A lei penal excepcional ou temporária e a retroatividade

A LEI PENAL EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA E A RETROATIVIDADE

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

I – A RETROATIVIDADE DA LEI PENAL NO DIREITO BRASILEIRO

A Constituição de 25 de março de 1824 consagrou o princípio da irretroatividade da lei penal. Além da vedação genérica da irretroatividade da lei(artigo 179, § 3º), estabeleceu-se que ninguém seria sentenciado senão pela autoridade competente por virtude da lei anterior e na forma por ela prescrita(artigo 179 – 11), aboliram-se os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as penas cruéis(artigo 179 – 19), estabeleceu-se que nenhuma pena passaria da pessoa do delinquente, proibiram-se as confiscações de bens e vedou-se que a infâmia do réu se transmitisse a seus parentes(artigo 179 – 20),ordenando-se a organização, o quanto antes, de um Código Civil e Criminal fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade(artigo 179 – 18). Sendo assim, o Código Criminal do Império, sancionado pelo Decreto de 16 de dezembro de 1830, acolheu o princípio da irretroatividade da lei penal, ao se dizer: ¨Não haverá crime ou delito sem uma lei anterior que o qualifique¨(artigo 1º).

Por sua vez, a Constituição republicana, de 24 de fevereiro de 1891, além da vedação genérica das leis retroativas(artigo 11-3º), reiterou a proibição de que alguém fosse sentenciado senão em virtude de lei anterior(artigo 72-15). O Código Penal da República(Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890), em seu artigo 1º, estabeleceu: ¨Ninguém poderá ser punido por fato que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas.¨ A isso se some que, no artigo 3º, foi dito que ¨A lei penal não tem efeito retroativo; todavia o fato anterior será regido pela lei nova; a) se não for considerado passível de pena; b) se for punido com pena menos rigorosa. Parágrafo único: Em ambos os casos, embora tenha havido condenação, se fará aplicação da nova lei, a requerimento da parte ou do Ministério Público, por simples despacho do juiz ou tribunal que proferiu a última sentença.¨

A Constituição de 16 de julho de 1934 consagrou o princípio de que ¨a lei penal só retroagirá quando beneficiar o réu.¨(artigo 113 – 27).

O Código Penal de 1940, na antiga redação da parte geral, Decreto nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, em seu artigo 2º ditava: ¨Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dele a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo primeiro: A lei posterior, que de outro modo favorece o agente, aplica-se ao fato não definitivamente julgado e, na parte em que comina pena menos rigorosa, ainda ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível.¨

O Decreto nº 10.358, de 31 de agosto de 1942, que declarou o estado de guerra em todo o território nacional, estabeleceu no art. 2º, que deixava de vigorar, entre outros dispositivos, o art. 122, n. 13, da Constituição, que dizia respeito à irretroatividade da lei penal, admitindo-se lei penal com eficácia retroativa, do que se lê do Decreto-Lei nº 4.766, de 1º de outubro de 1942, arts. 67-8.

A Constituição de 18 de setembro de 1946, que revogou a chamada Constituição do Estado Novo[1], retornando à normalidade democrática, proscreveu as leis retroativas de caráter penal, salvo quando beneficiassem o réu(artigo 141, parágrafo vinte).

A mesma orientação foi adotada pela Constituição de 24 de janeiro de 1967, outorgada, à época da ditadura militar(artigo 159, § 16) e pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969(artigo 153, § 16º).

O Código Penal de 1969, que não chegou a entrar em vigência, estabeleceu um critério para reconhecimento da lei penal mais favorável: ¨a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato. ¨

A Lei 7.209, 11 de julho de 1984, e que deu nova redação à Parte Geral do Código Penal, no que disse respeito à anterioridade da lei penal, prescrevia que ¨Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.¨

O tipo propicia uma função garantidora, abraçando-se uma concepção formal do crime, pois crime é tudo aquilo e somente aquilo o que for previsto pela lei como tal. Crime é fato típico, o modelo legal, a hipótese descrita pela norma penal.

No artigo 2º, Lei penal no tempo, determinou a Lei 7.210/84 que ¨Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Repetia-se o teor da lei anterior. No entanto, o parágrafo único sofreu alteração sensível em obediência ao favor rei. A lei posterior, se de algum modo vier a favorecer o réu, retroagirá sempre, transitada em julgado a sentença  condenatória ou não. Era a interpretação que se tinha do dispositivo, inserto no citado parágrafo único: ¨A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.¨

Esse o passo correto, referendado pela Carta-Cidadã de 1988, quando se disse, no artigo 5º, XL: ¨A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.¨

 Assim, como bem disse Paulo José da Costa Jr.[2], a sucessão da leis penais, um grave problema de direito intertemporal, deve ser regulada por dois princípios genéricos, paralelos e de igual valor: o da irretroatividade da lei incriminadora e da retroatividade da lei benéfica.

Observem-se as redações que foram dadas no Anteprojeto do Código penal ao princípio da legalidade e a questão da sucessão de leis penais no tempo:

¨Art. 1º: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Parágrafo único. Não há pena sem culpabilidade.[3]

Art. 2º É vedada a punição por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

§ 1º A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

§ 2º O Juiz poderá combinar leis penais sucessivas, no que nelas exista de mais benigno.¨[4]

Mas vamos adiante, ao que interessa a nossa pesquisa, estudando o artigo 3º do Código Penal, na redação dada pela Lei 7.209, de 11 de julho de 1984: ¨A lei excepcional ou temporária , embora, decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.¨

O Anteprojeto do Código Penal, artigo 3º, ao disciplinar a questão da Lei excepcional ou temporária, assim prescreveu:

¨A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.¨

Pelo visto, nada mudou ou mudaria.

Mas é preciso estudar a sua constitucionalidade.

II – PRINCÍPIOS GERAIS

Por sua importância salutar,traço aqui alguns preceitos fundamentais na matéria, que trago de Wilson de Souza Campos Batalha[5]:

a)      o delito é punido, em regra, de acordo com a lei vigente em que foi praticado;

b)      a lei posterior, que inocenta fato considerado criminoso ao tempo em que foi praticado, aplica-se imediatamente, mesmo que tenha havido condenação, cessando, a partir de sua vigência, a execução e os efeitos penais da sentença condenatória;

c)       a lei posterior que, de qualquer modo, favorece o agente, aplica-se ao fato ainda que não definitivamente julgado;

d)      a lei  posterior que estabelece penalidade mais branda aplica-se mesmo ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível.

Mas se discute o que é lei mais benéfica.

Na matéria, sigo a lição de Basileu Garcia [6] quando disse:

¨Nem sempre é fácil atinar com a lei mais favorável. Por vezes a lei antiga favorece sob determinado aspecto e prejudica sob outro. Pode acontecer, que, no grau mínimo da pena, a lei nova seja preferível e que não o seja no grau máximo. Deve-se verificar, então, qual a lei que, em concreto, é mais branda e preferi-la. Critério que tem sido preconizado é o de evitar-se combinar a lei antiga com a lei nova. Ou se aplica a lei antiga, ou a nova. Misturá-las, para extrair um resultado mais favorável, equivaleria – tem-se ponderado – a criar uma terceira lei, com a qual o juiz se sobreporia à autoridade do legislador. Da simbiose dos textos, adviria com efeito, uma norma que tanto seria diferente da antiga como da atual. Esse critério, como orientação geral, é exato. Mas há casos em que a sua observância estrita leva a consequências clamorosamente injustas, e será necessário recuperá-lo com um ponto de equidade. Havendo dúvida séria quanto a escolha da lei aplicável, será justo aquiescer-se à preferência manifestada pelo próprio acusado. Ele, o maior interessado, poderá opinar, por exemplo, se acha mais pesada a multa ou a prisão. ¨

Ora, só o exame do caso concreto resolverá o caráter mais favorável ou mais severo da lei. Deve ser aplicada ao acusado a lei que lhe for mais favorável, no confronto das leis no tempo, renegando-se a solução que se faça no mero campo de critérios que venham a ser taxados de vacilantes.

Outra dúvida há com relação aos chamados crimes continuados. Aqui a lei nova é sempre a competente, a partir de seu início de vigência, seja mais branda ou mais severa,desde que o delito continuado toca o império da lei nova, é atingido por esta, que tem efeito imediato sobre as situações em curso.

Em sua elucidativa lição, Nelson Hungria[7] assim se reporta:

¨Em relação ao crime continuado(pluralidade de crimes da mesma espécie, sem intercorrente punição, que a lei unifica em razão de sua homogeneidade objetiva), se os atos sucessivos já eram incriminados pela lei antiga, não há duas séries(uma anterior, outra posterior à lei nova), mas uma única(dada a unidade jurídica do crime continuado), que incidirá sob a lei nova, ainda mesmo que esta seja menos favorável que a antiga, pois o agente já estava advertido da maior severidade da sanção, caso persistisse na continuação. Se, entretanto, a incriminação sobreveio com a lei nova, segundo esta responderá o agente, a título de crime continuado, somente se os atos posteriores(subseqüentes a entrada em vigor da lei nova) apresentarem a homogeneidade característica da continuação, ficando inteiramente abstraídos os atos anteriores.¨

Quanto ao crime permanente, que se protrai no tempo, se aplica a norma que estiver em vigor à época da cessação da permanência.

A esse respeito veja-se a redação da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal.

A esse respeito é conhecida a lição de Paul Roubier[8] para quem tratando-se de estado de fato que se renova e que permaneça idêntico, em todos os momentos de sua duração, incidem naturalmente sob as leis novas, que têm efeito imediato sobre as situações em curso. Pouco importa que a lei nova seja a mais severa.

Considera-se o crime praticado no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado(artigo 4º do Anteprojeto).[9]

III – A LEI EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIA E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO

A lei é excepcional quando promulgada para satisfazer e enquanto persistir situação anormal, envolvendo: terremoto, inundação, epidemia, guerra, estado de sítio, etc.

Remediada essa situação excepcional, a norma deixa de vigorar que tem vigência enquanto durar essa situação dita excepcional.

Por sua vez, será temporária a norma cuja vigência é previamente fixada pelo legislador. Findo o período para o qual foi promulgada, deixa de existir, sem necessidade de uma nova lei ab-rogatória.

A lei temporária, como disse Heleno Cláudio Fragoso[10], é aquela que vigora durante certo tempo, por ela própria fixado.

Por sua vez, há a lei penal corretiva ou interpretativa, que é aquela criada para dar significado a lei penal anterior.  Sobre ela disse Nelson Hungria: [11]

¨Nem mesmo as leis destinadas a explicar ponto duvidoso de outras leis, ou a corrigir equívocos de que estas se ressintam, podem retroagir em desfavor do réu. Se o próprio legislador, achou que a lei anterior(interpretada ou emendada) era de difícil entendimento ou continha erro no seu texto, não se pode exigir do réu que a tivesse compreendido segundo o pensamento que deixou de ser expresso com clareza e exatidão.¨

Para Paulo José da Costa Jr.[12] a lei excepcional ou temporária, de eficácia transitória, dispõe de ultratividade, continuando a regulamentar os fatos ocorridos durante a sua vigência.

A discussão ocorre se sobrevier  à lei excepcional ou temporária lei mais benigna?

Como já registrado, o artigo 3º do Código Penal prescreve que ¨a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência.¨

Mas a discussão é se a lei mais benéfica se aplica.

Sabe-se que o Código Penal Italiano assim prescreve: se se tratar de lei excepcional ou temporária, não se aplicam a disposições precedentes, referentes à retroatividade benéfica.

José Frederico Marques[13]  entende que o artigo 3º  do Código Penal não colide com a Constituição, que consagrou o princípio da retroatividade benéfica.  O argumento utilizado foi de que se as leis temporárias não fossem ultrativas, seriam inócuas para muitos dos infratores.

Ora, no caso de ser promulgada uma lei posterior mais favorável não se pode negar a sua aplicabilidade[14]. Tal se daria  independentemente da assertiva que é fundada nas lições de Grispigni[15], para quem  se a nova lei regular de modo mais racional e equitativo a matéria, retroage. Se se tratar de leis impostas pelas alterações das condições político-sociais, nega-se a retroatividade benéfica.

Francisco Campos{C}[16] considerou que a ultratividade da lei penal excepcional ou temporária  ¨visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo,possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos processos penais.¨

Assim se diria que a lei excepcional ou temporária é ultrativa . Superada a sua fase, irá pautar a apreciação dos fatos ocorridos sob a sua vigência. Há uma preocupação de que, se assim não tivesse acontecido, os autores de delitos por ela abrangidos procurariam, por todos os meios, procrastinar o seu julgamento, uma vez que a impunidade seria apenas uma questão de tempo.

Busco a lição de Paul Roubier quando observa que, sendo absoluto o principio da irretroatividade da lei, a lei nova mais rigorosa, quer seja temporária, quer ordinária, não se pode aplicar a infrações cometidas antes de sua entrada em vigor; portanto, se a lei temporária é mais rigorosa, ela não pode aplicar-se às infrações cometidas, embora ainda não julgadas, antes de sua promulgação; se, ao contrário, ela é mais branda, continua a incidir sobre as infrações cometidas e ainda não julgadas antes de sua ab-rogação.

Disse ainda Roubier que se a lei temporária é mais branda, ela será aplicável como lei do dia do julgamento, às infrações anteriormente cometidas, de acordo com os princípios gerais; e isto quer a lei temporária suprima uma incriminação, quer modere a penalidade. Vem a pergunta que Roubier[17]procura responder: Deverá ela ser aplicada aos fatos cometidos durante a sua vigência quando o julgamento dos mesmos ocorrer depois de cessada a sua vigência? Roubier responde em sentido afirmativo.

Para Moniz Sodré{C}[18], examinando a matéria, ainda sob a vigência do Código Penal de 1890, cessada a vigência da lei temporária, não só impossível seria condenar alguém por crime apenas nela previsto como também não deveriam os criminosos condenados continuar cumprindo pena que lhe fora aplicada de acordo com lei que não mais subsista.

Pontes de Miranda{C}[19] entendia que o artigo 3º do Código Penal de 1940 continuou em vigor depois que se estabeleceu a retroação in mitius da lei penal. Disse ele:

¨Se no suporte fáctico da regra jurídica penal do momento a há elemento peculiar a esse momento(e.g., tempo de guerra, para o qual foi feita a lei temporária), a regra jurídica do momento b, que seja mais branda, não retroage, porque o delito mesmo não é idêntico. As leis que foram feitas para delitos durante certo tempo, ou durante certo tempo em certo lugar, não são atingidas em sua incidência pela eficácia da lex mitior posterior; salvo se a lei nova é exatamente para corrigir a penalidade da anterior.¨

É certo que Basileu Garcia{20] argumenta:

¨Pode suceder que, ao período de vigência da lei excepcional ou temporária, não se siga lei alguma sobre a matéria, ou, inversamente, que uma sobrevenha, mais favorável. Nesta última hipótese, será impossível impedir a aplicação da lex mitior. Se, todavia, como é frequente, não houver lei ulterior mais benigna, inexistirá razão para negar-se aplicabilidade à lei excepcional ou temporária, com a qual não colide lei alguma. Não se pode, pela simples falta de preceito novo regulador da relação jurídica, impedir a incidência de uma lei penal que, oportunamente, abrangeu precisamente o caso e que conserva a sua atividade em virtude da regra genérica do Código, consubstanciada no seu art. 3º. Ao agir, então, a lei antiga não estará sendo retroativa – o que o preceito constitucional embaçaria, por não ser ela favorável – mas ultrativa, o que é bem diferente. Consiste a retroatividade na ação de lei nova sobre o passado, regulando os efeitos e consequências de atos nascidos antes de sua publicação. Lei retroativa é, pois, a lei em vigor que rege fato antecedente à sua vigência. Não é o que se dá com a ultratividade, em que se aplica lei já extinta, mas contemporânea ao caso, com possível observância do postulado tempus regit actum. Assim, a hipótese não incorre na censura do questionado art. 141, parág. 29(Constituição de 1946). ¨

Paulo José da Costa Jr.[21] não nega a conveniência de que a retroatividade benéfica viesse a ser excluída das leis excepcionais ou temporária. Mas conclui que, entretanto, lembrando a lição de Basileu Garcia,  ¨resta averiguar se o que convém é permitido[22], e diz que enquanto o preceito constitucional não proclamar a ultratividade da lei  excepcional ou temporária, não há como negar a aplicação da lex mitior.

IV – LEI PENAL EM BRANCO E RETROATIVIDADE BENÉFICA 

                              

Destaco, ab initio, na matéria o tratamento que foi dado a ela pelo Desembargador Edilson Pereira Nobre Júnior[23], quando realçou a importância do tema e o quão ele é controvertido.

Estuda-se aqui a questão da retroatividade benéfica com atinência às normas penais em branco, que são aquelas desprovidas de certos elementos, que são encontrados em outros dispositivos legais, de grau inferior.

Disse, aliás, Augusto Frederico Gaffrée Thompson[24], em Tese de concurso à docência livre de Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, que norma penal em branco, lei aberta, ou lei moldura, é norma penal específica, fragmentária e de complementação heterogênea, quanto ao preceito primário, adotando a definição de Giuseppe Maggiore[25] que dizia que se tratava de norma penal que, prevista emlei formal-material quanto à sanção e a um preceito genérico,necessita de ser complementada, relativamente ao modelo abstrato do crime nela inscrito, por um ato normativo emanado de fonte hierarquicamente constitucional inferior.

Paulo José da Costa Jr.[26] leciona que não são as normas em branco incompletas ou imperfeitas. Faltam-lhes apenas, como ensinou Leone, concreação e atualidade. Não se trata então de de uma sanção cominada à inobservância de um preceito futuro,mas de um preceito genérico, que irá concretizar-se com um elemento futuro, que deverá, entretanto, preceder o fato que constitui crime.

Para Rogério Greco[27] as normas penais em branco apenas conferem a órgão legislador extrapenal a possibilidade de precisar o seu conteúdo, fazendo-o, por inúmeras vezes, com maior rigor e mais detalhes do que os determinados tipos abertos, que dependem da imprecisa e subjetiva impressão do juiz.

Assim as normas penais em branco podem ser compostas de maneira complexa, mas nunca imperfeita, em respeito aos princípios da legalidade e da taxatividade, que são primordiais em matéria penal.

Nelson Hungria,  citado por José Frederico Marques{28], Damásio de Jesus[29] se manifestam pela irretroatividade de qualquer preceito extrapenal que cubra os claros da lei penal em branco, que não são revogadas em virtude da revogação de seus complementos.

Há, por sua vez, entendimento de que para se verifique a possibilidade de retroatividade quando da alteração do complemento da norma penal em branco deve-se primeiro observar-se se  a norma complementar é lei em sentido estrito ou outra espécie normativa. Se for lei em sentido estrito qualquer alteração benéfica tem o condão de retroagir, contudo se complemento for norma outra, deve-se analisar se a alteração tem o fim de atualizar ou de discriminar a conduta. No caso de o complemento diverso de lei em sentido estrito for alterado para simples fato de atualização, não será retroativa a norma, contudo se o complemento for alterado no sentido de descriminar conduta específica, tal fato retroagirá atingido as condutas anteriores à sua mudança.

Damásio de Jesus{C}[30] aduziu que somente tem influência a alteração de complemento se importar em modificação substantiva do tipo penal e não quando modifique circunstância que não comprometa a norma em branco. O entendimento que esposa, na mesma linha de Frederico Marques[31], na lição de Soler, é assim enunciado:

¨A nosso ver, a seguinte lição de Soler resolve a questão: só tem influência a variação da norma complementar na lei de tipicidade carecedora de complemento¨( norma penal em branco) quando importe em real modificação da figura abstrata do direito penal(como disse Mayer) e não quando importe a mera modificação de circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma. Assim, a circunstância de que uma norma retire de determinada moeda a sua natureza, nenhuma influência sobre as decisões condenatórias existentes em consequência da falsificação de moeda, pois não houve variação quanto ao objeto abstrato da proteção penal. A norma penal permanece a mesma.¨

Por sua vez, José Henrique Pierangelli[32] relata que a alteração de um complemento de uma norma penal em branco homogênea sempre teria efeitos retroativos, vez que, a norma complementar, como lei ordinária que é, também foi submetida a rigoroso e demorado processo legislativo.

Mas quando a legislação complementar não se revista de excepcionalidade e nem traga consigo a sua auto-revogação, como é o caso das portarias sanitárias estabelecedoras das moléstias cuja notificação é compulsória, cujo prazo para cumprimento da determinação legal é variável consoante a gravidade da moléstia, que, v.g no caso da cólera,  deve   ser imediata, mas que em relação a outras doenças  pode ser feita até os três meses completados, a legislação complementar, então, pela sua característica, se revogada ou modificada, poderá conduzir também à descriminalização.

No julgamento, em 1952, do RE 21.132, Relator Ministro Nelson Hungria,  ficou decidido:

¨Lei penal em branco e atos administrativos complementares. A alteração destes não afeta a vigência daquela: o fato pretérito continua punível, tal como era ao tempo de sua prática. Não há falar-se, no caso, em retroatividade de lex mitior.¨

No mesmo sentido: HC 32.460(Ministro Rocha Lagoa); RE 71.947(Ministro Luiz Galloti) e HC 58.614(Ministro Djaci Falcão).

A matéria foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 73.168 – SP, Relator Ministro Moreira Alves, DJU de 15 de março de 1996, pág. 7.204, onde se disse que, em princípio o artigo 3º do Código Penal se aplica à norma penal em branco, na hipótese de ato normativo que a integra ser revogado ou substituído por outro mais benéfico ao infrator, não se dando, portanto, a retroatividade. Essa aplicação somente não se faria quando a norma, que complementa o preceito penal em branco, importa real modificação da figura abstrata nele prevista ou se assenta em motivo permanente, insuscetível de modificar-se por circunstâncias temporárias ou excepcionais, como sucede quando do elenco de doenças contagiosas se retira uma por se haver demonstrado que não tem ela tal característica.

No caso  do artigo 334 do Código Penal tem-se uma norma penal em branco que é complementada por portarias administrativas que estabelecem quais são as mercadorias proibidas tendo em vista circunstâncias que variam no tempo em face de circunstâncias políticas ou econômicas temporárias ou excepcionais, sendo de aplicar-se o artigo 3º do Código Penal, seja pelo fato deque a variação da norma complementar não implica real modificação da figura abstrata do direito penal, quando se veda a importação ou exportação de mercadoria proibida, quer pela circunstância de que a norma complementar varia por motivo temporário ou excepcional.

Já se entendeu que o complemento da norma penal em branco não retroage no caso de alteração da chamada ¨tabela de preços¨, nos crimes contra a economia popular. Foi o que disse Damásio de Jesus.[33]

Aliás, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que as novas tabelas que aumentam ou liberam os preços não permitem a retroatividade benéfica(RT 556/425;533/435; RTJ 74/590).

Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que ¨o complemento da norma penal em branco passa a integrar, indubitavelmente, o conteúdo da conduta censurada, formando um todo, de forma que a alteração de uma parte, como resultado de uma nova valoração jurídica do mesmo fato, tem repercussão total e imediata, na se aplicando, ao caso em exame, a solução que a jurisprudência vem dando às hipóteses de tabelamento de preços, já que estas têm realmente caráter excepcional, vez que são editadas como forma de disciplinar o mercado em situações especiais, revelando que se trata mesmo, da hipótese prevista no art. 3º do CP.¨[34]

Assim há  os que aceitam a retroatividade se o complemento integrador não apresentar caráter repressivo, mas ¨feições genuinamente civil, comercial ou administrativa, como disse Antonio José Fabrício Leiria[35] ou admitindo, outrossim, a retroatividade penal benéfica em se tratando de norma penal em branco em sentido lato, isto é, quando o complemento deriva da mesma fonte legislativa. Assim se o legislador retirar do rol de impedimentos do casamento civil determinado fato, semelhante exclusão se reflete sobre a figura típica do artigo 237 do Código Penal para beneficiar o agente. No caso da norma penal em branco em sentido estrito, ou seja, quando o complemento provém de instância legislativa diversa, a retroatividade benéfica poderá ou não verificar-se.

José Henrique PIerangelli[36] considera que a retroatividade não será admitida se a legislação complementar foi editada em situação de anormalidade econômica ou social, pois nesse caso o complemento integrador apresenta afinidade maior com a norma excepcional ou temporária.

O Supremo Tribunal Federal(RTJ 120/1.095) já entendeu que a regra ou ato integrativo da norma penal em branco para ser eficaz há de ser anterior à ação criminosa.

Correto o entendimento de que revogada a portaria que considerava tóxica a substância traficada pelo agente, declara-se extinta a punibilidade de fato pela retroatividade benigna(RJTRS 110/60).

Nessa linha de entendimento tem-se as conclusões de Augusto Frederico Gaffré Thompson [37], para quem sempre que a alteração ou supressão da norma completiva for favorável ao réu, será de aplicar-se a retroatividade:

a)      quer se considere que não há supressão do crime, mas apenas lei mais benigna;

b)      quer haja ou não sentença com trânsito em julgado;

c)       quer seja a completiva ou norma-mãe temporária, ou excepcional ou não.

Mas vamos seguir a orientação sábia de Basileu Garcia[38], para quem a retroatividade benéfica é sempre imperiosa, visto que a disposição extrapenal de que se entretece a norma penal em branco, impregna-se do  cunho penal, como parte que passa a constituir da figura delituosa  e que, aliás, como diz Paulo José da Costa Jr.[39], é a mais consentânea com o preceito constitucional, razão pela qual a retroatividade benéfica se impõe.

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[1] Ali, no artigo 122-13, se preceituou que as penas estabelecidas ou agravadas na lei nova não se aplicam aos fatos anteriores.

[2] COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao código penal, parte geral, volume I, 2ª edição, 1987, pág. 7.

[3] O Anteprojeto levou em conta as questões: a imputabilidade penal, da exigibilidade de conduta diversa, da coação irresistível (o mal deve ser certo, grave, inevitável, irresistível, inesperado, atual, iminente, indeclinável ou absoluto e vital para o ameaçado), da obediência hierárquica a ordem legal, a excluir a culpabilidade, juntamente com as hipóteses de erro de proibição.

[4] Aqui o Anteprojeto teve a ambição de resolver a questão do conflito da lei penal, seguindo o exemplo do Código de 1969. 

[5] CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza. Direito intertemporal, Rio de Janeiro, Forense, 1980, pág. 488.

[6] GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, São Paulo, Saraiva, volume I, tomo I, 1956, pág. 148.

[7] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume I, tomo I, pág. 128.

[8] ROUBIER, Paul. Les conflicts de lois dans les temps. tomo II, pág.551 e seguintes.

[9] Quanto ao momento da realização do fato delituoso, descrito em lei de forma estrita, deve-se observar a existência de três teorias: teoria da atividade( o momento da consecução típica do fato criminoso é o tempo da ação ou da  omissão, mesmo que outro seja o do resultado);  teoria do resultado(o momento do crime é o instante de seu resultado) e teoria mista ou da ubiqüidade. O artigo 4º do CP segue a teoria da atividade.

[10] FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de direito penal: a nova parte geral, Rio de Janeiro, 1984, pág. 107.

[11] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume I, titulo I, pág. 130.

[12] COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao código penal, São Paulo, Saraiva, 2ª edição, 1987, pág. 8.

[13] FREDERICO MARQUES, José. Tratado de direito penal, São Paulo, 1964, volume I, pág. 219.

[14] GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, São Paulo, 1980, volume I, título I, pág. 162 e seguintes.

[15] GRISPIGNI, Filippo. Diritto penale italiano, Milano, 1952, volume I, pág. 355.

[16] CAMPOS, Francisco. Exposição de motivos ao código penal.

[17] ROUBIER, Paul. Droit Transitoire, pág. 486 e 487.

[18] ARAGÃO, Antônio Moniz Sodré de. Curso de direito criminal, volume I, 1934, pág.165.

[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969, tomo V, pág. 247.

[20] GARCIA, Basileu. Obra citada, pág. 150.

[21] COSTA JR., Paulo José da. Obra citada, pág.9.

[22] GARCIA, Basileu. Obra citada, pág.9.

[23] NOBRE JR., Edilson Pereira. Cinco temas controvertidos de direito penal, in Revista de informação legislativa, v.28, nº 109, pág. 171 a 182, jan./mar. de 1991.

[24] GAFFRÉE THOMPSON, Augusto Frederico. Lei penal em branco e  retroatividade benéfica, Separada do volume 19 da Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado da Guanabara, Rio de janeiro, 1968, pag. 224.

[25] MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal, volume I, pág. 147/148, Bogotá, 1954.

[26] COSTA JR., Paulo José da . obra citada, pág. 9.

[27] GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, páginas 26 e 27.

[28] MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, São Paulo, 1964, volume I, pág. 226.

[29] Jesus, Damásio E de. Direito penal, parte geral, São Paulo, 1983, volume I, pág. 87.

[30] JESUS, Damásio. E. de. Direito penal, São Paulo, São Paulo, Saraiva, 2002.

[31] MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, volume I, 2ª edição, pág. 228.

[32] PIERANGELI, José Henrique. Escritos jurídico-penais, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1999.

[33] JESUS. Damásio E. de. Código penal anotado, 2007, São Paulo, Saraiva.

[34] STF, LEX 164/331, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma.

[35] LEIRIA. Antonio José Fabrício. Teoria e aplicação da lei penal, pág. 92.

[36] PIERANGELLI. José Henrique. A norma penal em branco e a sua validade temporal, RJTJSP, 85:28.

[37] THOMPSON. Augusto Frederico Gaffré. Obra citada, pág. 269.

[38] GARCIA, Basileu. Obra citada, pag.. 167 e seguintes.

[39] COSTA JR., Paulo José da. Obra citada, pág. 10.