O princípio constitucional da impessoalidade e a privatização dos espaços públicos

O princípio constitucional da impessoalidade está posto em nível constitucional no artigo 5º, caput, parte inicial, onde consta que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção de qualquer natureza.

Tal assertiva é valida, também, à administração pública, à qual é defeso infligir qualquer sorte de distinção restritiva ou privilégios, especialmente por força do caput do artigo 37, que reza que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Tarefa das mais complexas é a de tentar extrair especificidade dos princípios constitucionais, pois que, no mais das vezes apresentam-se emaranhados. A cada ato administrativo haverá a incidência de mais de um princípio constitucional, dificultando sobremaneira a análise do interprete da adequação às determinações legais.

Assim, tênue se apresenta a linha divisória entre o princípio da impessoalidade e da moralidade.

Vejamos o sentido dado por Hely Lopes Meirelles à impessoalidade:

"O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

....

Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo.

O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade."¹

Enquanto a lição de Meirelles empresta ao princípio da impessoalidade a identificação com o princípio da finalidade, Celso Antônio Bandeira de Mello estipula o caráter autônomo do princípio e o caracteriza como sendo nada mais que o princípio da igualdade ou da isonomia, nos exatos e seguintes termos:

"Nele se traduz a idéia de que Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O Princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia (...).

No texto constitucional há, ainda algumas referências a aplicações concretas deste princípio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso público, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade."²

Também comunga desse entendimento Juarez Freitas, em sua obra O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais:

"No tocante ao princípio da impessoalidade, derivado do princípio geral da igualdade, mister traduzi-lo como vedação constitucional de qualquer discriminação ilícita e atentatória à dignidade da pessoa humana. Ainda segundo este princípio, a Administração Pública precisa dispensar um objetivo isonômico a todos os administrados, sem discrimina-los com privilégios espúrios, tampouco malferindo-os persecutoriamente, uma vez que iguais perante o sistema. Quer-se através da implementação do referido princípio, a instauração, acima de sinuosos personalismos, do soberano governo dos princípios, em lugar de idiossincráticos projetos de cunho personalista e antagônicos à consecução do bem de todos.

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A dizer de outro modo, o princípio da impessoalidade determina que o agente público proceda com desprendimento, atuando desinteressada e desapegadamente, com isenção, sem perseguir nem favorecer, jamais movido por interesses subalternos. Mais: postula-se o primado das idéias e dos projetos marcados pela solidariedade em substituição aos efêmeros cultivadores do poder como hipnose fácil e encantatória. Semelhante princípio guarda derivação frontal, inextirpável e, não raro, desafiadora com o princípio da igualdade de todos, sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5º, caput), salvo aquelas impostas pelo próprio sistema constitucional."³

O princípio constitucional da impessoalidade aplicado à administração pública deve ser observado sob dois aspectos distintos: o primeiro sentido a ser dado à aplicação do princípio é o que ressalta da obrigatoriedade de que a administração proceda de modo que não cause privilégios ou restrições descabidas a ninguém, vez que o seu norte sempre haverá de ser o interesse público; o segundo sentido a ser extraído da vinculação do princípio à administração pública é o da abstração da pessoalidade dos atos administrativos, pois que a ação administrativa, em que pese ser exercida por intermédio de seus servidores, é resultado tão somente da vontade estatal.⁴

Os atos de admissão de servidores públicos, por força expressa de disposição constitucional vinculativa para todos os atos de administração pública também haverão de estar submetidos ao princípio da impessoalidade.

O primeiro impositivo constitucional visante a garantir a concreção do princípio da impessoalidade é a norma posta no inciso II do artigo 37, que vincula a investidura em cargo ou emprego público a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Igualmente o inciso IV do artigo 37 da Carta Maior assegura a impessoalidade na ordem de chamamento de aprovados em concursos públicos: "IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;"⁵

Também pode ser considerada como realização do princípio da impessoalidade a restrição ao acúmulo remunerado de cargos públicos posta no artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal.

O Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul firmou entendimento sobre o exame a ser realizado em atos de admissão decorrentes de concurso público através do Parecer Coletivo nº 06/92:

"Para que o Tribunal de Contas possa emitir um pronunciamento sobre a legalidade de um ato de admissão, evidentemente que terá de examinar se foram cumpridos os pressupostos constitucionais e legais para a sua concretização, entre os quais encontra-se a obrigatoriedade de realização de concurso público conforme o determinado pelo artigo 37, II, da Constituição Federal, atingindo os órgãos e entidades da administração direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Sendo o concurso um meio de obter-se a moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público,. Deve o mesmo ser realizado de maneira a propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos legais e regulamentares.

Como a Constituição não estabelece forma ou procedimento para o concurso público, deve a administração editar regulamentação legal ou administrativa, no sentido de ficar assegurado o princípio da igualdade entre os concorrentes."⁶

Os candidatos ao provimento de cargos públicos haverão de ser submetidos a certame em que seja respeitado, em todas as fases de realização, o sigilo absoluto das informações referentes às questões das provas e aos gabaritos das respostas, assim como também deve ser respeitado o amplo acesso de todos os candidatos às informações necessárias para a realização do concurso.

O texto constitucional também impõe aos atos administrativos públicos o princípio da publicidade.

Portanto, todos os atos e fases de realização de concursos públicos deverão ser públicos, sendo indispensável a publicação dos regulamentos e editais para propiciar a igualdade entre os interessados.

Os espaços públicos, em um sistema democrático de direito, devem sempre estar acessíveis àqueles que se mostrarem mais aptos em processo de seleção adequado à legalidade, democrático, público e impessoal.

Fato que deve ser considerado com algumas restrições é a participação de empresas e instituições privadas na elaboração de todas as etapas de realização dos certames públicos, considerada a vinculação dos atos administrativos aos princípios constitucionais.

Não pode a administração pública, no afã de cumprir os seus haveres, simplesmente delegar a terceiros o cometimento de suas tarefas primordiais, especialmente a seleção daqueles que, em seu nome, deverão prestar os serviços públicos.

Essa também a opinião de Fábio Medina Osório, in Improbidade Administrativa:

"Concursos públicos, por exemplo, devem ostentar plena aparência de legalidade. A lei nesse ponto, não pode ficar em silêncio acerca das exigências de sigilo e preservação das provas lacradas até o momento oportuno, assim como não pode deixar de adotar cautela nos procedimentos de fiscalização e correção dos exames, ou ainda, publicidade completa de todo o procedimento.

Não há espaço para suspeitas nos procedimentos públicos. A mera suspeita, aliás, desde que respaldada em índices mínimos, traduz ofensa objetiva ao princípio da moralidade, ainda que o procedimento se adapte às exigências legais específicas.

No campo dos concursos públicos, aliás, é de se repudiar a possibilidade de contratação de empresas privadas para elaboração e correção das provas, integrando seus membros a própria banca examinadora.

Não se olvide que o caráter público do certame não se compatibiliza com delegação de poderes decisórios à iniciativa privada na elaboração do concurso, correção das provas, fiscalização e até participação na banca examinadora, em que pese tal hipótese ocorres na vida prática.

De outro lado, inviável a abertura de concursos públicos para fins demagógicos e eleitorais, quando nenhuma necessidade para os serviços existe. Deve haver um suporte mínimo para a abertura de um concurso: a efetiva necessidade de preenchimento de vagas e, mais ainda, necessidade dos serviços!

Os requisitos dos concursos não podem deixar margem às fraudes e falcatruas. O procedimento deve estar revestido de todas as garantias formais. A mera suspeição de fraude, mesmo inexistindo provas cabais para a responsabilização, deve ensejar, no mínimo, a nulidade do certame."⁷

Efetivamente, a maioria das irregularidades cometidas pelas administrações na realização de certames estão diretamente relacionadas com a abstenção dos poderes e órgãos de, em seu labor próprio, realizar os certames. O cometimento de tais fazeres a estranhos à administração deveria ter acompanhamento rigoroso de todas as etapas de desenvolvimento dos trabalhos e não, como costuma acontecer, atitude simplesmente homologatória dos resultados apresentados.

Deve-se ter em conta que os particulares não estão cingidos, mesmo que agindo em colaboração com a administração, à observância dos rigores constitucionalmente postos ao fazer administrativo.

Mesmo delegando poderes a outrem para a realização de suas tarefas, à administração pública deve ser reservada a responsabilidade pelos resultados advindos de suas parcerias.

O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, no citado Parecer Coletivo nº 02/96, advoga uma atitude de não se constituir em elemento perturbador da segurança e da estabilidade nas relações entre Estado e indivíduo:

"Na esteira dessa orientação jurisprudencial, é de se ressaltar o cuidado e as reservas que se deve ter na avaliação dos concursos públicos, no atinente à invalidação desses atos.

Quando o Tribunal de Contas, por ocasião do exame da legalidade dos atos de admissão, verifica a existência de falhas no concurso público, não deve fazer "tábula rasa" da situação jurídica defeituosa. Há de proceder com a devida cautela para, no dizer de Seabra Fagundes, "não se constituir em elemento perturbador da segurança e da estabilidade nas relações entre Estado e indivíduo" (...).

Contudo, essas cautelas que devem ser tidas para a determinação de desfazimento de um ato, não significam uma abdicação da função fiscalizadora, nem devem servir para isentar de responsabilidade o administrador que age de forma contrária à lei.

Assim, mesmo que, diante de possíveis defeitos no concurso público realizado, usando do devido cuidado, o Tribunal de Contas não impugne o procedimento e, por conseqüência, deixe de determinar o desfazimento do ato de admissão, deverá promover a responsabilidade do administrador, podendo do fato resultar aplicação de penalidade, com repercussão negativa no exame de suas contas.

De outro lado, ficando, de forma clara e insofismável, que o concurso público é um ato ilegítimo, porque realizado em conflito com textos legais e regulamentares, originando favoritismo para alguns e prejuízo para muitos outros, deve o Tribunal de Contas posicionar-se pela nulidade do concurso, negando registro ao ato de admissão dele decorrente.

Porém, ainda assim, para o restabelecimento da legalidade, deverá o administrador ser alertado que, antes da desconstituição do ato de admissão, deverá promover inquérito administrativo para a anulação do concurso, onde fique assegurado o direito de defesa dos interessados.

Também nessa circunstância deverá ser promovida a responsabilidade do administrador, avaliando-se os prejuízos oriundos do ato praticado."⁸

Melhor razão assiste a Fábio Medina Osório que alega não haver espaço para suspeitas nos procedimentos públicos. Em qualquer suspeição de ilegalidade ou impessoalidade ou imoralidade nos procedimentos de seleção, haverá de proceder a administração pública no sentido de anular seus atos contrários à ordem constitucional estabelecida. A salvaguarda dos direitos individuais comprometidos pelo agir administrativo podem ser recompostos pela via administrativa ou judicial competente, sendo defeso aos órgãos internos ou externos de controle emitir outro juízo que não seja o da validação unicamente dos atos sobre os quais não pairem quaisquer formas de suspeição.

Outro não poderá ser o entendimento, especialmente face a regramento posto na Lei Federal nº 8.429, de 02 de junho de 1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, em especial na Seção III, que cuida dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, cujo artigo 11 regra:

"Art. 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

....

V – frustrar a licitude de concurso público;"⁹ (grifo nosso)

O próprio texto constitucional, no parágrafo 2º do artigo 37 dispõe sobre a nulidade dos atos não conformes ao regramento de seus incisos II e III e consigna a responsabilidade da autoridade responsável, nos termos da lei.

Impessoais também deverão ser os atos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, os quais devem ser estabelecidos em lei.

Em que pese o texto constitucional não impor a necessidade de realização de seleção pública para a realização de tais contratações, não se vislumbra como poderá o administrador público, mesmo premido pelas circunstancias temporárias e excepcionais deixar de proceder a algum tipo de seleção para salvaguarda do princípio constitucional da impessoalidade.

A lei que autorizar as contratações para suprir tais necessidades deverá estabelecer, claramente, qual o tempo necessário das contratações e, principalmente, qual o excepcional interesse público para que o permissivo constitucional não se transforme em veículo de propagação da apropriação dos espaços públicos.

Tais contratações devem ser compreendidas como exceção à regra geral da submissão dos candidatos a ingresso nos quadros públicos permanentes pela via da seleção pública e, como tal, não poderão ser efetivadas para realização de tarefas para as quais a administração disponha, entre os seus, de servidores habilitados e em número suficiente e, ainda, o prazo deverá ser razoável e que não caracterize a perenidade da necessidade dos serviços.

O interesse público excepcional deverá estar plenamente caracterizado. Excepcional haverá de ser toda atividade de deslinde da cotidiana, corriqueira, característica do serviço público, e para a qual não há a possibilidade de preparação prévia por parte da administração.

Deverão ser levadas em sua devida conta as contratações sucessivas, resultado de sucessivas edições legislativas autorizativas de contratações, as quais evidenciam unicamente a adequação formal às exigências constitucionais, denotando burla às restrições postas e assecuratórias da continuidade profissional da prestação dos serviços públicos

Regra comum nas administrações públicas tem sido a de aproveitar do permissivo constitucional para a contratação de pessoal, reiteradamente, para atividades de caráter permanente, por prazo dilatado ou sucessivamente renovado, em situações que não podem ser perfeitamente caracterizadas como de excepcional interesse público, em clara infringência ao princípio constitucional da impessoalidade.

Outra regra constitucional de exceção à norma geral do recrutamento mediante seleção pública é a possibilidade nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Tal possibilidade consta expressamente no inciso II do artigo 37 da Carta Magna e, também, no inciso V do artigo referido onde consta que:

"V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;"¹⁰

Também deverão estar submetidas ao princípio constitucional da impessoalidade tais nomeações na medida em que o texto da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, alçou a norma constitucional a construção doutrinária da destinação às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando."¹¹

Outro fosse o entendimento e aberta estaria a possibilidade de o administrador público relegar a segundo plano a norma primeira e geral de seleção pública.

Ainda que posta em nível constitucional a exigência de que o provimento dos cargos em comissão esteja restrita às atividades de direção, chefia e assessoramento, tais conceitos, por indefinidos, sujeitam-se a toda sorte de manipulações por parte daqueles que não compreendem o intuito impessoal e moralizador da Emenda referida.

Regra normal é utilização da exceção constitucional para a nomeação de servidores que executam atividades de caráter permanente da administração pública, em que pese a nomenclatura dos cargos referir a exercício de atividades de direção, chefia e assessoramento.

O desvirtuamento da determinação constitucional é mais uma possibilidade de, com aparências de legalidade, apropriar-se o administrador dos espaços públicos para a encampação dos apaniguados e exclusão da participação popular na realização dos serviços públicos.

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Notas

1 - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990, p. 81.

2 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8 ed., São Paulo:Malheiros Editora, 1996, p. 68.

3 - FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo:Malheiros, 1997, p. 64-65.

4 - Esse entendimento pode ser encontrado na obra Direito Administrativo, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11 ed., São Paulo:Atlas, 1999, p. 71. Também são esses os sentidos arrolados por Wallace Paiva Martins Júnior. MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva.. Probidade Administrativa. São Paulo:Saraiva, 2001, p. 81.

5 - BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Brasilia:Senado Federal, 1988.

6 - Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Nº 16, Porto Alegre:Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, 1992, p. 32.

7 - OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa, 2 ed., Porto Alegre:Síntese, 1998, p. 214.

8 - Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul Nº 16, Op. Cit., p. 35.

9 - BRASIL. Lei Federal nº 8.429, de 02 de junho de 1992. In:Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 03 de junho de 1992.

10 - BRASIL. Constituição. Op. Cit.

11 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit., p. 160.