Impugnação ao Auto de Infração do PROCON/RJ

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DO PROCON/RJ

Ref.: AUTO DE INFRAÇÃO N° xxx/2011

AUTO POSTO XXX LTDA, já qualificado no referido Auto de Infração, vem, porsua advogada infra-assinada, apresentar sua IMPUGNAÇÃO nos termos seguintes:
Segundo consta do aludido auto de infração, o Impugnante foi autuado por suposta prática comercial abusiva ao promover, em 12 de abril de 2011, reajuste excessivo do preço do combustível etanol, violando, portanto, o art. 39, incisos V e X da Lei 8.078/90.
De início, ressalte-se que o Auto ora impugnado deve ser declarado inconsistente e nulo de pleno direito, porquanto não foi observado o prazo legal de 05(cinco) dias para a efetiva instauração do mesmo, consoante disposto no inciso I do art. 12 da Lei 6007/2011.
Conforme atestou o fiscal deste Órgão, a suposta infração praticada pelo Impugnante teria ocorrido no dia 12 de abril de 2011. No entanto, a instauração do respectivo Auto somente ocorreu em 30 daquele mês, ou seja, 18 dias após a alegada infração, restando, pois, flagrante a intempestividade do Auto de infração ora impugnado, a teor do dispositivo legal acima mencionado.
Ressalte-se, ainda, que o Agente fiscalizador ao proceder à autuação, deixou de assinar o auto de infração, sendo este, requisito essencial à validade do mesmo, nos termos do art. 23, inciso I, alínea f, da Lei 6007/2011, bem como não obteve a assinatura do autuado, conforme determina ainda a alínea h, do mesmo artigo.
Mesmo que as irregularidades acima apontadas tivessem ocorrido, o que não é o caso, ainda assim o Auto de Infração revela-se absolutamente inconsistente e descabido, uma vez que o Impugnante não praticou a conduta ilegal que lhe está sendo atribuída.
Inegavelmente, o Auto de infração ora impugnado está eivado de vícios, não atendendo aos requisitos de validade, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto, devendo, portanto ser declarado nulo de pleno direito.
Vigora no Brasil, desde 2002, de acordo com a Lei nº 9.478/1997, alterada pela Lei nº 9.990/2000, o regime de liberdade de preços em toda a cadeia de produção e comercialização de combustíveis - produção, distribuição e revenda. Não há qualquer tipo de tabelamento, valores máximos e mínimos, participação do governo na formação de preços, nem necessidade de autorização prévia para reajustes de preços de combustíveis. Nesse regime, a ANP acompanha os preços por meio do Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis, que abrange gasolina comum, álcool etílico hidratado combustível - AEHC ou etanol hidratado combustível, óleo diesel não-aditivado, gás natural veicular - GNV e gás liquefeito de petróleo – GLP.
Atuando ainda, em conjunto com a ANP, na pesquisa em busca de um preço médio ponderado para os combustíveis, está o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que publicou em 22 de Março deste ano, no Diário Oficial da União, a tabela com os preços de combustíveis os quais passaram a vigorar a partir de 1º de abril e serão usados como referência no país.
O preço final ao consumidor varia em função de múltiplos fatores como: carga tributária (municipal, estadual, federal), concorrência com outros postos na mesma região e a estrutura de custos de cada posto (encargos trabalhistas, frete, volume movimentado, margem de lucro etc.).
Ademais o art. 31 do Decreto 35.686/2004 c/c Art. 33 do Decreto 2.181/97 determina que as infrações às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante ato, por escrito da autoridade competente.
Resta comprovado ainda que o ato emanado foi oriundo de autoridade incompetente, não sendo considerado válido e passível de anulação.
De acordo com o Decreto Federal 2.455/1998 que implantou a Agência Nacional do Petróleo, no art. 4º, VII, compete a esta Agência fiscalizar diretamente, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal, as atividades integrantes da indústria do petróleo, bem como aplicar sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato.
E ainda neste mesmo decreto no tocante a fiscalização:
“Art.16 - A ANP fiscalizará as atividades da indústria do petróleo e a distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool combustível, no sentido da educação e orientação dos agentes do setor, bem como da prevenção e repressão de condutas violadoras da legislação pertinente, dos contratos e das autorizações.
§1º- A ANP fiscalizará as atividades da indústria do petróleo diretamente ou mediante convênios com órgãos da União, dos Estados e do Distrito Federal.”
Corroborando com os dispositivos legais da ANP está a própria Lei de criação do PROCON/RJ em seu art. 4º, incisos X e XII, onde diz que o Órgão tem que levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa, solicitando, quando for o caso, o concurso de órgão e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na fiscalização de preços, abastecimento, quantidade, qualidade, pesos e medidas, bem como segurança dos produtos e serviços que violarem os interesses difusos, coletivos ou individuais dos consumidores.
Caso entendesse o Impugnado, baseado unicamente em pesquisa realizada por ele, sem qualquer aparato legal, que o Impugnante estivesse praticando preço abusivo, deveria antes de qualquer ato, informar a ANP, órgão competente para tal fiscalização, ou mesmo solicitar ação conjunta para a devida apuração, visto que não possuía nenhum convênio autorizador para aplicação da autuação em tela.
Ademais os princípios basilares da administração pública, de acordo com art. 37 da CRFB, são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O ato emanado não atende ao princípio da legalidade, haja vista não estar em conformidade com o que a lei autoriza.
De conseguinte, afronta também ao art. 2° da Lei 5.427/2009 que estabelece normas sobre atos e processos administrativos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, estabelece que o processo administrativo obedecerá, dentre outros, aos princípios da transparência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade, oficialidade, publicidade, participação, proteção da confiança legítima e interesse público.
Tanto assim, que a doutrina defere ao princípio esse papel fundamental.
Todo ordenamento jurídico, pois, tem de ser interpretado à luz destes princípios.
Das lições de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 10ª edição atualizada, 1984, páginas 60 e seguintes) se extrai:
“Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras fundamentais, de observância PERMANENTE E OBRIGATÓRIA para o bom administrador: LEGALIDADE, MORALIDADE, FINALIDADE E PUBLICIDADE. Por esses padrões é que se hão de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da validade da ação administrativa, ou, em outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.
A legalidade, como princípio da administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem-comum e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda a atividade pública administrativa está condicionada ao atendimento da lei.
As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos nem mesmo por acordo de vontades conjunto de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Tais poderes conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados pelo administrador, sem ofensa ao bem-comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa.”
Ainda sobre o papel fundamental exercido pelos princípios como vetores para a interpretação das demais normas, escreveu o insigne Celso Antonio Bandeira de Melo (Elementos de Direito Administrativo, pág. 230):
“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir a norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas todo sistema de comandos.
É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque como ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura neles reforçada.”
À vista de todo exposto, e demonstrada a insubsistência e improcedência do ato administrativo ora impugnado, espera e requer o Impugnante o acolhimento da presente impugnação para o fim de ser declarada a nulidade do aludido auto de infração, por se tratar de medida da mais lídima justiça.
Nestes termos,
Pede e espera Deferimento.
Rio de Janeiro, 10 de Junho de 2013.

Carla Viola
156.341 OAB/RJ