A situação de filhos de brasileiros nascidos no exterior na vigencia do ECR 3/1994

Introdução

A Emenda Constitucional Revisional 3/94 mudou artigo 12, inciso I da Constituição Federal de 1988, no sentido de que filhos nascidos no exterior de pais e/ou mães brasileiros que não estavam  a serviço do país não eram mais considerados brasileiros natos, mas precisavam residir no Brasil e, após atingir a maioridade optar pela nacionalidade brasileira, criando uma situação constrangedor para estes menores.

Felizmente, a Emenda Constitucional 54/2007 mudou esta situação e trouxe uma solução para aqueles nascidos no exterior durante a vigência da ECR 3/94.

Este artigo busca a solução para aqueles nascidos durante a vigência da ECR 3/94 com o advento do EC 54/2007.

Breve história constitucional

A Constituição de 1967 determinava, no seu art 140, inciso I, letra ‘c’ que são brasileiros natos:

“os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, não estando estes a serviço do brasil, desde que, registrados em repartição brasileira competente no exterior, ou não registrados desde que venham a residir no Brasil antes de atingir a maioridade Neste Caso, alcançado esta, deverão dentro de quatro anos, optar pela nacionalidade brasileira”.

A Constituição de 1969 manteve o mesmo entendimento, alterando ligeiramente a formulação do artigo 145, inciso I, letra ‘c’ que determinava que são brasileiros natos:

“os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, embora não estejam estes a serviço do Brasil, desde que registrados em repartição brasileira competente no exterior ou, não registrados, venham a residir no território nacional antes de atingir a maioridade; neste caso, alcançado esta, deverão, dentro de quatro anos, optar pela nacionalidade brasileira”.

Há bastante obscuridade nas duas versões. A jurisprudência, no entanto, fixou o entendimento no sentido de que a residência seguida de opção só é exigência em caso de não ter havido registro no exterior.

NACIONALIDADE BRASILEIRA. REGISTRO EM CONSULADO. OPÇÃO. Nacionalidade brasileira do filho de brasileiro, nascido no exterior e registrado no consulado. Desnecessidade de opção ao atingir a maioridade. - Interpretação do art. 145, I, 'c', da emenda constitucional nº 1.(RE 75313, Relator(a):  Min. BILAC PINTO, Segunda Turma, julgado em 06/04/1973, DJ 14-09-1973 PP-06742 EMENT VOL-00921-01 PP-00375 RTJ VOL-00066-01 PP-00284)

O texto original da Constituição Federal de 1988 no Artigo 12, Inciso I, letra 'c' corrigiu a obscuridade no sentido de determinar que são brasileiros natos:

"os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;"

Assim, a constituição de 1988 confirmou a jurisprudência que determinava que só havia necessidade de opção em caso de ausência de registro em repartição diplomática brasileira no exterior.

Porém, neste leitura também havia um equivoco, pois filhos de pai ou mãe brasileiros, nascidos no exterior que venham a residir no brasil após atingir a maioridade não poderiam mais optar pela nacionalidade brasileira.

Ou seja, na leitura original, então, bastava registrar o filho no consulado Brasileiro responsável pela área e o filho teria a nacionalidade originária Brasileira.

Em tentativa de corrigir o erro da leitura do artigo 12, inciso I, letra ‘c’ da Constituição de 1988, a Emenda Constitucional de Revisão número 3 em 9 de junho de 1994 altera o dispositivo acima mencionado para o seguinte:

"os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;"

O constituinte fez bem ao retirar a exigência de vir a residir no brasil antes de atingir a maioridade, mas, com certeza equivocadamente retirou a sintagma “desde que sejam registrados em repartição brasileira competente”. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes:

“Suprimiu-se, aparentemente sem razão plausível, a possibilidade, anteriormente oferecida, de filho de brasileiro nascido no exterior obter a nacionalidade brasileira com o mero registro na repartição competente.”.[1]

Com isso, filho nascido no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileiro, para obter a nacionalidade Brasileira precisava ir residir no Brasil e optar, no tribunal federal, pela nacionalidade Brasileira.

Do registro de nacionalidade provisório

Em pedido de consulta do Ministro de Relações Exteriores ao Ministro de Justiça em 13 de abril de 1995[2] foi formulada uma questão referente à possibilidade de continuar registrando filhos nascidos no exterior pelos consulados, prática que era comum. Em resposta esclareceu o Ministro de Justiça em 6 de junho daquele ano que a mudança constitucional não invalida o registro, fazendo constar a pendencia de futura residência e opção pela nacionalidade brasileira.

Com isso os filhos de brasileiros nascidos no exterior tiveram inserido no seu assento consular o texto a seguinte observação:

“Nos termos a Emenda Constitucional da Revisão No. 3, publicada no Diário Oficial da União de 7 de junho de 1994, “a condição de brasileiro está sujeito à confirmação através de dois eventos: residência no Brasil e opção pela nacionalidade brasileira perante Juiz Federal”.

Com isso também foi possível fazer o traslado dos registros consulares de nascimento no registro civil brasileiro através do artigo 32, § 2o da Lei 6.015/73 que determina:

“Art. 32. § 2° O filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro, e cujos pais não estejam ali a serviço do Brasil, desde que registrado em consulado brasileiro ou não registrado, venha a residir no território nacional antes de atingir a maioridade, poderá requerer, no juízo de seu domicílio, se registre, no livro "E" do 1º Ofício do Registro Civil, o termo de nascimento.” (grifo nosso)

Da Emenda Constitucional 54/2007

Até 21 de setembro de 2007, estava certa esta observação. Nesta data foi promulgada a EC 54. A emenda 54 de 2007, revogou a Emenda Constitucional de Revisão 3 de 1994, alterando a leitura do artigo 12, inciso I, letra ‘c’ da constituição para:

“Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; “

Além disso, introduziu um novo artigo no Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias, o artigo 95 que determina:

“Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil.”

Nas palavras do Gilmar Mendes,

“A controvérsia e a perplexidade instauradas pela ECR n. 3/1994 foram superadas com a promulgação da EC n. 54, de 20 de setembro de 2007. É que nos termos da nova redação do art. 12, I, c, são brasileiros natos “os nascidos no estrangeiro (...) nacionalidade brasileira” (...) Reestabelece-se assim, de forma expressa a possibilidade de registro, em Repartição Consular competente, do filho de brasileiro nascido no exterior, reinstituindo um modelo procedimental indispensável para a consistência ao sistema de jus sanguinis consagrado na teoria do Direito Constitucional Brasileiro”.[3]

A letra ‘c’ do 1o inciso do artigo 12 da Constituição Federal é norma constitucional de eficácia plena e também é norma constitucional definidora de direitos.

As normas de eficácia plena não necessitam de ser complementadas por normas infraconstitucionais e são revestidas de todos os elementos necessários para a sua executividade, podendo ser aplicada imediata, direta e integralmente, ou seja, são normas auto-executáveis. De acordo com Inocêncio Mártires Coelho:

“Tendo em conta, igualmente, a sua eficácia e aplicabilidade, consideram-se auto-executáveis as disposições constitucionais bastante em si, completas e suficientemente precisas na sua hipótese de incidência e na sua disposição, aquela que ministram os meios pelos quais se possa exercer o proteger o direito que conferem (...)”[4]

As normas constitucionais definidores de direitos são aqueles que geram direitos subjetivos, neste caso a nacionalidade pelo ius sanguinis.

Assim, estabelece a norma constitucional em questão que filhos de pais e/ou mães brasileiros que não estavam no serviço do país são brasileiros natos desde que foram registrados na repartição brasileira competente.

As normas contidas no Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias são normas que formam um elo entre a constituição anterior e o atual, portanto, são normas que constroem uma transição entre o passado e a atualidade. Conforme Luiz Roberto Barroso a ADCT significa:

 “a influência do passado com o presente, a positividade que se impõe com aquela que se esvai”[5]

Ou seja, é função da ADCT fazer uma transição do ordenamento jurídico revogado para o novo ordenamento jurídico que chegou.

Assim, o artigo 95 do ADCT faz a ponte entre a ECR 3/94 revogado e a EC 54/07 que entrou em vigor, esclarecendo que, aqueles que nasceram na vigência do ECR 3/94 mas sob as condições do artigo 12, inciso I, letra ‘c’ da EC 54/07 podem fazer o registro, tanto na repartição brasileira competente, quanto em ofício do registro civil no brasil, são brasileiros natos.

É exatamente este a opinião do Ministério Público Federal na Apelação Cível 2008.72.00.7176-0/SC do Tribunal Federal da 4a Região que no seu item 14 esclareça:

“Contudo, com relação a Marianno Otto Schmitz, se aplica o disposto no art. 95 do ADCT: (...) Portanto cabe registrá-lo como brasileiro nato, eximindo-o da obrigatoriedade de futura opção (...).”

Da não recepção do art 32, §2 da Lei 6.015/73

É de lembrar que a Lei 6.015/73 foi promulgada na vigência da Constituição Federal de 1969 o que faz ela sujeito a receptação ou não pela Constituição Federal de 1988.

O texto do artigo 32, § 2o determina:

“Art. 32. § 2° O filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro, e cujos pais não estejam ali a serviço do Brasil, desde que registrado em consulado brasileiro ou não registrado, venha a residir no território nacional antes de atingir a maioridade, poderá requerer, no juízo de seu domicílio, se registre, no livro "E" do 1º Ofício do Registro Civil, o termo de nascimento.” (grifo nosso)

A leitura atual da Constituição Federal é:

“Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

(…)

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;”

Como se vê, artigo 32, § 2o da Lei 6.015/73 conflita com artigo 12, inciso I, letra ‘c’ uma vez que estabelece um requisito temporal, no sentido de exigir que a pessoa nascido no estrangeiro que não registro de nascimento no Brasil ou em repartição no exterior, venha a residir no brasil antes de atingir a maioridade.

Diz Barroso:

“A constituição funciona como parâmetro de validade de todas as demais normas jurídicas do sistema, que não deverão ser aplicados quando foram om ela incompatíveis.”
(Barroso, Luís Roberto; Curso de Direito Constitucional Contemporâneo; 1a ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 197)

A inconstitucionalidade superveniente se dá quando uma lei editada sob uma constituição anterior se demostra materialmente inconstitucional perante a nova constituição, sendo que:

“toda norma que fosse incompatível com o novel Documento Supremo seria, imediatamente, eliminada, servindo a Constituição como uma espécie de filtro.” (TAVARES, André Ramos, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, cit. p. 152)

Em se tratando de recepção, não há de se falar em interpretação conforme, com ou sem redução de texto. A norma é recepcionado integralmente ou não. Como disse Gilmar Mendes:

“Se a norma anterior à constituição não guarda compatibilidade de contudo com esta, não continuará a vigorar, havendo aqui, quem considere ocorrer caso de revogação(...). A lei apenas deixa de operar com o advento da nova Carta. O fenômeno só poderia ser tido, por isso como hipótese de revogação.”

(MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional, 4ª ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2008. p. 238-239)

Assim fica claro que a EC 54/2007 revogou art. 32, § 2o da Lei 6.015/73.

A situação daqueles com a observação referente as condições para obter a nacionalidade

Com a mesma emenda constitucional, o constituinte também resolveu a situação daqueles que nasceram entre 9 de junho de 1994 e 21 de setembro de 2007, com a inclusão do artigo 95 do Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias que determina o seguinte:

"Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil."

Isso mudou totalmente a situação daqueles registrado, ou não, no consulado brasileiro no período entre 7 de junho de 1994 e 21 de setembro de 2007..

Cuidou, portanto, o legislador em dar aqueles que nasceram no exterior durante a vigência da Emenda Constitucional 3/1994, o direito de serem registrados em repartição diplomática ou consular brasileira, ou em oficio de registro, se vierem a residir no Brasil, garantindo-lhes o direito, assim, à nacionalidade brasileira.

Nas palavras do Wautier Tolego Guimarães:

“(...)estenderam a condição de brasileiro nato aos registrados em repartição brasileira competente desde a vigência inicial e original da CF/88, Quis o constituinte derivado reformador atingir e uniformizar a situação jurídica de todos os filhos de brasileiros, nascidos e registrados em repartição brasileira competente, após CF/88, agora, denominados brasileiros natos.”[6]

A pesar que o artigo 109, inciso X da Constituição Federal determina que é de competência dos juízes federais julgar “as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização” esta lista não é limitativa.

Além disso deve ser entendido também da competência dos juízes federais as outras causas mencionados no Decreto 818/49, sendo a declaração de nacionalidade (art. 6o), a perda de nacionalidade (art. 22 e art. 12, § 4o da Constituição Federal de 1988), a nulidade da naturalização (art. 35) e a reaquisição da nacionalidade (art. 36).

Uma vez estabelecido nitidamente que as pessoas nascidos durante a vigência da ECR 3/1994 adquiriram o status de brasileiro nato com o advento da EC 54/2007, ficam inconstitucionais as observações no registros de nascimento consulares e civil brasileiros relativo à condição “de brasileiro está sujeito à confirmação através de dois eventos: residência no Brasil e opção pela nacionalidade brasileira perante Juiz Federal”.

Desta forma, quem tem certidão de nascimento onde consta este observação devem ingressar na justiça estadual com ação objetivando a retificação do registro civil conforme artigo 110 da Lei 6.015/73 que determina:

“Art. 110. Quem pretender que se (...) retifique assentamento no Registro Civil, requererá, em petição fundamentada e instruída com documentos (...)”

Isso para que seja suprida a observação que viola a Constituição de 1988 determinando que a nacionalidade é sujeito a confirmação, pois não é.

Como a questão não envolve a nacionalidade, pois a portador da certidão já é brasileiro nato, fica afastada a jurisdição da Justiça Federal.

Quem ainda não foi registrado na repartição brasileira e ainda reside no exterior deve fazer o registro no consulado para obter a nacionalidade brasileira, não sendo necessário vir a residir no Brasil.

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[1] Mendes, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Innocencio Martines Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, 4o ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2009, p.768

[2] Aviso No. 8 DCJ-MRE-JUST, de 13 de abril de 1995.

[3]Mendes, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Martines Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, 4o ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2009, p.768

[4] Mendes, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Innocencio Martines Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, 4o ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2009, p.49/50

[5] BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade se suas normas. 2.ed.,  Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 310

[6] Toledo Guimarães, Wautier, A Nacionalidade Brasileiro e o Livro E,  Revista da Arpen-SP - julho de 2009 p. 86-87