivos, envolvendo a figura do animus rei sibi habendi, que exige dolo específico, longe da figura do furto  está o crime inserido no artigo 168 – A do Código Penal, crime omissivo próprio, que exige dolo genérico, na omissão de recolhimento de contribuição previdenciária.

A subtração de ser humano não configura, por certo, o crime de furto, mas de seqüestro(artigo 148 do CP). Da mesma forma, não é crime de furto a subtração de incapaz(artigo 249). Já se decidiu que é crime de furto a subtração de dentes, cabelos(RT 598/313)e ainda pernas ortopédicas, dentaduras, perucas.

 Por sua vez, o cadáver que é juridicamente coisa será objeto de outros crimes, como aquele do artigo 211. Heleno Cláudio Fragoso[17] leciona que o cadáver pode ser objeto de furto quando submetido a especial destinação, para fins científicos, quando adquire um caráter patrimonial. Ora, partes do cadáver como dentes, dedos, podem ser destacadas, sendo coisas para efeitos penais, daí podem ser objeto de furto. Júlio Fabbrini Mirabete[18] entende que o cadáver, quando for subtraído, poderá ser objeto de furto, pelo seu valor econômico, vista a utilidade para estudos científicos, por exemplo. Por sua vez, a subtração de animais domésticos, é furto, isto independente de seu valor sentimental.

Não é crime de furto a conduta consubstanciada no fato do agente, para auxiliar o autor da subtração de veículo, modificar suas placas identificadoras a fim de assegurar-lhe a posse da res furtiva, pois há aqui cometimento do crime de favorecimento real(artigo 349 do Código Penal).

Por certo, há um crime de exercício arbitrário das próprias razões quando o agente subtrai a coisa alheia visando ressarcir-se de prejuízos(RT 554/377, 522/439).

A subtração de nota promissória e sua destruição caracteriza o crime de supressão de documento(artigo 305 do CP), e não o furto(RT 473/388).

Aqueles que adquirem coisa furtada  cometem crime de receptação(artigo 180 do Código Penal), crime de fusão. Os que prestarem auxílio, após a consumação do crime, pois, sem acerto prévio, cometem crime de favorecimento real(artigo 349 do CP).

Já se entendeu que a  destinação que o agente der à coisa furtada é irrelevante para a configuração do crime. Lembro que a destruição, doação, venda ou ainda outro meio de disposição da res furtiva nenhum efeito tem sobre a consumação do delito. Todavia, já se decidiu que  o estelionato praticado com a venda posterior da coisa furtada(passando-se por dono) é para o ladrão fato posterior impunível que é absorvido pelo furto(RF 151/445, 195/378). Já o comprador estaria inserido na conduta de receptação(artigo 180 do CP) se conhecida a origem da coisa.

Há concurso material de crimes, se, após a subtração dos talonários de cheques, o agente pratica o crime de falsificação das cártulas subtraídas ou as utiliza como meio fraudulento para o crime de estelionato(RTJ 85/78). Há ainda concurso material nos crimes de furto de um automóvel e estelionato na venda posterior do veículo como próprio a terceiro(RT 701/300).

Há concurso material se o agente comete estupro e após o furto em coisas da vítima. O estupro com a redação que lhe foi dada pelo artigo 213 do Código Penal, se caracteriza pela conduta de ¨constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele pratique outro ato libidoso¨. Constrange-se alguém, e não apenas a mulher, a ter conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso, que, no passado, eram tipificados como atentado violento ao pudor(artigo 214 do Código Penal, agora revogado). Basta para a configuração do crime de estupro que uma pessoa(homem ou mulher) obrigue outra(homem ou mulher) a com ela praticar qualquer ato libidinoso(conjunção carnal, felação, coito anal, etc). O furto, por sua vez, é crime material contra o patrimônio.

Pode haver concurso formal de furto praticado contra várias vitimas e ainda crime continuado.

Agiu bem o Supremo Tribunal Federal ao negar a continuidade delitiva entre os crime de roubo e furto(RTJ 89/1.048, 99/821, dentre outros). 

Da mesma forma, não há falar em crime continuado envolvendo furto e estelionato(artigo 171 do Código Penal) uma vez que são de espécies diferentes(RT 668/352).

A violação de domicílio é absorvida pelo furto(RF 150/420).

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VII  – O CRIME DE FURTO E O PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Estudo a aplicação do princípio da insignificância com relação ao crime de furto.

Entende-se que para configuração do delito de bagatela devemos ter: a) conduta minimamente ofensiva: b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) lesão jurídica inexpressiva.

No entanto, já se entendeu que não há falar na aplicação de tal princípio se o réu é reincidente, além de responder por várias ações penais, fazendo do crime um modo de vida(Recurso Especial 1.391.698/RS, Relator Ministro Moura Ribeiro, DJe de 25 de novembro de 2013). Tal entendimento está na linha de outros, dentre os quais o RHC 41.143/ES, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 19 de novembro de 2013.  

 A isso, some-se a conclusão  de que não há falar em aplicação desse princípio se o valor dos bens subtraídos não pode ser tido como insignificante, ao lado de conduta socialmente desqualificada(HC 143.060/RS, Relator Ministro Moura Ribeiro, DJe de 20 de novembro de 2013).

Não se caracteriza como insignificância para efeito penal, o fato do agente  subtrair de uma loja de conveniência de posto de gasolina, duas caixas de chocolate, avaliadas em R$164,00(cento e sessenta e quatro reais) mediante o rompimento de obstáculo, furto qualificado(HC 277.663/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 19 de novembro de 2013.

Já se decidiu por sua aplicação(RT 569/338). Aliás, já se entendeu pela inexistência do crime na subtração de cheque em branco por ausência de prejuízo econômico(RT 693/390).

Distingue-se o princípio da insignificância da irrelevância penal do fato.

Que se entende por infração bagatelar? A resposta é dada por Luiz Flávio Gomes[19] ao dizer que a infração bagatelar ou delito de bagatela expressa o fato insignificante, de ninharia ou de um ataque a um bem jurídico que não requer a intervenção penal. A infração bagatelar deve ser compreendida em dupla dimensão: infração bagatelar própria e infração bagatelar imprópria.

A infração bagatelar própria é a que nasce sem nenhuma relevância penal: ou porque não há desvalor da ação ou porque não há desvalor do resultado. Quem subtrai uma cebola pratica uma conduta desvalorada, sendo o resultado jurídico ínfimo.

Por sua vez, a infração bagatelar imprópria não nasce irrelevante para o direito penal, mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso apresenta-se desnecessária.

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VIII – O FURTO DE USO

O furto de uso é a subtração da coisa apenas para usufruí-la momentamente, sendo, pois, estranho a incriminação que é prevista no artigo 155 do Código Penal.

No passado, temos decisões pelo reconhecimento do furto de uso quando ocorre a efetiva devolução ou restituição(RF 170/404; 169: 403).

Porém, já se entendeu que haverá furto comum, e aí crime, se a coisa é abandonada em lugar distante do diverso(RT 403:315).

Da leitura do Código Penal de 1969, que não entrou em vigência, tem-se os seguintes elementos do furto de uso:

a)      subtração da coisa não fungível para uso momentâneo;

b)      imediata restituição ou reposição no lugar onde se achava.

O uso de coisa fungível(que pode ser substituída por outra) deve ser momentâneo, o que significa o uso imediata em seguida à subtração e por período de tempo breve, como informa Heleno Cláudio Fragoso.[20]

A restituição, que deve ser feita no lugar onde se achava a coisa,  além de ser imediata deve ser voluntária, entendendo-se que a coisa deve ser utilizada segundo a sua destinação e não pode significar o seu consumo ou a sua destruição.

Mas já se considerou o contrário, sob o argumento de que o dono deve ter sempre a disponibilidade das coisas, entendendo-se que o crime de furto de uso configura um crime de furto comum(JTACrSP 44/416, dentre outros).

Fico, no entanto, com o entendimento já traçado por Heleno Claudio Fragoso[21], Celso Delmanto[22], dentre outros, para quem o código penal  não cogitou desse tipo de ilícito, valendo falar no principio da tipicidade formal. A esse respeito: RTJ 34/655; 36/570; 42/86, dentre outros.

Será caso, segundo entende Hungria[23] , de punir o agente, no caso do furto de uso de veiculo, pelo furto da gasolina, do óleo diesel.

O Código Penal Militar, no artigo 241, tipifica tal crime, quando a coisa é subtraída para fins de uso momentâneo e, a seguir, vem a ser imediatamente restituída ou reposta no lugar onde se achava.

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IX – FURTO NOTURNO

A pena pelo cometimento do crime de furto será aumentada de um terço se o crime for praticado durante o repouso noturno. Tal razão se dá em face da precariedade da vigilância por parte de seu titular(artigo 155, § 1º).  

No direito comparado, há exemplo do código penal alemão(artigo 243,7), segundo o qual a pena pelo crime de furto será agravada se praticada à noite.

O Anteprojeto do Código Penal de 1999, em seu artigo 184, § 2º, III, trata o furto noturno no rol das qualificadoras.

Para o Ministro Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código, n. 56,  a expressão refere-se ao período de sossego noturno.

Na lição de Nelson Hungria[24] o Código Penal tem em mira, com a maior punibilidade do furto noturno, única e exclusivamente assegurar a propriedade móvel contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite.

Entretanto, Cezar Roberto Bitencourt[25] faz criticas a majorante, alegando ser a mesma vetusta. Disse ele que houve equívoco ao se aplicar uma majorante ao agente que furta durante o repouso noturno, pois esse não possui maior periculosidade, visto que o nosso cotidiano demonstra que ladrões furtam e roubam, de forma audaciosa, à luz do dia, sem temer a polícia.

Há aplicação do chamado critério psico-sociológico, levando em conta o respeito ao período de recolhimento destinado ao repouso.

É por demais conhecida a conclusão na 1ª Conferência dos Desembargadores reunida em 1943, no Rio de Janeiro, quando se disse: ¨o critério para se aferir o repouso noturno é variável e deve obedecer aos costumes locais, relativos à hora em que a população se recolhe, e a em que desperta para a vida cotidiana¨(conclusão XIII). Ora, disse bem Júlio Fabbrini Mirabete[26] que não há identidade de sentido nas expressões repouso noturno e noite. Esta se caracteriza pela ausência de luz solar; aquela se identifica com o tempo em que a cidade ou local repousa(RT 423/449). Portanto, é certa a conclusão de que o horário de repouso noturno é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana(RT 503/431). Da mesma forma, o que o Supremo Tribunal Federal decidiu, no RE 105.329/PR, Relator Ministro Nelson Neder, DJ de 23 de agosto de 1985, ao aludir que praticado o crime de furto durante o tempo que é, pelos costumes sociais, destinado ao repouso noturno, incide a agravante do parágrafo primeiro do artigo 155 do Código Penal.

Por sinal, o Ministro Nelson Hungria[27] lembrava que objetivava o dispositivo a assegurar a propriedade móvel contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite. Critério este estritamente objetivo, concluindo que a majorante em questão não se conjuga, necessariamente, com a circunstância de ser o furto praticado em casa habitada. Irrelevante o fato de ser o crime praticado em casa habitada, por exemplo, às 1:20 horas, durante o recolhimento para o repouso noturno.

Para Magalhães Noronha[28] é o tempo em que a vida das cidades e dos campos desaparece, em que seus habitantes se retiram, e as ruas e as estradas se despovoam, facilitando a prática do crime.

Ensinou Nelson Hungria[29] que não se aplica a agravante se o furto é praticado em local cujos moradores não se acham repousados, mas em festiva vigília, pois assim desaparece a razão de ser da maior punibilidade. Nesse sentido: RT 759/640.

Todavia, registro jurisprudência onde se considerou que deve ser excluída a agravante se o furto é praticado em lugar desabitado(RF 145/434; 159/372; 165/332; 166/348).  Ora, corretas as conclusões no sentido de que é irrelevante o fato de estar ou não habitada a casa(RF 174/365; 182/334; 194/370; 198/263) ou na ausência dos moradores(RF 200/263).

Quanto a lugar habitado, há quatro correntes: a) o lugar precisa ser habitado com pessoa repousando(TACrSP, RJDTACt 1/102) quando o lugar não é habitado ou o furto é praticado na rua(RT 752/607), ou ainda trata-se de estabelecimento comercial(RT 751/615); b) não se exige a presença de moradores(STF, RT 637/366; STJ, RT 748/579); c) os moradores não devem estar acordados(RT 498/323); d) o lugar não precisa ser habitado(RT 590/361).

Para o reconhecimento da agravante de repouso noturno não há importância no fato da casa onde ocorreu o furto estar habitada e seus moradores dormindo (STJ, REsp 75.011- SP, 6ª Turma, Relator Ministro Anselmo Santiago, 25 de setembro de 1997; REsp 78.426 – SP, 6ª Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, 4 de março de 1997.

Vale dizer que onde  se denomina por repouso noturno não se faz qualquer ressalva se o bem pertence à pessoa física ou jurídica, uma vez que o que se almeja é o patrimônio alheio.

Já se entendeu que se a vítima dorme durante o dia – por ser vigilante noturno, não incide a agravação da pena(TACRIM/SP(Atual TJ/SP, RJDTACRIM 24/213).

Volto-me ao Recurso Especial 704.828/RS, 5ª Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 26 de setembro de 2005, pág. 448, onde decidiu-se aplicar a majorante prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal, se o delito é praticado durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos comerciais. Aqui observo o julgado no Recurso Especial 509.590/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 6 de outubro de 2003, quando  foi acentuado que para a incidência da majorante prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, sendo irrelevante o fato de a vítima estar ou não, efetivamente, repousando. Da mesma forma, o julgamento do HC 18.787/PB, 5ª Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 4 de março de 2002. O critério para agravamento da pena é, sem dúvida, objetivo, no caso do furto noturno, pois visa proteger as residências no período em que estão mais vulneráveis. Contra, entendendo não ocorrer a aplicação da causa de aumento se ocorrer em casa comercial(JTACrSP 65/330).

Correto, portanto, o entendimento de que perpetrado o furto durante o período noturno, caracteriza-se a majorante do parágrafo primeiro do artigo 155 do Código Penal, mesmo quando a subtração ocorrer em estabelecimento comercial, uma vez que a referida circunstância tem caráter objetivo, devendo ser reconhecido que os proprietários desses estabelecimentos também têm, por óbvio, direito ao repouso noturno, não havendo lógica, razoabilidade, em entendimento contrário. A esse respeito: TJRJ, Segunda Câmara Criminal, ApCrim 2005.050.00342, Relatora Desembargadora Telma Musse Diuna.

Ora, desnecessário para a caracterização da causa agravadora que o falso seja praticado em casa habitada e que haja moradores repousando(RTJ 64/593; RT 229/578, 271/728, dentre outros). Assim a decisão onde se teve por agravada subtração de automóvel estacionado na rua(RT 426/411). Da mesma forma, não descaracteriza a agravante o fato de ter sido o furto praticado na garagem da casa(RT 541/391; JTACrSP 56/261, 57/282).

Vem a pergunta com relação a aplicação dos parágrafos primeiro e segundo concorrentemente.

Para Guilherme de Souza Nucci[30] há perfeita possibilidade. Diz ele que trata-se de um concurso entre a causa de aumento e a causa de diminuição da pena, devendo o juiz aplicar as regras gerais para a fixação da pena. Assim poderá aumentar e um terço a pena, por conta do furto praticado durante o repouso noturno, bem como, em seguida, compensar a elevação com a diminuição de um terço por conta do disposto no parágrafo segundo. Poderá, ainda também, aumentar a pena em um terço(parágrafo primeiro) e diminuí-la de dois terços(parágrafo segundo).

Vem a pergunta: A agravante de repouso se aplica às hipóteses de furto qualificado?

Para Guilherme de Souza Nucci[31] esta causa de aumento deve ser aplicada somente ao furto simples, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. A pena do furto qualificado, já aumentada nas suas balizas mínima e máxima, não seria por este aumento afetada. 

De forma negativa tem-se: RT 547/355, 554/366, dentre outros, entendendo que a agravação da pena em um terço é precedida sobre a reprimenda do furto simples e, por isso, não se refere às hipóteses de furto qualificado. Refiro-me ao HC 10.240/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 14 de fevereiro de 2000, onde se disse que a causa especial de aumento do parágrafo primeiro do artigo 155 do Código Penal(repouso noturno) somente incide sobre o furto simples, sendo, pois, descabida a sua aplicação na hipótese do delito qualificado(artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal).

José Henrique Pierangeli[32] considera que a circunstância agravante só é aplicável ao furto simples, excluídos, portanto, os furtos privilegiados(artigo 155, parágrafo segundo) e qualificados(artigo 155, parágrafo quarto).

Por sua vez, Cezar Bitencourt[33] considera que é indubitável que a majorante do repouso noturno não se aplica às hipóteses do furto qualificado, podendo, contudo, ser considerada na dosimetria da pena, como circunstância do crime, à luz do artigo 59 do Código Penal.

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X – FURTO PRIVILEGIADO

Dispõe o artigo 155, § 2º, do Código Penal: ¨Se o criminoso é primário e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão, pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. O artigo 155, § 2º, CP, no entendimento de Heleno Cláudio Fragoso[34] e de Hungria[35] não se aplica ao furto qualificado(RTJ 95/887, 104/822). Data vênia, assim não entendeu o Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 842.425 – RS, que julgou procedente a aplicação da privilegiadora do parágrafo segundo do artigo 155 do Código Penal, aos casos em que o furto é qualificado, pacificando divergências entre a Quinta e a Sexta Turma da Corte Superior. Por certo essa decisão, não só por sua importância, abre perspectivas com relação à possibilidade de aplicação da causa de aumento de pena com relação ao furto noturno, prevista no § 1º, ao furto qualificado, previsto no § 4º, uma vez que os argumentos para não aplicação eram semelhantes.

Foi dito naquele julgamento do EREsp 842.425/RS, Relator Ministro Og Fernandes,Terceira Seção, DJe de 2 de setembro de 2011, que o único requisito exigido para a aplicação do benefício é que as qualificadoras sejam de ordem objetiva, como no caso – concurso de agentes – e que o fato delituoso não seja de maior gravidade. Em sendo assim, sendo o réu primário e de pequeno valor a coisa furtiva, não há óbice à concessão do referido privilégio na hipótese de furto qualificado pelo concurso de agentes.

No julgamento do HC 96.843/MS, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 23 de abril de 2009, a questão foi tratada, concluindo-se pela possibilidade de incidência do privilégio previsto no parágrafo segundo do artigo 155 do Código Penal, visto que, apesar do crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o paciente era primário e a coisa furtada de pequeno valor.

Convém lembrar que, no julgamento do HC 100.307/MG, DJe de 3 de junho de 2011, a Ministra Cármen Lúcia Antunes, considerou que as causas especiais de diminuição(privilégio) são compatíveis com as de aumento(qualificadora) de penas previstas, respectivamente, nos parágrafos segundo(furto privilegiado) e quarto(furto qualificado) do artigo 155 do Código Penal.

Assim, embora a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça fosse no sentido de que nos casos de furto qualificado não incide, via de regra, o privilegium estatuído no parágrafo segundo do artigo 155 do Código Penal, a orientação mais moderna, contudo, navega em sentido da compatibilidade das qualificadoras com o redutor, em casos excepcionais(HC 157.684 /SP, Relator Ministro Félix Fischer, DJe de 4 de abril de 2011).

A lei outorga ao juiz uma faculdade para corrigir pela equidade a sanção que é aplicada com relação ao crime de furto. Aplica-se tal ao furto simples como ao furto noturno, como bem disse Heleno Cláudio Fragoso.[36]

São os seguintes os seus pressupostos:

a)      criminoso primário(aquele que, no Brasil ou no estrangeiro, ainda não sofreu uma condenação definitiva por outro crime);

b)      pequeno valor da coisa furtada.

Há uma distinção entre o pequeno valor da coisa subtraída, apurado no momento da consumação, e o pequeno prejuízo sofrido pela vítima, que se apura, ao final. Somente se reconhece a existência de furto privilegiado se a coisa for de pequeno valor(RTj 109:820, 106/1.332, 98/934, dentre várias outras decisões).

O agente não deve revelar má personalidade ou antecedentes comprometedores que são indicativos que voltará a delinquir(RT 436/393, 439/407).

O ressarcimento do dano não acarreta a aplicação do privilégio e a devolução ou recuperação da coisa(RSTJ 23/433; RT 696/357).

Permanece atual a lição de Heleno Claudio Fragoso[37] para quem se o concurso de duas ou mais circunstâncias que isoladamente qualificam o furto, em nada altera a configuração jurídica do crime, embora possam ser consideradas pelo juiz nas circunstâncias judiciais.  

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XI – FURTO QUALIFICADO

As circunstâncias destacadas no artigo 155, § 4º, do Código Penal, configuram o furto qualificado, ao qual é cominada pena autônoma mais grave, de dois a oito anos, e multa se o crime for cometido:

a)      com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

b)      com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

c)       com emprego de chave falsa;

d)      mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Por sua vez, a Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, inclui mais uma forma de furto qualificado, diante da redação que foi dada ao parágrafo quinto do artigo 155 do Código Penal: A pena  é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Assim levou-se em conta as dificuldades trazidas para a vítima que tem furtado o   veículo automotor, aquele que se move mecanicamente, diante das dificuldades de apreensão.

Resta discutir os demais casos que já existiam na redação do Código Penal.

De toda sorte, entende Júlio Fabbrini Mirabete[38] caso o furto se revista de mais de uma qualificadora uma delas irá qualificar o delito e as demais devem ser consideradas na qualificação da pena como agravantes.

Fico com a abalizada opinião de Heleno Cláudio Fragoso[39]para quem o concurso de duas ou mais circunstâncias que isoladamente já qualificam o furto, em nada altera a configuração jurídica do crime, embora possam ser consideradas pelo juiz na aplicação da pena uma vez que se tratam de circunstâncias judiciais, artigo 59 do Código Penal.

11.1 – Destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa

Era, sob o Código Penal de 1890, artigo 358, na linha do Código Imperial, uma modalidade de roubo.

O núcleo verbal é: destruir(fazer desaparecer em sua individualidade), romper(quebrar, rasgar, destruir parcialmente) qualquer obstáculo móvel ou imóvel, à apreensão e subtração da coisa(muros, portões, janelas, gavetas, cofres, portas, etc). Há de existir um dano efetivo à coisa.

Deve ocorrer a qualificadora se o rompimento ocorrer antes de consumado o delito de furto.

O rompimento de telhas, para penetrar na habitação, qualificará o crime pelo rompimento de obstáculo e não pela escalada(RF 179/407). Se houver simples remoção das telhas, sem fratura, haverá qualificação pela escalada.

Repito que não caracteriza a qualificadora a simples remoção de obstáculo, como desparafusar ou retirar telhas.

Deixando vestígio, o rompimento de obstáculo requer o exame de corpo delito(artigo 158 do CPP). Se não houver tal exame, será caso de nulidade absoluta do processo.

11.2 – Abuso de confiança

Aqui o agente se prevalece da qualidade ou condição pessoal que lhe facilite a prática do furto.

É o caso de empregado ou alguém que se valha de relações de amizade ou de uma situação de confiança para de forma mais fácil subtrair a coisa alheia. Ainda será o caso do vigia, do guarda-noturno.

A específica fidúcia, decorrente da relação pessoal é exigida(RT 337/272).

A qualificadora pressupõe a existência de uma prévia credibilidade que é rompida por aquele que violou o sentimento de confiança previamente estabelecido. Como exemplo, tem-se o caso da empregada doméstica, que, há anos, goza da mais absoluta confiança dos patrões, que lhe entregaram a chave da casa e várias outras atividades pessoais, como, por exemplo, o pagamento de contas. Caso pratique esse crime incidirá na figura qualificada.

11.3 – Fraude

Aqui há o uso de artifício, ou ardil, para induzir o lesado em erro sobre qualquer circunstância. Bem explica Heleno Cláudio Fragoso[40] que qualifica a fraude o crime de furto, quando o agente se serve de artifício ou embuste para fazer a subtração. Diferente é o estelionato, porque neste ilícito penal não há subtração: o lesado entrega livremente a coisa ao estelionatário, iludido pela fraude. Exemplo do crime: o agente se faz passar por guarda sanitário, para mais facilmente penetrar na casa alheia e furtar ou quando o agente mantém a vítima em conversa, distraindo-a para que o comparsa pratique o furto.

No crime de furto mediante fraude, esta é apenas meio para a retirada da coisa. 

Observo a jurisprudência para o caso: no furto com fraude há retirada contra a vontade da vítima; no estelionato, a entrega é procedida livremente(ART 540/324 e 436/380). No furto com fraude há discordância da vítima; no estelionato, o consentimento(RT 531/370 – 371). A conduta no furto é de tirar, no estelionato é de enganar para que a vítima entregue a coisa(RT 552/355).

11.4 – Escalada

A escalada não reside em galgar ou subir, mas sim em penetrar por lugar não destinado á entrada. Assim não é escalada subir um poste para subtrair fios elétricos(RT 437/402).

A escalada é assim a penetração no local do furto por via que normalmente não se usa para o acesso. Não se relaciona, desta forma, com o galgar ou subir. A passagem por um túnel ou subterrâneo constitui escalada.

A escalada, portanto, é utilização de via anormal para penetrar na casa ou local em que vai acontecer a subtração(RT 437/402).

Se o agente ingressar no imóvel por uma janela que está próxima ao solo não se  configura a qualificadora, pois não fez um esforço incomum. Se a janela estiver aberta pode-se falar no furto simples.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte , no julgamento da Ap. 2007.003571-2 – Macau – Relator Desembargador Caio Alencar, 24 de agosto de 2007, entendeu que comprovado nos autos que houve a remoção de telhas do telhado da residência da vítima, onde ocorreu o furto, impõe-se o reconhecimento da qualificadora do artigo 155, parágrafo quarto, inciso II, do Código Penal.

11.5 – Destreza

Observe-se a destreza na subtração imperceptível da carteira(RF 144:446), quando o agente revela uma extraordinária habilidade para o ofício criminoso de furtar.

É o crime típico do ladrão profissional, que usa sua habilidade para furtar.

A destreza revela subtração dissimulada e com especial habilidade por parte do agente. Há destreza se o ladrão corta o bolso da vítima com afiada lâmina(RF 211/314).

11.6 – Chave falsa

É chave falsa qualquer instrumento ou engenho de que se sirva o agente para abrir fechaduras, seja tendo ou não o formato de chave.

Indispensável se faz o exame pericial, pois se trata de crime que deixa vestígios.

11.7 – Concurso de agentes

O furto será qualificado se cometido por mais de 2(dois) agentes, não se exigindo a presença de coautores na fase executória. Por sua vez, Nelson Hungria considera necessário o ajuste prévio ou combinação.[41]

O furto qualificado com presença de duas pessoas existirá embora apenas uma tenha realizado a execução material do crime, limitando-se a outra ou as outras a participação secundária. Não se exige um acordo precedente, mas apenas a consciência recíproca de cooperação na ação comum criminosa.

Por fim, o fundamento da agravante independe da presença de todos na execução. Heleno Cláudio Fragoso[42]baseia-se nas lições de Manzini, De Marsico e Vannini, na análise de dispositivo no Código Penal da Itália.

Se o crime for praticado em bando ou quadrilha(hoje associação criminosa, em face da Lei de Organizações Criminosas) haverá concurso material entre o crime discutido e aquele do artigo 288 do Código Penal. Já se decidiu, no entanto, que há concurso material entre o furto simples, pois não se aplica o dispositivo em exame, e o crime do artigo 288 do Código Penal.[43]

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XII – O FURTO DE COISA COMUM

Trata-se de caso especial de furto  previsto no artigo 156 do Código Penal.

O sujeito ativo  do crime poderá ser o condômino, o sócio ou o coerdeiro, pois tal condição é elementar, transmitindo-se ao partícipe estranho.

O tipo objetivo consiste na subtração de coisa comum de quem legitimamente a detém. Se a coisa estiver na posse do agente certamente o crime será de apropriação indébita(artigo 168 do Código Penal).

O objeto da ação deve ser coisa móvel comum.

Observo, na linha de Magalhães Noronha[44] a subtração de bens que integram o patrimônio da sociedade praticada pelo sócio que não tem a posse dos mesmos constitui-se em furto, assim como será apropriação indébita a apropriação dos bens de que tiver a posse.

Se a coisa for fungível e se o valor da subtração feita não exceder à cota a que tem direito o agente, o fato será considerado impunível(artigo 156, parágrafo segundo, CP).

O tipo subjetivo é o dolo e a ação é pública condicionada à representação do ofendido, permitida a suspensão condicional do processo, a teor do artigo 89 da Lei 9.099/95.

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XIII – A ISENÇÃO DA PENA

 Nos crimes patrimoniais, exceto quando houver caso de roubo ou extorsão[45] ou ainda se tratar de crime em que haja participação de estranho ou for contra idoso(Lei 10.741/2003), poderá o juiz isentar de pena quem a comete em crimes como o furto, assim como, por exemplo, na apropriação indébita, na receptação.

Somente se procede mediante representação, se o crime previsto no titulo II, capitulo VIII, do Código Penal for cometido em prejuízo(artigo 182 do Código Penal):

a)      do cônjuge judicialmente separado;

b)      do irmão, legítimo ou ilegítimo;

c)       de tio, sobrinho, com que o agente coabita.

Assim é isento de pena quem comete crimes patrimoniais(título II, capítulo VIII), dentro que foi registrado, em prejuízo(artigo 181 do Código Penal):

a)      do cônjuge, na constância do casamento;

b)      de ascendente ou descendente.

Estamos diante de causas pessoais de exclusão da pena que se distinguem de causas pessoais de extinção da pena. As primeiras são circunstâncias legalmente reguladas que, de antemão, conduzem à impunibilidade em face das regras de parentesco trazidas pela lei. As segundas são circunstâncias que só ocorrem depois do cometimento do fato e que impedem novamente de modo retroativo a punibilidade, como é o caso da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. A dicotomia foi bem traçada por Johannes Wessels.[46]

Cuida-se, como bem expuseram Celso Delmanto e outros,[47] de escusa absolutória de caráter pessoal que exclui a possibilidade de punição. Trata-se de imunidade absoluta, que afasta a possibilidade de punir, mas não afasta a ilicitude do fato.

No entanto, se havia determinação judicial de separação cautelar de corpos, a imunidade penal é só relativa, como se vê do artigo 182, I, do CP, e não absoluta.

Se a vítima mantinha relacionamento eventual com a vítima do crime, não se aplica o artigo 181, I, do Código Penal.

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Notas

[1] Institutas, 3, 184.

[2] O Código Penal de 1969, em seu artigo 164, § 6º, previa entre as qualificadoras do furto o abigeato, o furto de reses(cabeças de gado)deixadas em currais, campos ou retiros. O Código Penal de 1890 já previa, como espécie de furto agravado, a apropriação de animais de quaisquer espécies pertencentes à outrem, tirados dos pastos de fazenda de criação ou lavoura(artigo 331, 4º, § 1º), dispositivo alterado pela Lei 1221, de 11 de novembro de 1892, que alterou disposições daquele Código.  Tal crime era severamente punido, observando-se que o Código Penal francês de 1971(artigo 270 previu a pena privativa de liberdade(de 4 a 6 anos de prisão). A palavra abigeato vem de ab e agere(mandar adiante), porque os ladrões em geral não carregam os animais, mas os tangem na direção que pretendem.

[3] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II, 25ª edição, pág. 205.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, 8ª edição, pág. 715.

[5] PESSINA, Enrico. Elementi di diritto penale, II, 212.

[6] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume VIII, n.23.

[7] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, 7ª edição, parte especial – arts. 121 a 212 CP- pág. 267.

[8] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, parte especial, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 1982, volume II, pág. 353.

[9] NORONHA. E. Magalhães. Direito penal, 13ª edição, São Paulo, 1977, volume II, pág. 261.

[10] STEVENSON, Oscar. Direito penal comum, 1945, 13.

[11] RT 135/161.

[12] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, 1991, pág. 229.

[13] Por sua vez, a culpabilidade é: imputabilidade, consciência potencial do ilícito, possibilidade e exigibilidade nas circunstâncias de um agir de outro modo; juízo de censura do autor.

[14] Exemplo que se usa na prática para acentuar a prática do roubo, consiste em se colocar sonífero na bebida da vítima para subtrair os seus pertences quando ela estiver dormindo, impossibilitando a sua resistência na defesa do patrimônio. É o caso, popularmente conhecido como  o ¨boa noite cinderela¨. Se o agente se aproveita do sono espontâneo da vítima e lhe subtrai pertences, o caso é de furto.

[15]A subtração da coisa, mediante destreza, própria do profissional do crime, é temível, é perigoso, mas é furto e não roubo. 

[16] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, 1980,  volume VII, pág. 155. 

[17] FRAGOSO, Heleno Cláudio. obra citada, pág. 266.

[18] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Obra citada, pág. 205.

[19] GOMES, Luiz Flávio Gomes. Delito de bagatela, principio da insignificância e princípio da irrelevância penal do fato, publicado em 18 de abril de 2004.

[20] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 283.

[21] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 282.

[22] DELMANTO, Celso. Código penal anotado, 2ª edição, pág. 156.

[23] HUNGRIA, Nelson. obra citada, volume VII, pág. 24.

[24] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume VII, pág. 27.

[25] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume III, pág. 20.

[26] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Obra citada, pág. 210.

[27] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume VII, 1980, pág. 30 a 31.

[28] NORONHA, E.Magalhães. Direito Penal, II, 1969, 227.

[29] HUNGRIA, Nelson. Obra citada, volume VII, 31).

[30] NUCCI, Guilherme de Souza, Código penal comentado, 8ª edição, pág. 715.

[31] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral – Parte especial, 3ª edição, pág. 671.

[32] PIERANGELI, José Henrique.Manual de direito penal brasileiro, volume II, pág. 211.

[33] BITENCOURT. Cezar Roberto. Obra citada, pág. 22.

[34] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, parte especial- artigos 121 a 212- 7ª edição, pág. 271.

[35] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume VII, pág. 32.

[36] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, parte especial, artigos 121 a 212 do CP, 7ª edição, pág. 271.

[37] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 278.

[38] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Obra citada, pág. 216.

[39] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, parte especial – artigos 121 a 212, pág. 278.

[40] FRAGOSO, Lições de direito penal, parte especial- artigos 121 a 212-7ª edição, pág. 275.

[41] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume VII, 44.

[42] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 278.

[43] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Jurisprudência criminal, n. 262.

[44] NORONHA, E. Magalhães. Crimes contra o patrimônio, I, 150.

[45] Tanto no roubo ou extorsão há hipótese de violência.

[46] WESSELS, Johannes. Direito penal, 1976, pág. 38.

[47] DELMANTO, CELSO e outros. Código penal comentado, 6ª edição, pág. 435.