Estudo completo do homicídio funcional: lei 13.104/2015

Estudo completo do homicídio funcional: lei 13.104/2015 (As novas alterações no Direito Penal).

EMENTA:1. A qualificadora do homicídio funcional (Artigo 121, § 2º, inciso VII). 1.2. A hediondez do homicídio funcional. 1.2.1. As consequências da hediondez do homicídio funcional. 1.3. Os agentes passivos do homicídio funcional. 1.4. A qualificadora do homicídio funcional e a violação do princípio da igualdade. 1.5. O Homicídio funcional em uma estatística alarmante. 1.6. Homicídio funcional: qualificadora subjetiva versus objetiva. 1.7. Competência para julgar o homicídio funcional. 2. A lesão corporal funcional. 2.1 A lesão corporal funcional hedionda. 3. Vigência e a irretroatividade da qualificadora do homicídio funcional e da lesão corporal funcional

1. A qualificadora do homicídio funcional (Artigo 121, § 2º, inciso VII).

A Lei nº 13.142/2015 alterou o Código Penal com escopo de criar uma nova qualificadora ao crime de homicídio.

Considera-se homicídio funcional quando o agente passivo for autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.

Seguindo a mesma sistemática do feminicídio o homicídio funcional também é uma qualificadora cuja pena será reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

1.2. A hediondez do homicídio funcional

Houve também alteração na Lei no 8.072/ 1990 tornando o homicídio funcional crime hediondo, in verbis:

Art. 1º.São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:  I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII).

1.2.1. As consequências da hediondez do homicídio funcional

a) Da progressão de regime

O crime de homicídio funcional é hediondo, assim, a progressão de regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

b) Do regime inicial de cumprimento de pena

O crime de homicídio funcional é punível com pena de reclusão, portanto, o regime inicial de cumprimento de pena será inicialmente fechado, semiaberto ou aberto, dependendo da pena efetivamente aplicada.

c) Livramento condicional  

No homicídio funcional só será possível a concessão de livramento condicional cumprido mais de dois terços da pena, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

d) Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial

No crime de homicídio funcional é impossível a concessão da fiança extrajudicial ou judicial.

e) Possibilidade de decretação da prisão preventiva

O crime de homicídio funcional é punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva.

f) Possibilidade de decretação da prisão temporária

Se houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado no crime de homicídio funcional, é possível a prisão temporária, devendo ainda ser atendidos um dos requisitos infracitados:

a) quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial; ou

b) quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.

1. Os agentes passivos do homicídio funcional

São agentes passivos do homicídio funcional:

1. Autoridades no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.

A terminologia “autoridade” descrita na primeira parte do artigo 121, § 2º, inciso VII, do Código Penal, será objeto de muita controvérsia, contudo, entendo que devemos utilizar a interpretação analógica.

Na interpretação analógica ou “intra legem” o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, ou seja, já existe uma norma para ser aplicada ao caso concreto, no entanto, são utilizadas pelo legislador expressões genéricas, abstratas e abertas, portanto, a terminologia “autoridade” deve ser submetida a uma interpretação analógica para revelar, dentro do próprio texto, o seu verdadeiro alcance e definir com clareza a sua aplicação.

A doutrina e a jurisprudência brasileira são uníssonas no entendimento de que é possível no direito penal o uso da interpretação analógica, é o que ocorre no artigo 121, § 2º, inc. I, do Código Penal, em que o homicídio é qualificado pela paga ou promessa de recompensa e, logo após, o legislador usa uma fórmula genérica a qual deve ser suprida pela interpretação analógica, qual seja, “ou por outro motivo torpe”.

A interpretação analógica não se confunde com analogia, conforme o STJ, “não se pode confundir analogia com interpretação analógica ou extensiva. A analogia é técnica de integração, vale dizer, recurso de que se vale o operador do direito diante de uma lacuna no ordenamento jurídico. Já a interpretação, seja ela extensiva ou analógica, objetiva desvendar o sentido e o alcance da norma, para então definir-lhe, com certeza, a sua extensão. A norma existe, sendo o método interpretativo necessário, apenas, para precisar-lhe os contornos”. (STJ - Nº 121.428 - RJ (1997/0014040-7)).

A palavra autoridade (derivada do latim auctoritas) é normalmente usada para descrever o poder dado ao estado, a priori, surge como oportuna e inadiável definirmos o real sentido da terminologia autoridade para os exatos fins da aplicação da qualificadora do artigo 121, § 2º, inciso, VII, do Código Penal.

O sociólogo e jurista alemão Max Weber (1864-1920), um dos mais importantes intelectuais do final do século XIX e início do XX, considerado um dos fundadores da Sociologia, escreveu o livro "Economia e Sociedade", onde relata que há três tipos autoridade, a saber: a autoridade tradicional, a autoridade carismática e a autoridade racional-legal.

Há ainda autoridades eclesiásticas, autoridades políticas e uma infinidade de autoridades na administração pública.

Usando a interpretação analógica e atendendo ao princípio da legalidade, entendemos que a ratio legis não foi alcançar todas as espécies de autoridades do Brasil e sim aquelas que exercem funções semelhantes às definidas no próprio inciso, quais sejam, as autoridades do sistema de segurança pública assim definidas como os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Perceba que o legislador logo após o uso da terminologia “autoridade” usa a frase “OU” agente descrito nos artigos 142 (Forças Armadas) e 144 (Policiais) da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, ou seja, todos são “autoridades”, “agentes” e “integrantes” do sistema de segurança pública.

Portanto, podem ser agentes passivos do homicídio funcional, os Ministros do STF, membros dos Tribunais Superiores, Desembargadores dos Tribunais de Justiça, Magistrados federais e estaduais, membros do Ministério Público da União e Membros do Ministérios Públicos dos Estados quando formem vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, e seus respectivos cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime.

b)  Agentes da Marinha, Exército e Aeronáutica, quando foram vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, ou seus respectivos  cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime.

c) Integrantes da polícia federal, quando foram vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, ou seus respectivos  cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime.

d) Integrantes da polícia rodoviária federal, quando foram vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, ou seus respectivos  cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime.

e) Integrantes da polícia ferroviária federal, quando foram vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, ou seus respectivos  cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime.

f) Integrantes da polícia civil, quando foram vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, ou seus respectivos  cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime.

g) Integrantes da polícia militar e corpos de bombeiros militares, quando foram vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, ou seus respectivos  cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime. 

h) Integrantes do sistema prisional, quando foram vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, ou seus respectivos  cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime.

i) Integrantes da Força Nacional de Segurança Pública, quando foram vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, ou seus respectivos  cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime.

1.4. A qualificadora do homicídio funcional e a violação do princípio da igualdade

O tema tratamento penal e processual penal desigual entre vítimas foi debatido na ação declaratória de constitucionalidade (ADC 19), e na ação de inconstitucionalidade (Adin 4424), nas duas ações, o STF considerou constitucionais todos os dispositivos da Lei 11.340/2006, que estabelecem o tratamento jurídico diferenciado entre vítimas mulheres e agentes passivos homens.

No mesmo sentido, justifica-se o tratamento diferenciado das demais vítimas de homicídio, pois no homicídio funcional todas vítimas são “autoridades”, “agentes” e “integrantes” do sistema de segurança pública, isto é, pessoas que diariamente estão enfrentando a criminalidade defendendo uma das garantias principais do povo brasileiro, quais sejam: a inviolabilidade do direito à vida e a segurança do convívio social.

Ensina a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha do STF:

“Enquanto antes buscava-se que a lei não criasse ou permitisse desigualdades, agora pretende-se que a lei cumpra a função de promover igualações onde seja possível e com os instrumentos de que ela disponha, inclusive desigualando em alguns aspectos para que o resultado seja o equilíbrio justo e a igualdade material e não meramente formal”.

Do histórico comportamento omissivo do Estado, passa-se, então, a reivindicar com a criação do homicídio funcional, um comportamento positivo, no sentido de oferecer uma maior proteção as autoridades e agentes do Estado que combatem a famigerada e ascendente criminalidade. 

1. O Homicídio funcional em uma estatística alarmante

Conforme a reportagem feita por Clara Roman e Valmar Hupsel Filho, os dados oficiais apontam que ao menos 229 policiais civis e militares foram mortos no ano de 2014 no Brasil, sendo que a maioria deles, 183 (79%), estava de folga.

Entretanto, este número pode ser ainda maior, uma vez que Rio de Janeiro e Distrito Federal não discriminam as causas das mortes de policiais fora do horário de expediente. O Maranhão não enviou dados. [1]

O estado de São Paulo registrou, nos três primeiros meses de 2015, 185 mortos em confrontos com policiais militares em serviço, uma média de 2,05 pessoas mortas por dia, segundo dados da Secretaria de Segurança Pública. É o maior número de mortos no 1º trimestre dos últimos 12 anos. [2]

No Estado de Pernambuco em 10 (dez) anos foram assassinados 03 (três) Promotores de Justiça combatendo a criminalidade.

1. Homicídio funcional: qualificadora subjetiva versus objetiva

As qualificadoras subjetivas são aquelas relacionadas com a motivação do crime e as objetivas, relacionam-se com as formas de sua execução.

Na qualificadora do homicídio funcional, não são formas de execução do crime, e sim, a motivação delitiva; portanto, a qualificadora do homicídio funcional é uma qualificadora subjetiva.

Portanto, são qualificadoras:

1. Subjetivas (Artigo 121, incisos I, II, V e VI do CP)

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:

1. Objetivas (Artigo 121, incisos III e IV do CP)

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

Sendo o homicídio funcional uma qualificadora subjetiva, haverá, impreterivelmente, duas consequências:

a) As qualificadoras subjetivas (Artigo 121, incisos I, II, V, VI e VII) não se comunicam aos demais coautores ou partícipe no concurso de pessoas. A qualificadoras objetivas (artigo 121, incisos III, IV), comunicam-se desde que ingressem na esfera de conhecimento dos envolvidos.

b) Não é possível a qualificadora do homicídio funcional ser cumulada com o privilégio do artigo 121, § 1º do Código Penal.

Ou seja, não existe homicídio funcional qualificado-privilegiado, isso porque doutrina e a jurisprudência dominante sempre admitiram, como regra, homicídio qualificado-privilegiado, estabelecendo uma condição; a qualificadora deve ser de natureza objetiva, pois o privilégio descrito nos núcleos típicos do artigo 121 § 1º, são todos subjetivos, algo que repele as qualificadoras da mesma natureza.

Posição do STF:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva)”(HC 97.034/MG)..

Posição do STJ:

“Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui empeço a que incida a qualificadora da surpresa” (RT 680/406).

1. Competência para julgar o homicídio funcional

Como regra geral, a competência é da justiça estadual, no Egrégio Tribunal do Júri, vide artigo 5º, inciso XXXVIII, in verbis:

“É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”. [3]

Excepcionalmente, a competência é da Justiça Federal, quando:

a) Crime de homicídio praticado contra funcionário público federal, quando relacionado com o exercício da função

Súmula 147 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. (DJ 18/12/1995).

b) Quando houver deferimento do incidente de deslocamento de competência da ação penal para a Justiça Federal

Singela homenagem ao amigo Thiago Faria Soares, Promotor de Justiça assassinado no Estado de Pernambuco:

“O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a transferência de responsabilidades no caso do promotor Thiago Faria Soares, morto no Agreste do Estado de Pernambuco em plena atividade. Todos os ministros da Terceira Seção optaram por destinar o caso a instituições federais. Para o ministro relator, Rogerio Schietti Cruz, é notório um conflito entre Polícia Civil e Ministério Público de Pernambuco (MPPE). "Ficou evidenciada a dificuldade incontornável do estado de Pernambuco de apurar e punir os responsáveis pela morte do promotor de Justiça, em descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é parte", disse ele, segundo a assessoria de imprensa do STJ”. [4]

1. A lesão corporal funcional

A lei 13.142/2015 também criou uma nova majorante ao crime de lesão corporal, in verbis:

 “Art.  129, § 12: “Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços”.

2.1 A lesão corporal funcional hedionda

A lesão corporal dolosa de natureza gravíssima e a lesão lesão corporal seguida de morte, quando cometidas por motivos funcionais são consideradas hediondas, na exata forma do novo artigo 1º, inciso, I – A  da lei 8.072/1990, in verbis:

 “Lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição”.

1. Vigência e a irretroatividade da qualificadora do homicídio funcional  e da lesão corporal funcional

A Lei nº 13.142/2015 que entrou em vigor no dia 7.7.2015, por ser mais gravosa não terá efeitos retroativos; assim, quem cometeu homicídio funcional nas condições descritas no artigo 121 § 2º, inciso VII, até o dia 06/07/2015, não responderá por homicídio qualificado funcional.

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[1] (Fonte da pesquisa: http://www.hojeemdia.com.br/m-blogs/r%C3%A1dio-patrulha-1.530/brasil-tem-um-policial-morto-a-cada-32-horas-229-morreram-este-ano-1.51320, acesso em 07 de julho de 2015).

[2] (Fonte de pesquisa: http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/05/letalidade-da-pm-em-sp-e-maior-nos-ultimos-12-anos-no-1-trimestre.html, acesso em 07/07/2015).

[3] (Veja melhor a matéria no Livro Manual do Júri- Teoria e Prática, do mesmo autor).

[4] (Conferir fonte de pesquisa: http://g1.globo.com/pe/caruaru-regiao/noticia/2014/08/stj-federaliza-caso-de-promotor-morto-e-aponta-conflito-entre-mppe-e-policia.html, acesso em 07 de julho de 2015).