Inconstitucionalidade do adicional do ICMS/RJ

HISTÓRICO

  A Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro promulgou, através de sua 1ª Vice-Presidente, em 31 de dezembro de 2002, a Lei Estadual n.° 4.056, de 30 de dezembro de 2002, oriunda do Projeto de Lei n.° 3.413-A, de 2002.

A Lei em comento, em seu preâmbulo, prescreve: "Autoriza o Poder Executivo a instituir no exercício de 2003, o fundo estadual de combate à pobreza e às desigualdades sociais, em obediência à Emenda Constitucional Nacional n.° 31, de 14/12/2000, que alterou o ato das disposições constitucionais transitórias, introduzindo o artigo 82 que cria o fundo estadual de combate e erradicação da pobreza."

Em 09.01.2003, portanto, foi publicado no D.O.E.R.J., o Decreto Estadual n.° 32.646, de 08 de janeiro de 2003, decretado pela Governadora Rosinha Garotinho, que em seu preâmbulo afirma: "Institui e regulamenta o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais nos termos da Emenda Constitucional Federal n.° 31, de 14.12.2000 e da Lei Estadual n.° 4.056, de 30.12.2002, e dá outras providências."

Eis o que dispõem os principais dispositivos da Lei Estadual n° 4.056/02 (artigo 1°, 2°, 6° e 8°):

 "Art. 1º - Em cumprimento ao disposto no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, fica o Poder Executivo autorizado a instituir, no e para o exercício de 2003, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Executivo Estadual, o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, com o objetivo de viabilizar a todos os fluminenses acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço da renda familiar, saneamento e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria de qualidade de vida.

 Art. 2º - Compõem o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais:

 I - o produto da arrecadação adicional de um ponto percentual correspondente a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, com exceção das incidências previstas na alínea "b" do inciso VI do art. 14 da Lei n.° 2657, de 26 de dezembro de 1966 com a redação que lhe emprestou a Lei n.° 2880, de 1997 e no Inciso VIII do art. 14 da Lei n.° 2657, de 26 de dezembro de 1996 com a redação que lhe emprestou a Lei n.° 3082, de 1998, que, além, do acréscimo definido neste inciso, terão mais quatro pontos percentuais transitoriamente até 31 de dezembro de 2006;

 II - doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior;

 III - outros recursos compatíveis com a legislação, especialmente com a Emenda Constitucional Nacional n.° 31, de 14 de dezembro de 2000.

 § 1º - Aos recursos integrantes do Fundo de que trata esta Lei não se aplica o disposto no inciso IV do artigo 211 e ao inciso IV do artigo 202 da Constituição, bem como qualquer desvinculação de recursos orçamentários no que couber (art. 80, parágrafo 2° do Ato das Disposições Constitucionais transitórias de 5 de outubro de 1988 introduzido pela Emenda Constitucional Nacional n.° 31, de 14 de dezembro de 2000);

 § 2º - O adicional de que trato o inciso I deste artigo não incidirá sobre os gêneros que compõem a cesta básica, assim definidos aqueles estabelecidos em estudo da Fundação Getúlio Vargas.

 (...)

 Art. 6º - Os percentuais definidos no inciso I do art. 2º são máximos, podendo a sua utilização ser no todo ou em parte a critério do Poder Executivo, inclusive por produto ou segmento.

 (...)

 Art. 8º - Decreto do Poder Executivo, disporá sobre a matéria de que trata esta Lei autorizativa. (...)" (OBS.: O ano de edição da Lei n.° 2.657 é 1996 e não 1966, como consta no texto original do inciso I, do Artigo 2°, da Lei n.° 4.056/02)

Em conformidade com o disposto no artigo 8° da Lei Estadual n.° 4.056/02, o Decreto Estadual n.° 32.646/03 veio a regulamentar a Lei Estadual supracitada, criar o Fundo, e definir os percentuais dos adicionais na alíquota do ICMS do Estado do Rio de Janeiro, nos seguintes termos:

 "Art. 1º - Fica instituído o FUNDO DE COMBATE À POBREZA E ÀS DESIGUALDADES SOCIAIS na forma da Lei Estadual n.° 4.056, de 30.12.2002, editada em cumprimento ao art. 82 e à principiologia contida nos arts. 79 a 81, todos introduzidos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT pela Emenda Constitucional Federal n.° 31, de 14.12.2000.

 Art. 2º - Compõem o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais:

 I - o produto da arrecadação adicional de um ponto percentual correspondente a um adicional geral da alíquota vigente do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, com exceção das incidências previstas na alínea "b" do inciso VI do art. 14 da Lei n.° 2.657, de 26 de dezembro de 1996 com a redação que lhe emprestou a Lei n.° 2.880, de 1997 e no Inciso VIII do art. 14 da Lei n.° 2.657, de 26 de dezembro de 1996 com a redação que lhe emprestou a Lei n.° 3.082, de 1998, que, além, do acréscimo definido neste inciso, terá mais quatro pontos percentuais transitoriamente até 31 de dezembro de 2006; (...)"

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AS INCONSTITUCIONALIDADES DOS DISPOSITIVOS INSTITUIDORES DO ADICIONAL DO ICMS/RJ

 É importante notar que a legislação que instituiu o adicional do ICMS no Estado do Rio de Janeiro, busca fundamento na Emenda Constitucional Federal n.° 31, de 14.12.2000, que criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, ao acrescentar os artigos 79 a 83 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Vale destacar que, ainda que se admita que Emenda Constitucional Federal n.° 31/00 tenha criado uma exceção restrita ao princípio da não vinculação da receita de impostos a fundo ou despesa específica insculpido no artigo 167, IV, da Constituição Federal, não possui o Estado do Rio de Janeiro autonomia para instituir adicional de ICMS, ferindo as próprias condições estabelecidas nos termos dos artigos 82 e 83 do ADCT, que prescrevem o seguinte:

 "Art. 82. - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

 § 1º. - Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.

 § 2º. - Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

 Art. 83. - Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1º e 2º. (...)"

A primeira inconstitucionalidade observada diz respeito ao limite estabelecido pelo § 1° do artigo 82 do ADCT, visivelmente extrapolado pelo inciso I, do artigo 2° da Lei n.° 4.056/2002 e inciso I, artigo 2° do Decreto n.° 32.646/2003.

Ora, ao invés de observar o texto constitucional, preferiu, o legislador fluminense, elevar as alíquotas atualmente praticadas para o fornecimento de energia elétrica e telecomunicações em 5% (cinco por cento) mediante vinculação ao supracitado Fundo.

Uma segunda inconstitucionalidade diz respeito à inexistência de Lei Federal que defina quais e quantos produtos podem ser entendidos como supérfluos. Note-se que o artigo 83 do ADCT é claro ao definir que Lei Federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1º e 2º.

A terceiro inconstitucionalidade diz respeito ao vício de iniciativa ocorrido no Projeto de Lei n.° 3413-A/2002, responsável pela criação da Lei Estadual n.° 4.056/2002, tendo em vista não ser de autoria do Poder Executivo, na forma que impõe o artigo 167, inciso XI (Art. 167. São vedados: (...) XI – a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, "a", e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.), combinado com artigo 61, § 1°, II, "a" (Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1°. São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II. Disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.)

Além das inconstitucionalidade acima citadas, os malfadados adicionais do ICMS/RJ violam inequivocamente o Princípio da Anterioridade Tributária, insculpido no artigo 150, III, "b" (artigo 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III. Cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.).

Ora, ao analisar-se a legislação em comento, verifica-se, claramente, que somente através do Decreto Estadual n.° 32.464/2003, publicado em 09.01.2003, foram efetivamente criados os adicionais do ICMS e do respectivo Fundo (artigos 1° e 2° do Decreto Estadual n.° 32.464/2003). Há, portanto, violação do Princípio da Anterioridade Tributária.

Frise-se, por último, que o legislador fluminense delegou ao Decreto Estadual a fixação precisa dos adicionais do ICMS criados, além do próprio Fundo Estadual, violando, portanto, o Princípio da Estrita Legalidade Tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal (artigo 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I. exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.), e no artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional (artigo 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) IV. A fixação da alíquota do tributo e da base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65.). Ademais, é importante destacar que há inconstitucionalidade quanto à espécie da Lei Estadual, pois as condições para a instituição e funcionamento de fundo deve ter forma de Lei Complementar, nos termos do artigo 165, § 9°, II, da Constituição Federal (artigo 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: (...) § 9°. Cabe à lei complementar: (...) II. Estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos.)

Em síntese conclusiva, percebe-se que os contribuintes possuem argumentos suficientes para o ajuizamento de medidas judiciais com o desiderato de afastar a incidência do malfadado adicional de ICMS.