As condutas vedadas aos agentes públicos em ano de eleições

Introdução:

            Já entramos no mês de agosto de 2015 e, o final do ano se aproxima. Em  2016 ocorrerão as eleições para prefeito, vice-prefeito e vereadores. O Tribunal Superior Eleitoral define uma agenda onde se especificam diversos prazos, para prática de diversos atos inerentes aqueles que concorrerão ao pleito e também a todos aqueles que direta ou indiretamente estarão envolvidos com as eleições.

            Tratarei neste artigo acerca das vedações estabelecidas para os agentes públicos em ano de eleições, com objetivo de esclarecer as condutas reprovadas e suas sanções, bem como as medidas que precisam ser tomadas para não se infringir a lei.

            A Lei que rege as eleições no Brasil hoje é a Lei 9504 de 30 de setembro de 1997. Aludida Lei sofreu diversas alterações ao longo do tempo, especialmente por força das Leis 12408/2002, 10740/2003, 11300/2006, 12034/2009 e 12350/2010.

            O Art. 8º da Lei 9504/97, permite que os partidos políticos se utilizem de prédios públicos para a realização de Convenções Partidárias, vejamos: “Art. 8º, § 2º Para a realização das convenções de escolha de candidatos, os partidos políticos poderão usar gratuitamente prédios públicos, responsabilizando-se por danos causados com a realização do evento.”

            A primeira vedação que se encontra na lei das eleições diz respeito a doações, vejamos: “Art. 24. É vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie, procedente de: ...II - órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do Poder Público;”

            Apesar de existirem propostas para a realização de campanhas políticas com dinheiro exclusivamente público, tais propostas ainda não lograram obter êxito e, assim atualmente é totalmente proibida a doação de dinheiro a este ou aquele partido, bem como a este ou aquele candidato, sob pena de responder o gestor público por ato de improbidade e ser ainda sancionado no âmbito penal, por se constituir em crime.

            A Lei fala em doação em dinheiro ou estimável em dinheiro e por meio de publicidade de qualquer espécie. Há candidatos que se utilizam de programas de televisão e rádio, custeados pelo Poder público para fazer política. Infelizmente aqui no Paraná já vimos este filme há alguns anos, quando um determinado governador fazia uso de uma Televisão do Estado para fazer propaganda indireta, já que dela se utilizava para realizar reuniões com servidores públicos, com Prefeitos, deputados, Secretários de Estado e quem mais lhe interessassem.  Era uma verdadeira escolinha do professor Raimundo.

            Lamentavelmente já vimos acontecer de candidatos se utilizarem de meios escusos para custearem suas propagandas pagas no Jornal.  Como se sabe os jornais diários do interior dos Estados é também os Diários Oficiais de muitas prefeituras e, alguns prefeitos lançam “campanhas” públicas de vacinação, de prevenção de alguma doença, educacionais, que na realidade jamais ocorreram para fazer caixa junto a tais jornais e assim em épocas eleitorais se utilizam deste mecanismo para fazer suas propagandas políticas pagas em aludidos jornais.

            Em prédios públicos é ilícita a propaganda eleitoral, porém há exceção, vejamos o que dispõe o art. 37 em seu parágrafo terceiro.  “§ 3º Nas dependências do Poder Legislativo, a veiculação de propaganda eleitoral fica a critério da Mesa Diretora.”

            Com exceção da veiculação de propaganda nas dependências do Poder Legislativo, a propaganda através de bens públicos é proibida, inclusive na internet: “Art. 57-C. Na internet, é vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga. § 1º É vedada, ainda que gratuitamente, a veiculação de propaganda eleitoral na internet, em sítios: I – de pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos; II – oficiais ou hospedados por órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

            O art. 73 da Lei 9504/1997, é enfática: “Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:”

            Este artigo de Lei traduz o que se convencionou chamar popularmente de “uso da máquina”, fazendo-se alusão a utilização de bens e serviços públicos em benefício de determinado candidato e em detrimento de outro, quando se tem um completo desequilíbrio de condições na disputa eleitoral.

            O dispositivo legal em comento utiliza-se de expressão macro, genérica: “agente público”, aí compreendido não somente o servidor público, mas também os ocupantes de cargos comissionados, os ocupantes de cargos políticos obtidos por sufrágio universal, no caso prefeitos, governadores e o presidente da república.

            Emerson Garcia em sua Obra Abuso de Poder[1], bem define a utilização da máquina nas eleições: “Poderão incorrer em abuso do poder político os detentores de cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Considerando o teor do art. 14, §5º, da CR/88, com a redação determinada pela EC nº 16/97, o qual garante aos titulares do Poder Executivo, o direito a reeleição hipótese provavelmente muito comum será a indevida utilização da máquina administrativa em benefício daquele que pleiteia a reeleição. Neste caso, estar-se-á diante de conduta que, a depender da potencialidade, pode configurar abuso do poder político apto a influir sobre o resultado do pleito, o qual deve ser coibido.”

   

            O objetivo das vedações deste artigo 73 é justamente preservar o equilíbrio na disputa política, posto que por menor que seja o abuso do poder político, poderá trazer sério prejuízo ao pleito eleitoral e a respeito Joel J. Cândido[2] assim doutrinou: “Este capítulo, abrangendo dos arts. 73 ao 78, é novo e visa a proteger e tornar eficaz o Princípio Igualitário entre partidos e candidatos, assim como resguardar a probidade administrativa,  a moralidade para o exercício do mandato, a normalidade e a legitimidade das eleições. Por “agentes públicos servidores ou não” temos todos os que, independentemente da natureza ou peculiaridade do cargo ou função, pertencem ao serviço público federal, estadual ou municipal, conforme o § 1º. Vê-se, claramente, que o legislador quer uma interpretação ampla ao definir os destinatários das proibições que enumera.”

            O inciso I do art. 73 da Lei 9504/97 assim disciplina: “I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de Convenção partidária;”

            Sobre o assunto bem doutrinou MORAES, Carlos Frederico Gonçalves[3]

            “Os bens móveis e imóveis, pertencentes aos referidos entes estatais, que não podem ser cedidos ou usados, para beneficiar candidato, partidos ou coligação de partidos, na interpretação do dispositivo comentado, são os de natureza material ou imaterial, compreendendo todas as coisas providas de valor econômico que, desviadas de sua utilização legal para o serviço público, possam ser encaminhados como vantagem para os beneficiados, provocando uma disputa eleitoral desigual. Nesse aspecto, o TSE considerou que a referida proibição não se limita com as coisas móveis ou imóveis, a exemplo de veículos, casas e repartições públicas. A vedação é bem mais ampla e está relacionada ao uso e à cessão de todos os bens patrimoniais indisponíveis ou disponíveis da administração, os quais, pela natureza da dominialidade pública, estão submetidos à relação de administração direta e indireta, da União, Estados, Distrito Federal, territórios e municípios. Dessa forma, para evitar a desigualdade entre os postulantes nas eleições, veda-se a cessão e o uso dos bens do patrimônio público, cuja finalidade de utilização, por sua natureza, é dada pela impessoalidade”.

            É bem verdade que a norma em comento tem exceções e, estas surgem em decorrência da possibilidade legal de reeleição, assim o Presidente da República durante a campanha política não vai deixar o Palácio do Planalto, assim como o governador não deixará o Palácio Oficial onde reside e, por óbvio que não se faz possível detectar o uso do bem público nestas condições, pois reuniões de caráter político acontecerão nestes locais.

            O próprio art. 73 da Lei das Eleições autoriza o chefe de governo a utilizar a residência oficial para reuniões, inclusive reunião de caráter político veja: “§ 2º A vedação do inciso I do caput não se aplica ao uso, em campanha, de transporte oficial pelo Presidente da República, obedecido o disposto no art. 76, nem ao uso, em campanha, pelos candidatos a reeleição de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, de suas residências oficiais para realização de contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que não tenham caráter de ato público.”

            Observa-se claramente que a lei permite a utilização de bem público em campanha eleitoral, porém de forma bastante restrita à residência oficial do agente público em disputa à reeleição, podendo realizar reuniões da própria campanha, desde que não tenha conotação pública, também é permitida a utilização de veículos e aeronaves, mas nestes casos deverá o agente público ressarcir o erário, veja:  “Art. 76. O ressarcimento das despesas com o uso de transporte oficial pelo Presidente da República e sua comitiva em campanha eleitoral será de responsabilidade do partido político ou coligação a que esteja vinculado. § 1º O ressarcimento de que trata este artigo terá por base o tipo de transporte usado e a respectiva tarifa de mercado cobrada no trecho correspondente, ressalvado o uso do avião presidencial, cujo ressarcimento corresponderá ao aluguel de uma aeronave de propulsão a jato do tipo táxi aéreo.”

            O inciso II do art. 73 da Lei 9504/97 estabelece: “usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram”.

            Em âmbito federal existe a gráfica do Congresso, perante a qual cada parlamentar dispõe de certa cota para impressão de material informativo, todavia o que se vê em períodos pré-eleitorais são abusos, os parlamentares mandam imprimir panfletos, calendários e cartões com fim eleitoral.  Evidentemente que este dispositivo legal visa coibir tais excessos.

            O inciso III do art. 73 da Lei 9504/97 diz: “III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado”.

           

            Depreende-se de aduzida norma que não é proibido o servidor público prestar serviços em comitê de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, até em função de que não se pode suprimir o direito de manifestação política do cidadão, todavia não se pode fazer uso de servidor público durante o expediente da repartição em que presta serviços.

            O objetivo da norma é impedir que o gestor público faça uso da máquina administrativa com seus operadores, prejudicando assim o serviço público para favorecer candidato, partido político ou coligação. A lei ressalva ainda a possibilidade do servidor público que encontrar-se licenciado do serviço público em prestar serviços aos comitês de campanha eleitoral, ocasião em que não estará violando a lei.

            Tempos atrás um prefeito de uma grande cidade paulista estava fazendo uso de servidores públicos lotados na secretaria de saúde, para entregar panfletos e divulgar obras realizadas por aludido gestor público, porém tal ato se constitui em propaganda política antecipada e ato de improbidade administrativa, não se constituindo na violação de que trata o inciso III do art. 73, justamente pelo fato de inexistir comitês de campanha eleitoral e, mesmo a propaganda eleitoral ainda não estarem em vigor, nem mesmo oficializadas as candidaturas à época.

            A respeito do assunto bem distinguiu PESSUTI, Orlando Moisés e BUZATO, Marcelo[4]: “Portanto, temos situações diversas e que merecem tratamento distinto da legislação: (i) no caso de propaganda eleitoral antecipada, seu ataque deve acontecer por meio de Representação, nos moldes do art. 96 da Lei 9504/97, desde que proposta até a proclamação do resultado, podendo o representado sofrer a aplicação de multa. (ii) No caso da propaganda violar as condutas vedadas do Art. 73, VI, “a”, e VII da mesma Lei, cabe também Representação, porém, até 5 dias após o conhecimento provado ou presumido do ato, podendo haver cassação do registro de candidatura ou diploma e, quando fosse o caso, a aplicação de multa. Por fim (iii) no caso de a propaganda eleitoral configurar abuso de poder político ou abuso de poder econômico, independente de ser extemporânea ou não ou ainda ofensiva ao Art. 73 ou não,  cabe Ação de Investigação Judicial Eleitoral com a sanção de inelegibilidade.”

            O inciso IV do art. 73 da Lei 9504/97, preceitua: “IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público”.

            O próprio artigo 73 proíbe a distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados pelo Poder Público, porém como tudo em direito tem exceções vejamos:

            “Art. 73 § 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)         § 11.  Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o § 10 não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)”

            Em ano de eleições temos duas situações opostas e igualmente não desejáveis, sendo a primeira arquitetada pelo gestor que disputa as eleições, o qual muitas vezes faz uso da máquina administrativa para se ver beneficiado junto a comunidade, quando afrouxa as fivelas de Secretarias como de Assistência Social e de Saúde, passando a distribuir cestas básicas, remédios, consultas e exames em geral com o fito de angariar votos, o que é absolutamente vedado pelo ordenamento jurídico.

            A oposição por seu turno, tenta sufocar todas as ações sociais da administração pública nesta época, o que também não está correto pois existem programas de governo, que foram executados ao longo de toda a gestão que devem continuar, sob pena daquela faixa da sociedade mais necessitada perecer por conta de ações essencialmente politiqueiras.

            O §10 do dispositivo estudado, é enfático ao abrir exceção para distribuição gratuita de bens e serviços à comunidade: “exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior”, nestes casos evidentemente que não pode haver solução de continuidade e nem proibição de entrega de bens necessários a suprir uma situação de calamidade pública, estado de emergência e programas sociais em andamento.

A situação de emergência é o reconhecimento legal pelo poder público de situação anormal provocada por desastres, quando os danos são suportáveis e superáveis pela própria  comunidade afetada.

Já o estado de calamidade é o reconhecimento legal pelo poder público de situação anormal provocada por desastres, causando sérios danos à comunidade afetada, inclusive à vida de seus integrantes. Ou seja, estado de calamidade é mais grave que situação de emergência.

           

            Diversos fatores alteram o grau de vulnerabilidade de um município. O despreparo dos órgãos competentes para lidar com as catástrofes, a situação financeira do município, o número de habitantes são alguns dos fatores que podem alterar o impacto de um desastre natural sobre uma determinada cidade por exemplo.

            Evidentemente que nestes casos de emergência e estado de calamidade não se pode vedar ao gestor público que proceda ao atendimento da população atingida pela situação excepcional, que deve ser atendida na medida da possibilidade e necessidade, não se podendo aceitar como ato proibido tais ações.

            Os programas de governo em vigência também não podem ser cessados somente pelo fato de que se ingressou em período eleitoral, eis que a Lei nestes casos autoriza sua completa e absoluta execução, eis que não se constitui em ações novas de cunho eleitoreiro, mas simplesmente continuação e cumprimento de programa que teve previsão orçamentária e constou do plano plurianual, lei orçamentária e de diretrizes orçamentárias.

            O Inciso V do art. 73 da Lei estudada enuncia:

“V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

{C}o       Ac.-TSE, de 12.12.2006, no REspe nº 27.563: “A ressalva da alínea d do inciso V do art. 73 da Lei nº 9.504/97 só pode ser coerentemente entendida a partir de uma visão estrita da essencialidade do serviço público. Do contrário, restaria inócua a finalidade da Lei Eleitoral ao vedar certas condutas aos agentes públicos, tendentes a afetar a igualdade de competição no pleito. Daqui resulta não ser a educação um serviço público essencial. Sua eventual descontinuidade, em dado momento, embora acarrete evidentes prejuízos à sociedade, é de ser oportunamente recomposta. Isso por inexistência de dano irreparável à ‘sobrevivência, saúde ou segurança da população’”. Considera-se serviço público essencial, para fins deste dispositivo, aquele vinculado à “sobrevivência, saúde ou segurança da população”.

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;”

            SATO, Luciano Tadau Yamaguti e o advogado e hoje Deputado Federal da Sergio de Souza, escreveram[5]: “A conduta recriminada pelo dispositivo supra transcrito almeja resguardar o direito de os servidores públicos continuarem exercendo suas funções, da mesma forma e em igualdade de condições, no período de três meses que antecedem o pleito até a posse dos eleitos. Esta “maior estabilidade” conferida aos servidores públicos no período que antecede o pleito até a posse dos eleitos evita que os mesmos sejam pressionados ou seduzidos por promessas de majoração ou redução de vencimentos, por exemplo.”

            Tal inciso visa por um lado proteger os servidores públicos de condutas tendenciosas e de pura perseguição política para com aqueles que demonstrarem ou ao menos aos olhos dos gestores candidatos à reeleição não os estarem apoiando, venham a sofrer retaliações do tipo demissão, transferências, remoção, readaptação de vantagens e outros meios que possam constituir-se em óbice ao exercício funcional. Por outro lado a lei tem como objetivo também impedir que o gestor público que possui ascendência sobre servidores públicos possa utilizar-se de seu poder para, através de concessão de vantagens, ou mesmo admissão de pessoas no âmbito da administração obtenha proveitos de cunho eleitoral.

            Em grandes municípios é menor a perseguição política, porém em pequenos municípios os servidores públicos efetivos acabam por sofrer muitas retaliações. Todo o  mundo conhece todo o mundo e, aí surgem os problemas, qualquer tipo de manifestação democrática de algum servidor público de simpatia em relação a algum candidato vai chegar aos ouvidos do gestor público candidato a reeleição e, infelizmente alguns deles se utilizam de meios  mesquinhos e ilícitos para prejudicar aquele servidor por motivo torpe.

            A lei põe a salvo algumas exceções que não constituem ato de perseguição política, como a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação de funções de confiança, eis que os cargos e as funções de confiança são atos totalmente discricionários e de livre nomeação e exoneração pelo chefe do executivo, que não se prendem à vedação do artigo.

            Outra exceção interessante de se comentar é a disposta na alínea “c”, que trata da nomeação de servidores públicos efetivos, que tenham sido aprovados em concursos públicos já homologados até o início daquele prazo de 3 meses que medeia a eleição.

            Não há qualquer benefício em nomear alguém que foi aprovado em concurso público, pois o que se entendia por simples direito subjetivo do administrador em nomear ou não aquele que obtivesse aprovação em concurso, asseverando-se a  violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição, por se entender que não havia  qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados. Alegava-se que tais normas tinham o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, todavia tal entendimento acabou por cair por terra, senão vejamos o que decidiu o Supremo Tribunal Federal[6]:

            “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

 II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigirem o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.”

Ora se o próprio Supremo Tribunal Federal assentou a jurisprudência no sentido de tornar vinculado e indiscutível o dever do administrador em nomear os aprovados em concurso dentro do limite de vagas previsto no edital, por óbvio que sua nomeação, após homologação do concurso durante o período eleitoral não se constitui em qualquer espécie de ilicitude.

Na alínea “d” do inciso V do art. 73 da Lei das Eleições encontramos disposição legal um tanto subjetiva, ao determinar a Lei que a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo, se constitui em ato legal.

Insta necessário esclarecer o que vem a ser serviço público essencial, a despeito da lacuna em nosso ordenamento jurídico no tocante a inexistência de classificação direcionada à administração pública acerca do que seja considerado serviço público essencial.

Não se pode simplesmente deixar de analisar o caso por falta de norma específica, então vamos nos socorrer do ordenamento jurídico direcionado ao direito do trabalho, especificamente a lei de greve, Lei 7783/89, tal lei conferiu contornos mais compreensíveis sobre o que vem a ser serviço essencial, especificamente no seu artigo 11, parágrafo único, definiu que serviço público essencial "São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população."

Integrando-se a norma em sua finalidade, pode-se construir o conceito de serviços públicos essenciais, como aqueles serviços ou atividades essenciais, indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, ou seja, das necessidades que coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

O Artigo 10 da lei em comento, elucida estes serviços: “Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI - compensação bancária.”

 

Digamos que a Farmácia do Município tenha uma demanda em que um servidor público não seja suficiente para o funcionamento efetivo deste serviço, este será um caso que excepciona o caput do inciso V, podendo assim o gestor nomear, admitir, transferir, servidor com o fim de preencher aludida vaga necessária ao funcionamento daquele serviço. O mesmo pode se dizer da contratação de médico nos três meses que antecedem o pleito, eis que a assistência médica e hospitalar constitui-se em serviço essencial, como também o serviço funerário, serviço de captação de lixo,  esgoto,  etc.

Na mesma esteira dos três meses que antecedem o pleito o inciso VI do art. 73 da Lei das Eleições, veda: “VI – nos três meses que antecedem o pleito: a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;

Segundo a Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), art. 25, caput: “Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde”.

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;

Sem dúvida alguma que o objetivo deste dispositivo legal é o de manter o equilíbrio na disputa eleitoral e por óbvio que se acaso o gestor Municipal dispor de mais recursos que aqueles previstos em anos anteriores de sua gestão, se estarão premiando o abuso de poder e utilização da máquina administrativa em proveito próprio.

Se não houvesse esta vedação legal, certamente que os deputados, presidentes, governadores, liberariam mais convênios e valores em anos de eleição, o que beneficiaria os candidatos de situação que podendo executar mais Obras, oferecer mais serviços à comunidade durante o pleito eleitoral seriam beneficiados por tais atos.

Mas a vedação legal deste inciso também não é absoluta e como no inciso IV, apresenta situação similares àquelas enumeradas no parágrafo 10 do art. 73.  O §10 é enfático ao abrir exceção para distribuição gratuita de bens e serviços à comunidade: “exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior”, nestes casos evidentemente que não pode haver solução de continuidade e nem proibição de entrega de bens necessários a suprir uma situação de calamidade pública, estado de emergência e programas sociais em andamento, também aquelas Obras já licitadas, com previsão orçamentária e contratação efetuada não podem sofrer paralisação por conta das eleições.

Sempre a situação de emergência e calamidade pública autorizará a liberação de verbas extras tendentes a minimizar o sofrimento da comunidade, que não pode ficar prejudicada em razão das eleições, diante de situação extrema.

A publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, salvo em caso de urgente e grave necessidade pública está proibida nos três meses que antecedem o pleito eleitoral, assim como o pronunciamento em cadeia de radio e televisão.

Encontramos os limites da publicidade institucional no art. 37 da Constituição Federal, vejamos: “§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

É importante ressaltar o que dispõe o parágrafo terceiro do art. 73: “§ 3º As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição”.

            Evidente que em eleições para governador o prefeito não fica proibido de realizar publicidade institucional ou de se utilizar de pronunciamento em rádio e televisão e vice versa, o governo do estado não fica proibido de fazer uso dos mesmos recursos no período de eleições municipais.

Em ano de eleições, mesmo antes dos três meses descritos no inciso VI em estudo, os governos deverão respeitar algumas regras para fazer propaganda dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos ou de entidades. Entre os dias 1º de janeiro e 6 de julho, as despesas com publicidade não podem exceder a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição, prevalecendo o que for menor. Tal vedação encontrada no inciso VII do art. 73 da Leis das eleições, traçou um critério objetivo e claro para proibir o abuso dos candidatos a reeleição.

            Complementando o aludido inciso VII do art. 73 da leis das eleições e tornando ainda mais severa a punição, o art. 74 da lei 9504, estabelece: “Art. 74. Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, a infringência do disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma.”

            Em outras palavras é dizer que se o agente público, candidato utilizar a propaganda institucional violando o parágrafo primeiro do art. 37 da Constituição Federal, divulgando nome, característica como símbolo, imagens que possam vincular à pessoa do candidato, isto implicará até mesmo no cancelamento do registro da candidatura e ou perda do diploma se for eleito.

            O inciso VIII do art. 73 da Lei 9504/97, preceitua: “VIII – fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos.”

            Antes de qualquer análise específica desta vedação é importante destacar que o art. 169 da Constituição Federal diz que as despesas com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não poderá exceder os limites definidos por Lei Complementar. E ainda estabelece os critérios a serem observados para concessão de aumento da remuneração. Por sua vez, o art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) estabelece que o aumento de gasto deverá ser acompanhado de uma estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes e uma declaração do ordenador de despesas que o aumento está adequado à Lei orçamentária anual e está compatível com o plano plurianual. E, ainda, o parágrafo 1º do art. 17 da mesma Lei exige que seja demonstrada a origem dos recursos para o custeio do aumento de despesa.

Qualquer aumento que resulte despesas para a Administração Pública sem a indicação da fonte de custeio, sem estimativa do impacto orçamentário-financeiro e sem autorização específica na Lei de diretrizes orçamentárias (art. 15 da Lei Complementar nº 101/2000), restará nulo de pleno direito.

Nos 180 dias que antecedem as eleições é terminantemente proibido o reajuste geral que exceda a recomposição da perda do poder aquisitivo, em outras palavras a recomposição da inflação, nada mais que isto.  Nossos pretórios já sacramentaram a jurisprudência no sentido seguinte:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. MUNICÍPIO DE TIMÓTEO. REAJUSTE. COINCIDÊNCIA COM PERÍODO ELEITORAL. Vedação de revisão geral que exceda a recomposição da perda do poder aquisitivo ao longo do ano de eleição. Improcedência. É vedado fazer revisão geral da remuneração que exceda a recomposição da perda do poder aquisitivo ao longo do ano a partir do prazo de cento e oitenta dias antes das eleições, a teor da Lei Federal nº 9.504/97 e da resolução nº 22.579/08 do TSE. As Leis nº 2.804/08 e 2.805/08 do município de Timóteo concederam reajuste que excedeu a recomposição da perda do poder aquisitivo dos servidores ao longo do ano de 2008 e com reflexos dentro do período de seis meses antecedentes às eleições. Logo, é improcedente o pedido de reconhecimento do direito ao reajuste previsto pelas Leis municipais, já que afrontam as disposições da legislação federal. Recurso não provido.[7] 

O inciso X do art. 37 da Constituição Federal assegura: “X -  a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;”

O que a lei não permite é a concessão de aumento superior àquele da inflação, que visa recompor as perdas aquisitivas dos servidores públicos. É importante também destacar que a vedação do aludido inciso VIII, se circunscreve à área onde está sendo disputada a eleição.  Se Federal no âmbito da União, se Estadual no âmbito do Estado e se Municipal no âmbito do Município, ou seja, se a eleição é apenas Federal não restringirá o direito dos Municípios concederem reajuste acima da inflação, o mesmo ocorrendo quando a eleição for municipal, o Estado e a União poderão conceder reajustes acima da inflação.

As conseqüências disciplinadas na Lei para a violação de tal dispositivo legal são extremamente severas em alguns casos, vejamos:

“§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

§ 5º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4º, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. Parágrafo 5º com redação dada pelo art. 3º da Lei nº 12.034/2009.

§ 6º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.

§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.”

            A Lei 12034/2009, trouxe profunda transformação no art. 73 da Lei 9504/96, essencialmente transformando condutas não caracterizadoras de cassação de registro e do diploma em infração desta estirpe, posto que não excluiu nenhum dos incisos do art. 73, sabendo-se que a anterior redação do parágrafo quinto era a seguinte:

            “Nos Casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e
VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito a cassação do registro ou do diploma – redação dada pela Lei 9840/99”. – revogado –

            Agora a pena de cassação de registro ou de diploma, atinge todos os incisos do caput do art. 73, portanto os atos de perseguição ou benefício político em relação aos servidores públicos dispostos no inciso V, a realização em ano de eleição de gastos públicos que excedessem aos três últimos anos, inciso VII, a revisão de remuneração acima da inflação, inciso VIII, que antes não importavam em cassação de registro e diploma, hoje estão sujeitos a tal grave pena

            Como já analisamos o art. 74 da Lei 9504/96, resta-nos ainda analisar os arts. 75 e 77, para fecharmos o estudo das vedações previstas na Lei das Eleições.

            “Art. 75. Nos três meses que antecederem as eleições, na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento do disposto neste artigo, sem prejuízo da suspensão imediata da conduta, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.”

            Primeiramente é importante destacar que a vedação contida neste artigo não importava em cassação de registro ou de diploma, agora com a nova redação e inserção do parágrafo único por força da Lei 12034/2009, também importa em cassação de registro e diploma, se eleito for o infrator.

            Penso que a utilização de verba pública para contratação de show artístico em inauguração de obra pública, deveria ser terminantemente proibida, posto que independente de se estar ou não em período eleitoral é uma péssima forma de se empregar o dinheiro público, haja vista que os únicos beneficiados diretos com tais contratações são justamente os políticos que realizam uma obra pública, cumprindo um dever de ofício e após tiram proveito na forma de promoção pessoal com o dinheiro público.

            É até aceitável que em datas festivas como aniversário da cidade, que se agracie o povo com um show que venha abrilhantar e promover a Cidade e suas potencialidades, mas a contratação de shows para abrilhantar e atrair pessoas para uma inauguração de uma Obra feita com dinheiro do povo, visando a promoção pessoal de gestores públicos constitui-se sem dúvida utilização de bens e rendas em proveito pessoal.

            Nossa Jurisprudência já se pacificou no sentido de que: “REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. CONTRATAÇÃO DE SHOW ARTÍSTICO, PAGO COM RECURSOS PÚBLICOS, NA REALIZAÇÃO DE INAUGURAÇÃO DE OBRA PÚBLICA, NOS TRÊS MESES QUE ANTECEDEM AS ELEIÇÕES. CONDUTA VEDADA. 1. É vedada a contratação, nos três meses que antecedem a qualquer das eleições (federal, estadual e municipal), a contratação, e portanto a realização, de shows artísticos na inauguração de obras, pagos com recursos públicos de qualquer esfera administrativa (federal, estadual ou municipal) (art. 75 da Lei nº 9.504/97 e o art. 377 do Código Eleitoral). 2. A legislação de regência visa evitar o abuso do poder político e preservar a igualdade dos candidatos e a normalidade do processo eleitoral. 3. Representação julgada procedente, mediante julgamento direto pelo plenário, na forma do art 12 da Resolução TSE 22.142/2006.[8] 

            A Lei não proíbe a inauguração de Obra Pública durante as eleições, tão somente proíbe que o candidato a cargo do Poder Executivo, participe nos três meses que precedem o pleito de inauguração de obras públicas (art. 77 da Lei 9504/96).

            Sem dúvida que o candidato descrito no art. 77, se trata do candidato a reeleição, pois somente este poderia ter interesse direto na inauguração daquela Obra, já que seu adversário político não está no governo.

            Os Tribunais tem sido até maleáveis em alguns casos, vejamos:           “RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PREFEITO, VICE-PREFEITO E SECRETÁRIO MUNICIPAL. IMPROCEDÊNCIA. PROMOÇÃO DE SHOWS COMEMORATIVOS. Comprovação do caráter tradicional da comemoração de aniversário da cidade, sem conotação eleitoreira. Não-configuração da captação ilícita de sufrágio ou abuso do poder econômico. Inauguração de obra pública. Ausência de proibição pela legislação eleitoral, que veda somente a presença dos candidatos no local. Ausência de prova que evidencie o fato mencionado. Inexistência de prova suficiente e segura a ensejar a condenação dos recorridos. Recurso a que se nega provimento. (TRE-MG; RE 47452006; Rel. Min. Sílvio de Andrade Abreu Júnior; Julg. 10/05/2007; DOEMG 12/07/2007; Pág. 102)”.

            Infelizmente em nosso país se vê muitas decisões judiciais com caráter nitidamente político, mas o que dizer de Tribunais ainda integrados por magistrados não aprovados em Concurso Público, mas indicados e nomeados, após análise política de casas legislativas (Assembléias Legislativas, Senado Federal).

Conclusão:

                A Lei das eleições 9504/97 estabeleceu uma série de vedações tendentes a primeiramente proteger o patrimônio público de ataques daqueles que não se importam com mais ninguém além dele mesmo, ou seja, visa tal lei proteger o Estado dos políticos aproveitadores e descompromissados com a coisa pública.

            Também a Lei das eleições procede a uma série de vedações com objetivo de manter a equidade, o equilíbrio na disputa eleitoral, vedando ações daqueles que estão no poder de praticarem verdadeiros abusos do poder, seja ele político ou mesmo econômico, mas sobretudo vedar a o uso da máquina pública para beneficiar um dos contendores no processo eleitoral.

            Não se pode fazer uso do dinheiro público para financiar a campanha eleitoral de quem quer que seja, ainda que de forma indireta, seja através da máquina administrativa, procedendo-se a doações de dinheiro, produtos, serviços ou benefícios em geral que são prestados pela administração pública, isto não pode ser utilizado pelo gestor que encontra-se disputando pleito eleitoral em reeleição e por ser mantenedor do poder tentar se utilizar de seu cargo para fazer uso da máquina a ser favor.

            Por óbvio que se espera do judiciário uma conduta coerente e imparcial, no sentido de avaliar caso a caso a fim de se proibir os excessos e manter-se ao mesmo tempo a governabilidade, preservando o interesse público.

            Muitas vezes o que se vê na prática é verdadeira perseguição política que muitas vezes induzem o próprio Ministério Público a tomar atitudes contra o gestor público que excede ao razoável, praticamente engessando a máquina administrativa de cumprir com sua finalidade social, de bem atender a comunidade como um todo.

            É preciso destacar que a comunidade possui necessidades inadiáveis que se acaso não atendidas colocam em perigo iminente a sobrevivência de pessoas, pode acarretar danos ao meio ambiente, prejuízos ainda maiores ao erário.

            Cabe ao Estado Juiz pautar suas decisões sopesando e separando os atos de gestão que dão cumprimento a obrigações formais pré existentes na execução de obras e atendimentos a serviços inadiáveis da comunidade, eis que o serviço público não pode simplesmente ter solução de continuidade por conta das eleições que em nosso país ocorrem a cada dois anos.

            O que se deve sim fazer é vedar os abusos e em caso de identifica-los serem os que tais coisas praticam punidos nos termos da lei, que prevê duras penas, desde responsabilidade administrativa como exoneração, como responsabilidade civil inerente a indenização ou ressarcimento do erário e também responsabilidade eleitoral como a cassação de registro e ou diploma e a inelegibilidade.

O objetivo da norma é impedir que o gestor público faça uso da máquina administrativa com seus operadores, prejudicando assim o serviço público para favorecer candidato, partido político ou coligação.

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[1] Garcia, Emerson, Abuso de Poder nas Eleições Meios de Coibição, 1ª Ed., Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2000, pág. 24.

[2] Cândido, Joel J., Direito Eleitoral Brasileiro, 13ª Edição, Bauru, São Paulo, 2008, página

[3] http://www.tjpe.jus.br/cej/revistas/num1/cap04.pdf

[4] O Abuso nas Eleições, A conquista Ilícita de Mandato Eletivo, Ed. Quartier Latin do Brasil, São Paulo, 2008, pág. 110 .

[5] O Abuso nas Eleições, A conquista Ilícita de Mandato Eletivo, Ed. Quartier Latin do Brasil, São Paulo, 2008, pág. 73

[6]{C} RE 598099 / MS - MATO GROSSO DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO,  Relator(a):  Min. GILMAR MENDES Julgamento:  10/08/2011,  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

[7] (TJMG; APCV 0049836-32.2010.8.13.0687; Timóteo; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Almeida Melo; Julg. 26/01/2012; DJEMG 06/02/2012)”

{C}[8] TRE-GO; RECL 121; Rel. Min. Euler de Almeida Silva Júnior; Julg. 03/10/2006; DOEGO 03/10/2006

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