A exceção da coisa julgada no processo penal

I – O CONCEITO DE EXCEÇÃO. HISTÓRICO NO DIREITO ROMANO

Na marcha da instância do processo per formulas, no direito romano,  pode-se ter a exceptio como um meio de defesa que o pretor concedia ao réu, após o exame dos fatos(cognita causa) para afastar os efeitos iníquos de uma norma de direito civil e que consistia na alegação de uma circunstância acessória da pretensão do autor, mas diferente dela com o intuito de afastá-la ou paralisá-la.

O conceito de exceptio estava atrelado ao da actio.

A actio era o termo empregado para designar o que se podia exigir de outrem.

É sabido que, em 1857, Theodor Muther publicou tese contrária daquela exposta por Windscheid,  que era  uma obra intitulada sobre a teoria da actio romana, do moderno direito de queixa, da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações.

Para ele, havia uma perfeita coincidência entre a actio romana(termo empregado para dizer o que se pode exigir de outrem, ou seja, a pretensão) e a Klage germânica.

Agere  significava apresentar-se diante de um pretor e falar em cooperação com o adversário.

Actio foi, no direito romano, fórmula de ação, que devia observar-se e cumprir-se. A actio era uma pretensão do titular frente ao pretor, a fim de que este lhe confira uma fórmula para o caso de seu direito ser lesado.

O obrigado à concessão da fórmula era o pretor na qualidade de titular do poder judicial do Estado.

Hoje, reconhece-se, à luz da teoria abstrata da ação, que a ação é movida contra o Estado. Tal se dá nas persecuções criminais de cunho condenatório.

O juiz só poderia condenar o réu se a circunstância suscitada não fosse verdadeira.

A doutrina classificava, ali,  as exceções como peremptórias e dilatórias. Peremptórias eram as exceções que podiam ser suscitadas sempre, fosse qual fosse o momento que o autor escolhesse para intentar sua ação. Assim era a exceção de dolo, de coação, de coisa julgada. Por sua vez, as exceções dilatórias só poderiam ser suscitadas durante um certo período de tempo, pois visavam apenas a dar um prazo ao réu, não paralisando, em definitivo, o direito do autor.

A exceção é, pois, sinônimo de defesa. Por sinal, defesa indireta.

O réu, uma vez citado, tem o ônus de se defender e, pelo princípio da eventualidade, apresentar seus fundamentos.

Por ocasião da defesa poderá além de contestar a pretensão apresentada pelo autor(defesa de mérito), levantar questões(pontos duvidosos) acerca do processo ou da ação(questões preliminares ou prévias e intermediárias), obrigando o juiz a desenvolver uma atividade jurisdicional no terreno estritamente do processo com o propósito de solucioná-las.

Quando a defesa do réu é dirigida contra o processo, versando sobre questão de processo, acerca da existência ou da validade de uma relação processual(pressupostos processuais), temos a chamada exceção processual.

Já sabemos que as exceções processuais podem ser dilatórias ou peremptórias.

As exceções dilatórias distendem, procrastinam o curso do processo, sem pôr fim a relação processual. Chamam-se, de outro modo, peremptórias, quando têm o condão de trancar o processo, pondo termo a relação processual, que se extingue, de forma prematura.

São exemplos de exceções processuais, no processo moderno: a suspeição, o impedimento, a incompetência(dilatórias); a litispendência e a coisa julgada(peremptórias).

Há quem diga, como BOLAFFI[1], que quando as exceções são conhecidas de oficio pelo juiz, são chamadas de  objeções processuais.

Interessa-nos, no momento, a exceção de coisa julgada, como prevista no artigo 110 do Código de Processo Penal, onde se traz a matéria como preliminar.

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II – A COISA JULGADA COMO QUESTÃO PRELIMINAR. AS PREJUDICIAIS HETEROGÊNEAS.

A coisa julgada é trazida pela defesa como questão preliminar.

 A questão preliminar ou prévia é sempre decidida no juízo penal enquanto as prejudiciais podem ser solucionadas, no juízo penal ou no juízo civil.

As questões preliminares, anote-se, são sempre de matéria processual como é o caso da coisa julgada. Mas, advirta-se:  há questão de natureza processual, como por exemplo a condição de cidadão, em ação popular(condição específica da ação), que, mesmo parecendo ser matéria essencialmente processual, tem o caráter de prejudicial, pois pode ser decidida  em processo próprio como questão autônoma.

Sendo alegada a exceção de coisa julgada, somente os órgãos jurisdicionais penais é que podem decidi-lo.

Sendo assim não se reconhece a possibilidade da questão envolvendo a coisa julgada ser levantada, em um processo-crime, a atribui-se a decisão a órgão jurisdicional não-penal.

Há na prejudicialidade uma situação em que a decisão da prejudicial é logicamente anterior a da prejudicada. A questão prejudicial goza de autonomia e pode existir sempre que haja a questão principal.

Ao contrário das questões prejudiciais, as questões preliminares não gozam de autonomia, isto é, não existirão no processo sem que haja uma questão principal.

Quando a questão prejudicial pertencer a um mesmo ramo de direito da prejudicada ou principal, fala-se em prejudicialidade homogênea. Se a questão prejudicial for de natureza extrapenal, disser respeito a um ramo do direito diverso do direito penal, haverá prejudicialidade heterogênea ou perfeita.

No nosso sistema jurídico não há separação jurisdicional absoluta entre o juízo criminal e o civil. Assim as questões prejudiciais podem, apesar de versarem sobre matéria civil, ser decididas, em sede incidenter tantum, pelo próprio juiz penal. É o sistema misto ou eclético.

O artigo 92 do Código de Processo Penal determina que ¨se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o Juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso, até que no juízo civil seja a controvérsia dirimida por sentença transitada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição de testemunhas e de outras provas de natureza urgente.¨

De outro lado, o artigo 93 do Código de Processo Penal diz que ¨se o reconhecimento da existência da infração penal depender da decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo civil, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o Juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre questão de direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.¨

Tem-se, no artigo 92 do Código de Processo Penal, uma prejudicial obrigatória, envolvendo estado civil de pessoas, onde  o juiz criminal remeterá, diante de controvérsia séria e fundada, a questão prejudicial a julgamento do juiz civil. A decisão de remessa envolverá um juízo de delibação do juiz criminal sobre a rigorosa comprovação da existência de questão de estado.

  Por sua vez, o artigo 93 do Código de Processo Penal é exemplo de prejudicial heterogênea facultativa.

Evita-se, inclusive, a formação de coisas julgadas díspares(uma no civil e outra no criminal), em afronta a segurança jurídica.

A par de que a prejudicialidade é forma de conexão, avulta o caráter que é dado pelo artigo 92 do Código de Processo Penal em nome da segurança jurídica.

CANOTILHO[2] diz que o princípio geral da segurança jurídica não é apenas um elemento essencial do princípio do estado de direito. Exige-se estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica dado que as decisões dos poderes públicos,  uma vez adotadas, na forma e no procedimento legalmente exigidos, não devem ser arbitrariamente modificadas. Assim a segurança jurídica no âmbito dos atos jurisdicionais aponta para a coisa julgada. Lembra-se que a garantia da coisa julgada assenta-se na estabilidade definitiva das decisões judiciais, quer porque está excluída a possibilidade de recurso ou a apreciação de questões já decididas e incidentes sobre a relação processual – coisa julgada formal -, quer porque a questão de mérito é resolvida em termos definitivos, coisa julgada material.

Vem o princípio da intangibilidade do caso julgado, que é considerado um subprincípio inerente ao princípio do estado de direito na sua dimensão de principio garantidor da certeza jurídica.

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III – A EXCEÇÃO DE COISA JULGADA. O ARTIGO 110 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

A exceção de coisa julgada é a forma de defesa indireta contra o processo, visando a sua extinção, tendo em vista que idêntica causa já foi julgada, em outro foro.

Há coisa julgada material quando o mérito da causa foi decidido, reconhecendo-se ou afastando-se a pretensão punitiva do Estado não havendo mais a possibilidade de qualquer recurso, daí porque a decisão é imutável.

Haverá coisa julgada formal que é somente a imutabilidade da decisão final de um processo embora se possa ajuizar outra ação diante da previsão legal.

Preclusão[3], ao contrário, consiste num fato impeditivo destinado a garantir o avanço gradual do processo, evitando o recuo a fases anteriores. Pode ser:

a)      Temporal: resulta do não exercício da faculdade processual no prazo estipulado por lei;

b)      Lógica: resulta da incompatibilidade de um ato com outro que se pode praticar;

c)      Consumativa: resulta das circunstâncias de que a faculdade já foi validamente executada.

Há coisa julgada diante das mesmas partes, pela mesma causa de pedir(razão do pedido e fundamento da pretensão), mesmo pedido[4].

Sabe-se que óbvias necessidades de ordem prática impõem que se assegure a estabilidade à tutela jurisdicional.

A lei atende a tal exigência tornando imutável e indiscutível, a partir de certo momento, o conteúdo da norma concreta formulada na sentença.

Desde o trânsito em julgado, fica a sentença definitiva vestida da autoridade da coisa julgada em sentido material de forma a que a situação trazida pelo Judiciário, se pela condenação ou absolvição do réu, fique imune a contestações juridicamente relevantes não apenas no âmbito do mesmo processo em que se proferiu a decisão, mas ainda fora dele, vinculando as partes e quaisquer juízes de eventuais processos subsequentes.

Haverá o que chamamos de efeito preclusivo que se arrasta aos processos posteriores, uma eficácia que chamamos de pan-processual. A decisão ao produzir efeitos dentro dos limites da lide será chamada de coisa julgada formal. Fará coisa julgada material quando o efeito preclusivo projetar-se  ad extra.

Eventual absolvição do réu em processo onde se detecte que o juízo é absolutamente incompetente deve ser perenizada sem oportunidade de ajuizamento de ação de revisão criminal. Ao contrário, se houver condenação, abrem-se as portas para a revisão criminal para desconstituir a coisa julgada formada e obter-se um novo julgamento.

No Brasil, ao contrário da Alemanha(Lei de 1960), da Noruega, da Suíça, por exemplo, não há falar em revisão pro societate. As sentenças absolutórias, justas ou injustas, uma vez preclusas as vias de impugnação, permanecem imutáveis, inalteráveis, em respeito ao direito fundamental que é a liberdade.

A exceção da coisa julgada, que vai ser processada em autos  apartados(artigo 111 do Código de Processo Penal), não suspende o andamento da ação penal. De outro modo, podem as partes interpô-la a qualquer tempo.

A sentença de pronúncia não faz coisa julgada material, pois se trata de decisão de natureza eminentemente processual. A sentença de pronúncia tem natureza interlocutória mista podendo ser revista diante de novas provas.

Em sede de coisa julgada, em tendo havido crime continuado, é conhecida posição no sentido de que a ficção da unidade delituosa não se dá, apenas, para se tornar menos rigorosa a sanctio juris. È  o crime continuado um só delito para todos os efeitos. Assim, condenado ou absolvido o réu por crime continuado, se outros fatos forem descobertos novos processos poderão ser instaurados, porque o objetivo da sentença é a unidade jurídica. Cumpre ao juiz da execução penal fazer a necessária unificação da pena, caso haja posteriores condenações por crimes objeto da continuidade delitiva. Para tanto, informa NUCCI[5] que se houver um processo criminal pela prática de três crimes de furto, por exemplo, olvidando-se um quarto, ainda não descoberto, mas na mesma continuidade delitiva dos primeiros, após a condenação, pode ser iniciado um novo processo pela prática do quarto furto, aplicando-se a pena isoladamente. O fato é diverso daqueles que foram antes julgados, mas, por ficção jurídica, voltada à aplicação da pena, deverá ser incluído dentre os demais. Na execução penal, far-se-á a unificação das penas embora a coisa julgada do primeiro processo(onde se julgaram os três furtos aqui falados) não possa afastar a instauração de ação penal contra o réu pelo quarto furto. Contrariamente a esse entendimento no sentido de que a ficção da  unidade delituosa não se dá, apenas, para tornar menor rigorosa  a sanctio juris, é a posição de DELITALA[6] para quem condenado ou absolvido o réu por crime continuado, se outros fatos houverem sido descobertos, novos processos não poderiam ser instaurados. Fico, no entanto, com a solução de que, tratando-se de crime continuado, se houve este antes da sentença e só se apreciou um ato apenas e, após a sentença, se descobriram novos atos, nada impede a instauração de outro ou outros processos contra o mesmo réu, procedendo, após, a necessária  unificação da pena, na execução penal. Para DELITALA, o crime continuado constitui um titulo de delito por si, enquanto os delitos ficticiamente compostos em unidade, não podem mais recuperar, em caso algum, vida autônoma.

De toda sorte, em havendo crime permanente, tendo-se, por exemplo, a hipótese em  que o agente praticou um crime de extorsão mediante sequestro e após o transito em julgado da decisão que o condenou ou o absolveu, vier o agente praticar contra a mesma pessoa a mesma infração, em momento posterior,  nada obsta que se instaure contra ele um novo processo, uma vez que o fato é outro. De outro modo, cuidando-se o crime permanente de fato único, julgado este, não se poderá instaurar processo criminal por qualquer questão a ele relativa. Assim, tratando-se de crime permanente a solução deve ser instaurar processo e advindo sentença absolutória ou condenatória, se, após, o trânsito em julgado, o mesmo réu vier a cometer a mesma infração, outra ação penal poderá ser instaurada.

Quanto aos delitos conexos não se opera o principio do ne bis in idem.

Nos casos de crimes habituais, como o da casa de prostituição, do curandeirismo,   até que seja oferecida denúncia, caso o agente perpetue na prática de um delito há apenas um fato a ser apurado, pois tal delito é composto de várias ações, que, isoladamente, não possuem relevância penal. Quando a acusação vier a propor a ação penal, pode o agente continuar a exercitar a mesma conduta, dando início a uma nova fase de formação do delito habitual. Por esse novo fato nascente pode ser processado no futuro. É o que se chama de crime habitual continuado. Sendo assim, nos delitos habituais se contém a reiteração da mesma conduta, pelo que todas as ações reiteradas, que o constituírem formam um só delito. A decisão passada em julgado sobre um crime habitual impede que se proponha uma nova ação penal para o processo e julgamento de ações anteriores do acusado que se integrarem na reiteração delituosa. Depois, entretanto, da sentença, é necessário que sejam  praticadas ações cujo número seja suficiente para formar novo delito, para que se possa formular uma nova acusação.

Havendo condenação de um dos autores, nada obsta que o outro, posteriormente, venha a ser processado. Porém, por exemplo, se A é processado por furto e absolvido sob o pálio do estado de necessidade, depois não se poderá processar B que colabora naquele crime cometido por A. Por igual raciocínio, se no primeiro processo ficar provada a inexistência do fato.    

Em havendo concurso formal, se um só dos resultados foi objeto de sentença condenatória, poder-se-ia admitir a instauração de diverso processo quanto a outro.  

Se houver absolvição, é TOURINHO FILHO[7] quem soluciona, dizendo:

¨No concurso ideal, ou formal, seja ele homogêneo, seja heterogêneo, há uma única ação com resultados diversos. Então, se os bens jurídicos lesionados são distintos, dúvida não há de que estamos em face de dois fatos, embora única a ação. Se, na sentença, foi apreciada apenas um desses fatos, e o réu logrou absolvição, o trânsito em julgado dessa sentença impedirá a instauração de outro processo contra o mesmo réu, pelo outro resultado, vale dizer pelo outro fato? Pensamos ser preciso fazer uma distinção, isto é, torna-se necessário indagar qual foi o fundamento do decreto absolutório. Se, por exemplo, a absolvição foi embasada na ausência de dolo ou culpa, evidente que um segundo processo pelo outro resultado será ridículo.¨

O juiz, de oficio, pode reconhecê-la ou a parte  ré pode opor tal exceção de coisa julgada, artigo 108 do Código de Processo Penal, processando-se o incidente em autos apartados.  

Reconhecida a coisa julgada, estará extinta a ação penal e o recurso cabível é o recurso em sentido estrito, como se lê: Art. 581: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

No futuro, com o Código de Processo Penal que vier a ser  aplicado, dentro do que é objeto hoje de estudo no anteprojeto de reforma, a tendência é termos o recurso de apelação, seja para decisões que julguem o mérito ou não, desde que extingam o feito. É a melhor técnica. É o que se lê do artigo 471, onde se diz que cabe apelação, da decisão que extingue o processo, com ou sem resolução de mérito, no prazo de 15(quinze) dias.

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IV   – AS DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO NO JUÍZO CRIMINAL E SUA REPERCUSSÃO NO MESMO JUÍZO OU NO CÍVEL.

AGUIAR DIAS[8], comentando o artigo 1525 do Código Civil, que corresponde ao disposto no artigo 935 do atual diploma civil, diz que o injusto criminal nem sempre coincide em seus elementos com o injusto civil. Assim quando reconhecidos, na instância penal, o fato e a autoria, ainda assim for o acusado declarado não delinquente, por faltar a seu ato algumas das circunstâncias que o qualificam criminalmente( por não estar completo o tipo penal), o julgado não condiciona o civil, para o fim de excluir a indenização, porque não são idênticos num e noutro os princípios que são determinantes da responsabilidade.

Intercomunicam-se as jurisdições  civil e criminal. A segunda repercute na primeira quando reconhece o fato e sua autoria. Nesse caso, a sentença criminal transitada em julgado,  se constitui em título executório no civil(artigo 63 do Código de Processo Penal). Se negar o fato ou a autoria, também de modo categórico, impede, no juízo civil, questionar-se o fato. Se a sentença absolutória apoiar-se em ausência ou insuficiência de provas, remanesce o ilícito civil, como se lê de decisão do Superior Tribunal de Justiça, no RSTJ 7/400.

CAPEZ[9] alerta, ao comentar o artigo 386 do Código de Processo Penal, em suas 6(seis) hipóteses de absolvição, que os incisos II, IV e VI dizem respeito a hipóteses de falta de provas e que ensejam o ajuizamento de ação de reparação de dano, na esfera civil. Não é, portanto, a sentença condenatória transitada em julgado, a única que se reflete no civil, obedecido o que reza o artigo 63 do Código de Processo Penal, no sentido de que transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo civil, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, uma vez que a sentença condenatória criminal constitui título executório no civil.

O artigo 386 do Código de Processo Penal determina que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte  dispositiva da sentença, desde que reconheça:

a)      Estar provada  a inexistência do fato: dessa forma está desfeito o juízo de tipicidade, uma vez que o fato que serviu de subsunção ao modelo legal de conduta proibida não existiu, sendo que, aqui, se impossibilita o ajuizamento da ação civil ex delicto, necessária para a busca da reparação do dano;

b)     Inexistência de prova da ocorrência do fato; aqui inexistem provas suficientes e seguras de que o fato tenha, efetivamente, ocorrido, in dubio pro reo, permitindo-se o ajuizamento de ação civil de indenização uma vez que a absolvição não fará coisa julgada no civil;

c)      Inexistência de infração penal: o fato ocorreu, mas não é típico. Será o caso, inclusive, de aplicação do princípio da insignificância, lembrando que a conclusão de que não há fato criminoso para a absolvição não impede a propositura de ação civil ;

d)     Existência de prova de não concorrência do réu: aqui não está provada a coautoria ou participação;

e)      Inexistência de prova da concorrência do réu: há o fato, mas não se conseguiu demonstrar que o réu tomou parte ativa;

f)      Excludentes de tipicidade ou de culpabilidade: aqui estão o erro do tipo, o erro de proibição, a coação moral irresistível, a obediência hierárquica, a legitima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal, a inimputabilidade e a embriaguez acidental[10];

g)      Prova insuficiente para a condenação: o princípio da prevalência do interesse do réu determina que se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sentença, tem-se a absolvição. Tal decisão não tem trânsito em julgado no juízo civil, razão pela qual pode ser ajuizada ação indenizatória, naquela esfera.

Destaco que não constitui ato ilícito penal ou civil a prática da legitima defesa, dentro dos pressupostos legais. Não constitui ato ilícito penal ou civil o fato   do policial prender alguém, usando a violência que for necessária, quando há uma prisão regularmente decretada (estrito cumprimento do dever legal). No caso de estado de necessidade, permite-se dizer que, tratando-se de estado de necessidade defensivo, como voltar-se contra um animal ou coisa que gera o perigo atual, necessário de ser afastado, não cabe indenização alguma, desde que para a remoção do perigo não se atinja um inocente. No caso do estado de necessidade agressivo, ou ofensivo, quando alguém se volta contra pessoa, animal ou coisa de onde não provém o perigo atual, mas cuja lesão torna-se indispensável para salvar o agente do fato necessário, pode-se falar em indenização.

Consequência da absolvição é a liberdade do réu, a cessação das medidas cautelares, assecurativas,  como o sequestro, a hipoteca legal, dentre outras medidas, que têm evidente cunho mandamental.

Se for reconhecida a inimputabilidade do réu, deverá o juiz, via sentença absolutória imprópria, aplicar medidas de segurança previstas na parte geral do Código Penal.

Que dizer com relação as hipóteses de arquivamento do inquérito? Se houver novas provas, pode ele ser reaberto. Observe-se o que diz o artigo 18 do Código de Processo Penal.

Já se consignou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Sumula 524, que arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.

Novas provas capazes de autorizar o início da ação penal, do que se lê da Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal, serão somente aquelas que produzem alteração no panorama probatório dentro do que fora concebido o pedido de arquivamento. A nova prova há de ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova(RTJ 91/831).

O desarquivamento sem novos elementos deve ser negado quando o inquérito houver sido arquivado por falta de lastro probatório.

Considera-se   que a natureza jurídica do ato processual que determina o arquivamento é uma decisão, não um despacho. TOURINHO FILHO[11] fala em despacho. Data vênia, tal pronunciamento tem conteúdo marcantemente decisório, determinando que se  arquive os autos de uma investigação, a pedido do Parquet, pelas razões fundamentadas que este apresentar. Não seria mero ato de impulso procedimental, de expediente.  O juiz, quando reconhece que há atipicidade, que há prejudicial de prescrição, que há coisa julgada, litispendência e manda  arquivar o inquérito, decide.  Assim como quando reconhece que, do que se investigou no inquérito, houve incidência de legítima defesa. Se entender que não houve tais hipóteses  , apesar do pedido do Parquet, titular da ação penal, no sentido contrário, determinará o envio dos autos ao Procurador-Geral, em ato decisório, para que este decida se mantém o arquivamento ou determine que outro membro da Instituição, por delegação, apresente a denúncia, respeitado o principio da autonomia funcional.

Os despachos  não têm conteúdo marcantemente decisório e, portanto, não são capazes de gerar prejuízo jurídico. Como tal, são irrecorríveis.

Questiona-se se a decisão que determina o arquivamento do inquérito tem a natureza de coisa julgada material, ou seja, se  tem eficácia pan-processual com relação aos demais feitos:

Vislumbro dois casos:

a)      arquivamento com fundamento na atipicidade de conduta: é possível gerar coisa julgada material. Veja-se o decidido no HC 83.346 – SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Informativo 388;

b)      arquivamento com base em excludente de ilicitude ou de culpabilidade: é ainda possível gerar a decisão coisa julgada material e a observação que se faz, para o caso de exclusão de culpabilidade, é o reconhecimento do arquivamento    por doença mental do investigado[12], tendo em vista a possibilidade de aplicação de medida de segurança.

Outro problema poderá surgir: digamos que o Tribunal, apreciando um recurso, anula todo o processo a partir da denúncia, transitando, formalmente, a decisão em julgado. Pergunta-se: pode, nessa hipótese, o promotor requerer arquivamento ao invés de apresentar nova denúncia. Sim, se ele entender, deve ser apresentada nova denúncia, obedecida sua independência funcional(um dos pilares da Instituição Ministerial), e,  se entender, apreciando novamente a espécie, de requerer o arquivamento, nada o impedirá de assim agir.

O arquivamento, salvo os casos já detalhados, não impõe perpétuo silêncio sobre a investigação. Ao contrário, enquanto não estiver extinta a punibilidade, poderá ser oferecida a denúncia.

O que não se pode conceber é que, após arquivamento do inquérito, e sem elemento novo, venha se dar andamento a uma ação penal baseada nele. Tal se afigura teratológico.

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Notas

[1] BOLAFFI, RENZO. L¨eccezioni del diritto sostanziale, 1936, pág. 37,   apud  TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, São Paulo, Saraiva, volume II, pág. 455. 

[2] CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito constitucional e teoria da Constituição, 4ª edição, Almedina, pág. 263.

[3] A preclusão não é sanção processual nem penalidade. A preclusão restringe o exercício da parte para a prática do ato.

[4] O pedido imediato é a tutela jurisdicional pretendida e o pedido mediato é o bem da vida sobre o qual recai a providência.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª edição, pág. 310.

[6] DELITALA, Giacomo. Reato Continuato e cosa giudicata, in Scuola Positiva, 1928, 1ª parte, pág. 119, apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 2º volume, São Paulo, Saraiva, 12ª edição, pág. 517.

[7] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume II, São Paulo, Saraiva, 12ª edição, pág. 515.

[8] AGUIAR DIAS, José de. Apud MENDES PIMENTEL. Da responsabilidade civil, 8ª edição, 2ª volume, Rio de Janeiro, Forense, 1987, pág. 954. 

[9] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 13ª edição, São Paulo, Saraiva, 2006.

[10] A teor do artigo 65 do Código de Processo Penal, faz coisa julgada no civil a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. No entanto, tem-se entendido que subsistirá a responsabilidade em indenizar a vítima, quando esta não tenha sido considerada culpada pela situação de perigo. A esse respeito, o julgamento do Recurso Especial 1.030.565/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgamento de 5 de novembro de 2008, quando se examinou o reconhecimento de dever de indenizar mesmo em face do estado de necessidade em caso em que houve reconhecimento de culpa concorrente de motorista do ônibus na morte de vítima. Houve um atropelamento à beira da estrada por ônibus que havia sido abalroado por caminhão, em ultrapassagem temerária deste, ocorrido em 1990. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça não atendeu ao recurso da empresa do ônibus e manteve a decisão da segunda instância que entendeu existir responsabilidade civil mesmo quando o ato foi praticado em comprovado estado de necessidade. A jovem foi atropelada e acabou morrendo em um acidente de trânsito que envolveu um ônibus e um caminhão em 1990. Ela estava parada à beira da estrada quando o motorista do caminhão que deu origem ao acidente tentou fazer uma ultrapassagem. A manobra não deu certo e o caminhão atingiu a lateral do ônibus que vinha no sentido contrário. A colisão fez o motorista do ônibus perder o controle do coletivo e atingir a jovem no acostamento, antes de conseguir parar.

[11] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume I, São Paulo, Ed. Saraiva, 6ª edição, pág. 353.

[12] Sabe-se que, com a reforma penal  de 1984, Lei 7.209/1984, abandonamos o sistema do duplo binário.