Uma nova visão dos limites a invalidação dos atos administrativos à luz da Lei nº 9.784/99

I – Introdução:

Antes de mais nada, cumpre delimitar o objeto do presente trabalho. Nos limitaremos a traçar um perfil, ainda que breve, de ato administrativo, fixando conceito e elementos essenciais, noticiando a sua classificação quanto ao modo de formação, por relevante a compreensão do tema, para ao final tecermos algumas considerações a respeito da invalidação de ditos atos.

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II – Conceito e elementos:

A teoria dos atos administrativos compõe, sem margens à duvida, o ponto central do Direito Administrativo, porém antes de tratar propriamente do assunto, cabe fazer a distinção entre o que seja fato administrativo e atos da administração.

De esclarecer que a noção fato administrativo não guarda relação com a de fato jurídico^[1] encontrada no direito privado, tem o sentido de atividade material conforme ensina HELY LOPES MEIRELLES^[2], verbis:

"fato administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa. O que convém fixar é que o ato administrativo não se confunde com o fato administrativo, se bem que estejam intimamente relacionados, por ser este conseqüência daquele. O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo que o determina."

Atos da Administração, por sua vez, devem ser entendidos como todo e qualquer ato produzido pela administração, tal pode até parecer redundância, mas o que se quer realçar é a idéia que o ato da Administração engloba o ato administrativo e demais atos por ela produzidos, é por assim dizer um conceito bastante amplo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro^[3] bem esclarece:

"Partindo-se da idéia da divisão de funções entre os três Poderes do Estado, pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da administração.

Essa expressão – ato da administração – tem sentido mais amplo do que a expressão ato administrativo, que abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa.

Dentre os atos da Administração, incluem-se:

1.os atos de direito privado, como dação, permuta, compra e venda, locação;

2.os atos materiais da administração, que não contêm manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço;

3.os chamados atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, que também não expressam uma vontade e que, portanto também não podem produzir efeitos jurídicos; é ocaso dos atestados, certidões, pareceres, votos;

4.os atos políticos, que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional;

5.os contratos;

6.os atos normativos da Administração, abrangendo decretos, portarias, resoluções, regimento, de efeitos gerais e abstratos;

7.os atos administrativos propriamente ditos."

Dito isto, passemos a analisar o conceito de ato administrativo.

É cediço que o Estado exerce o poder soberano, que é uno e indivisível, através de três funções: Legislativa, Judiciária e Administrativa, daí podermos concluir que estas funções possuem o traço comum de refletir uma manifestação de soberania.

Via de conseqüência, quando da atuação destas funções, o órgão estatal que a desempenha deve se comportar como um microcosmo do Estado Democrático de Direito, tendo sempre como norte os princípios insculpidos na Constituição Federal. Eis a razão primordial da clássica afirmação que a atividade da Administração está jungida a lei.

Assim é que, distinguir a função legislativa das demais funções do Estado não guarda maiores dificuldades, posto que esta atua criando normas abstratas e genéricas, contudo o que dizer da função judiciária e da função administrativa, já que ambas são exercidas em concreto.

Ora, fundamental a atividade jurisdicional é a substitutividade(CHIOVENDA) e a denitividade, ao passo que a função administrativa é parcial e subordinada.

Nesta linha de raciocínio, numa primeira aproximação, é de se concluir que o ato administrativo produz efeitos concretos e é praticado no interesse da administração(primário ou secundário), estando sujeito a controle pelo Poder Judiciário.

HELY LOPES MEIRELLES sempre preciso em seus conceitos, ensina que a nota essencial do ato administrativo é a finalidade pública que o informa, no sentido que há de guardar obediência aos parâmetros legais exigidos a sua edição a atender sempre o interesse público, no mais é um ato jurídico tal qual determinado na lei civil(art. 81 do CC).

Daí, o saudoso mestre^[4] definir ato administrativo da seguinte forma:

"Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria."

Neste passo, já podemos inferir quais seriam os elementos do ato administrativo.

Partindo do CC temos sujeito capaz, objeto lícito e possível, forma prescrita ou não defesa em lei. Agregaremos ao ato administrativo: sujeito capaz e competente( daí alguns autores colocam como elemento^[5] do AA "sujeito"); forma prescrita em lei salvo expressa disposição em contrário; objeto lícito, possível, determinado ou determinável por lei animado pelo interesse público.

A seu turno, a Lei n. 4.717/65, também nos fornece em seu art.2º^[6] a noção dos conceitos dos elementos do ato administrativo, que podem servir como parâmetro para este estudo.

Contudo, não poderíamos deixar de fazer referência aos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, que neste tópico – atos administrativos – é perfeito.

O jurisperito pátrio prefere o termo requisitos dos atos administrativos, dividindo-os em: elementos e pressupostos de existência e validade.

Requisitos dos atos administrativos:

1) Elementos:

- Conteúdo: dispõe sobre alguma coisa(esta coisa é o objeto)

- Forma: meio de exteriorização do ato

2) Pressupostos de existência:

- Objeto: aquilo sobre o que o ato dispõe

- Pertinência a função administrativa

3) Pressupostos de validade:

- Sujeito

- Motivo – situação de fato que determina a prática do ato.

- Finalidade: bem jurídico objetivado pelo ato/ teoria do desvio de poder.

- Causa: relação de adequação entre os motivos e o conteúdo em vista a finalidade que a lei lhe assinalou como própria.

"através da causa vai-se examinar se os motivos em que se calçou o agente, ainda que não previstos em lei, guardam nexo lógico de pertinência com a decisão tomada, em face da finalidade que cumpre atender.

É, pois, no âmbito da causa que se examinam dois tópicos extremamente importantes para a validade do ato, a saber: a) sua razoabilidade e b) sua proporcionalidade."^[7]

"O conceito da legalidade pressupõe, como limites à discricionariedade, que os motivos determinantes sejam razoáveis e o objeto do ato proporcional a finalidade declarada ou implícita na regra de competência."^[8]

- Formalização: modo próprio e específico de exteriorização do ato.

- Requisitos procedimentais: ato que antecede ao ato.

Pois bem, feita esta breve análise da estrutura do ato administrativo, cabe fazer um parêntese para indicar a classificação do ato administrativo quanto a sua formação, para então enfrentarmos os vícios que o inquinam, e daí extrair os limites postos a sua invalidação.

Neste ponto, tomando por base os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES, temos:

"a) ato simples: é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participaram do ato, o que importa é a vontade unitária que expressam para dar origem ao ato colimado pela Administração.

b) ato complexo: é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único.

c) ato composto: é o que resulta da vontade de um órgão (única), mas depende de verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível, v.g., autorização(principal) que depende de visto(complementar). Ratificação."

De relevo, também, é fazer a distinção entre procedimento administrativo e ato complexo.

a)procedimento administrativo: praticam-se diversos atos intermediários para se chegar ao ato final e principal.

b)ato complexo: integração de vontades para se chegar a um só ato.

Com efeito, forçoso concluir que o procedimento administrativo pode ser impugnável em cada uma das suas fases, v.g., licitação; já o ato complexo, apenas quando se aperfeiçoa.

Pois bem, fixado estes conceitos, vejamos quais as conseqüências impostas aos atos administrativos editados em desconformidade com as regras que o informam.

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III – Dos vícios dos atos administrativos

Na esteira do pensamento de WEIDA ZANCANER^[9], tendo por parâmetro os ensinamentos de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, podemos concluir que o ato administrativo pode ser: "perfeito, válido e eficaz; perfeito, inválido e eficaz; perfeito, inválido e ineficaz; e perfeito, válido e ineficaz"

Observe que propositadamente não nos referimos ao ato administrativo imperfeito. Explica-se:

" Por que não admitimos a hipótese de atos imperfeitos, inválidos, mas eficazes? Ora, dissemos que um ato é uma norma jurídica concreta. Dissemos, também, que determinados atos, por não possuírem objeto, ou por ser este juridicamente impossível, são imperfeitos, não podendo ser considerados uma prescrição, embora tenham a intenção de sê-lo.

Esses atos imperfeitos, se não são atos, no sentido de norma jurídica, o que são? Podem ser considerados um nada jurídico? Algo irrelevante ao Direito? Algo que não gera conseqüências jurídicas? Pensamos que não, pois se assim fosse, esses pseudo ou pretensos atos não mereceriam a menor atenção do jurista, pois seriam não referíveis ao Direito.

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Temos, para nós, que os atos imperfeitos, ou pelo menos alguns deles, geram ou podem gerar consequencias jurídicas. Revestem-se de aparência de ato, mas não são atos e sim fatos jurídicos, e como tais estão enlaçados a uma consequencia juridica.

A imperfeição não se confunde com a invalidade; o ato invalido é uma norma jur;idica, o ato imperfeito é um fato jurídico.

Claro está que os atos inválidos, por terem sido emanados em dissonância com o sistema jurídico-positivo, devem ser eliminados ou quando possível convalidados. A convalidação é proveniente de ato da autoridade administrativa competente para tanto. Mas o ato inválido pode ser, também, sanado por ato do particular afetado ou em razão do decurso do tempo, isto é, em decorrência de um fato. Por sua vez, os chamados atos imperfeitos não são atos; são, em verdade, fatos jurídicos e jamais podem ser convalidados ou sanados." ^[10]

No que se refere a invalidade dos atos administrativo, precioso é o escólio de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO^[11], que por relevante ao estudo do transcrevemos:

"Os atos administrativos praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas são inválidos. A noção de invalidade é antitética à de conformidade com o Direito(validade).

Não há graus de invalidade. Ato algum em Direito é mais inválido do que outro. Todavia, pode haver e há reações do Direito mais ou menos radicais ante as várias hipoteses de invalidade. Ou seja: a ordem normativa pode repelir com intensidade variável atos praticados em desobediência às disposições jurídicas, estabelecendo, destarte, uma graduação no repúdio a eles.

É precisamente esta diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabeleça perante atos inválidos o que determina um discrímen entre atos nulos e atos anuláveis ou outras distinções que mencionam simplesmente irregulares ou que referem os chamados atos inexistentes."

Podera, ainda, o renomado autor:

"A ausência de leis administrativas que sistematizem casos de invalidade e seus efeitos propiciou que surgissem três diferentes posições quantos aos atos inválidos no Direito Administrativo Brasileiro.

A)Alguns entendem que o acarreta sempre nulidade do ato. É a posição de Hely Lopes Meirelles, por exemplo.

B)Outros, como Tito Prates da Fonseca e Oswaldo Arranha Bandeira de Mello, sustentam que a tradicional distinção entre atos nulos e anuláveis aplica-se ao Direito Administrativo. De acordo com este último autor, as espécies mencionadas se contrapõem em que:

a)os atos nulos não são convalidáveis, ao passo que os anuláveis o são. Vale dizer: conhecido o vício, há maneiras de corrigi-lo retroativamente;

b)os atos nulos, em juízo, podem ser fulminados por provocação do Ministério Público quando lhe caiba intervir no feito, ou ex officio pelo juiz, ao passo que os anuláveis dependem desta argüição pelos interessados para serem fulmináveis;

c)os atos nulos só prescrevem longi temporis(20 anos) enquanto os anuláveis prescrevem brevi temporis.

A)Seabra Fagundes defende uma divisão tricotômica: nulos, anuláveis e irregulares; ressaltando todavia, que as duas primeiras espécies não correspondem às do Código Civil, nem quanto aos tipos de vício nem quanto aos efeitos deles

Todos negam relevância jurídica à espécie atos inexistentes, indicando que, de direito, equivalem aos nulos."

Continua o mestre:

"Quanto a nós, sem negar as premissas de ambas as correntes, discordamos das conclusões. Aceitamos que há atos nulos e anuláveis, acompanhando nisto Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, cujas lições, aliás, permeiam visivelmente todo o exame a que se precedeu dos atos administrativos.

Entretanto, parece-nos que há, além deles – e nisto modificamos a posição que vínhamos assuminido até época recente -, uma categoria de atos viciados cuja gravidade é de tal ordem que, ao contrário dos atos nulos ou anuláveis, jamais prescrevem e jamais podem ser objeto de "conversão". Além disto, existe direito de resistência contra eles. São os que denominaremos com a expressão rebarbativa(reconheça-se) de "atos inexistentes". Consistem em comportamentos que correspondem a condutas criminosas, portanto, fora do possível jurídico e radicalmente vedadas pelo Direito.

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Tais atos merecem uma catalogação à parte, pois a distinção entre as diferentes espécies de atos viciados só faz sentido se a eles corresponderem diferentes tratamentos jurídicos, de tal sorte que haverá tantas categorias quantos forem os distintos regimes a que se submeterem.

Assim, em nosso entender são categorizados como inválidos os atos inexistentes, os atos nulos e os atos anuláveis."

Em conclusão, verifica-se que existem três classes de defeitos que podem ser detectados nos atos administrativos, cujo nível de gravidade irá influenciar decisivamente na produção de seus efeitos, na manutenção destes, bem como na possibilidade de invalidação ou mesmo de convalidação.

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IV – Da invalidação dos atos administrativos

Por conseguinte, a doutrina pátria quando analisa os efeitos da declaração de invalidade dos atos administrativos, afirma que, a anulação de ato administrativo possui efeitos ex-tunc e pode ser realizada pela administração(de ofício) ou Judiciário, ao passo que a revogação levada a cabo unicamente pela administração, produziria efeitos ex-nunc.

Assim é que, a matéria acabou sumulada através do verbete 473 STF, que consagrou o poder de autotutela da Administração, da seguinte forma:

"A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. "

Contudo, a construção pretoriana dos tribunais passou a reconhecer a produção de certos efeitos do ato administrativo ainda que nulo, discutia-se, portanto, a eficácia ex-tunc ou ex-nunc do ato anulatório, em atenção a aparência de legalidade e a convicção na legitimidade do ato administrativo.

Num momento posterior, a questão da possibilidade de se conceder efeito ex-nunc a declaração de nulidade de ato administrativo quedou superada, dando lugar ao questionamento da desconstituição do ato em si, e não apenas dos seus efeitos.

Neste sentido, percucientes são as anotações de GILMAR FERREIRA MENDES^[12], a saber:

"Depreende-se, pois, que a questão da possibilidade de se conceder efeitos ex nunc para a declaração de nulidade de atos administrativos, segundo a doutrina citada, já está ultrapassada, dando lugar ao questionamento sobre a própria desconstituição do ato em si e, não simplesmente aos seus efeitos. Situações haveria nas quais os prncípios da legalidade e da segurança jurídica colidiriam, fazendo-se mister uma opção por parte do aplicador do direito ou, o tanto quanto fosse possível, uma tentativa de conciliação, com condicionamento parcial para cada um dos postulados. Em outras palavras, a aplicação do princípio da concordância prática que fala J. J. Gomes Canotilho. A propósito, o constitucionalista português assevera ser uma das manifestações dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança a "tendencial irrevogabilidade dos actos administrativos constitutivos de direito"( Direito Constitucional, p. 377, 5ª ed., 1992, Almedina). Repita-se: mais do que a simples garantia de intocabilidade dos efeitos já produzidos pelos atos inquinados de ilegais, a moderna doutrina européia tem se inclinado a prestigiar fórmulas preclusivas do poder de autotutela da Administração, em homenagem a boa-fé dos administrados e a segurança jurídica."

Essa idéia, de o legislador criar comandos normativos a limitar o exercício da autotutela pela Administração, foi erigida sobre os pilares da boa-fé e da estabilidade das relações jurídicas, à luz dos princípios que norteiam o EDD, tendo em vista a proteção dos administrados, e entre nós se refletiu na edição da Lei n. 9.784/99, notadamente no art. 54, analisado em sucessivo.

Passemos, então, a análise dos limites impostos ao exercício do poder de autotutela da Administração Pública.

Exsurge a toda evidência, que a primeira barreira posta a Administração para anular seus atos eivados de vícios, é justamente o decurso do tempo.

Destarte, a anulação de atos administrativos tidos por ilegais, em razão do princípio da segurança jurídica e da presunção de legitimidade que gozam, está sujeita a prazos de revisão pela Administração para revogá-los ou convalida-los(quando possível).

Apenas para pontuar, cabe ressaltar que a revogação de ato administrativo não está sujeita prazo( decadencial, pois se trata de direito da administração), justamente porque embasada que é na conveniência e oportunidade, há que respeitar sempre os direitos adquiridos gerando, gerando, inclusive, o dever de indenizar.

Vejamos, portanto, quais seriam as balizas postas pelo ordenamento jurídico a atividade de controle que a Administração realiza sobre seus próprios atos, editados em desconformidade coma a lei( sentido amplo).

Neste passo, caberia indagar se o prazo para a anulação dos atos administrativos pela própria Administração cuida de prescrição ou decadência? Se seria qüinqüenal ou vintenário este prazo? E, ainda, esta a administração está adstrita a invalidar seus atos viciados? É o que nos propomos a responder em sucessivo.

Em verdade, verifica-se tratar de prazo decadencial, pois cuida de perda de direito da administração em anular seus atos. Isto, a toda evidência, é bastante claro.

Fixada esta premissa, caberia fazer menção as diversas teorias a respeito dos efeitos do decurso do tempo sobre os atos jurídicos, dos quais os atos administrativos são espécies, que podem ser resumidas, em apertada síntese, em 3 correntes:

1.Inexiste prazo decadencial, pode a administração a qualquer tempo retirar o ato viciado do mundo jurídico;

2.É de ser aplicado os critérios do direito privado: prazos curtos para os atos anuláveis e prazos longos para os atos nulos.

3.Devem ser utilizado, por analogia, os prazos do art. 1º, do Decreto n. 20.910/32^[13], bem como o previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65^[14].

A primeira posição quedou inacolhida pelos tribunais pátrios, pois o estado democrático de direito assentado que é nos pilares básicos da segurança e da justiça, prestigia o decurso do tempo como fator de estabilização das relações jurídicas.

Assim é que, em atenção ao princípio da segurança jurídica a imprescritibilidade configura-se como situação excepcional, como bem ensina PONTES DE MIRANDA^[15]:

"A prescrição em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional."

Forçoso concluir que a regra é a prescritibilidade, a imprescritibildade depende de norma expressa^[16], ou seja, o fato de não haver norma dispondo sobre prazo prescricional, para determinada hipótese, não confere a pretensão nota de imprescritibilidade, ao contrário, caberá ao interprete buscar através de métodos de interpretação o prazo aplicável.

Daí ter surgido uma segunda corrente, requestando a aplicação, por analogia, da teoria das nulidades previstas no direito civil aos atos administrativos inquinados de vícios, a pugnar pela aplicação do prazo ora de 5 anos, ora de 20 anos, conforme tratar-se de atos tidos por anuláveis ou nulos, respectivamente.

Por fim, a terceira corrente doutrinaria vem sendo utilizada quando se tratam de ações de particulares contra a Fazenda Pública, a saber:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. VÍCIO INEXISTENTE.PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – DECRETO 20910/32. SÚMULA 85/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA.

1. Depreende-se do Acórdão recorrido que a Corte de origem apreciou fundamentadamente as questões que lhe foram submetidas, pelo que descabe falar em ofensa ao CPC, art. 535. Ademais, o não acatamento das argumentações deduzidas no recurso não implicam omissão. Compete ao magistrado apreciar o tema de acordo com o que reputar pertinente à lide, de acordo com seu livre convencimento e de maneira fundamentada; tal não traduz, entretanto, a obrigação de se manifestar sobre cada tópico invocado pela parte, quando já tenha deduzido as razões que fundamentarão o julgado.

2. A prescrição qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, só tem início com a negativa expressa do pedido pela Administração, considerando-se vencidas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a propositura da ação, restando incólume o fundo do direito, consoante o disposto no enunciado da Súmula 85/STJ.

3. Em relação a alegação de divergência jurisprudencial, esta não foi comprovada, seja através de certidões ou cópias autenticadas dos Acórdãos apontados como discordantes da interpretação da lei federal, seja através de citação do repositório oficial autorizado ou credenciado. Ademais, a admissão do Recurso Especial pela alínea "c", impõe o confronto analítico entre os Acórdãos paradigmas e o aresto hostilizado, a fim de evidenciar a similitude fática e jurídica posta em debate, não sendo a simples transcrição de ementas ou trechos de julgados meio hábil a caracterizar alegada divergência, sendo imprescindível o cumprimento das exigências constantes do RISTJ, art. 255.

4. agravo regimental não provido."^[17]

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SUM. 010/TJPR. FUNCIONARIO PUBLICO. PERCENTAGEM FAZENDARIA. PRESCRIÇÃO. DECRETO NUM. 20910/32. SUM. 085/STJ: INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE DA CORTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I - " SE O FUNCIONARIO PUBLICO NÃO RECLAMOU CONTRA A SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO DA PERCENTAGEM FAZENDARIA, EM DECORRENCIA DA LEI ESTADUAL NUM. 5978, DE 1 DE AGOSTO DE 1969 (ART. 57), PASSADOS CINCO ANOS PRESCREVE O PROPRIO FUNDO DE DIREITO A PERCEPÇÃO DE VANTAGEM CONCERNENTE A VERBA FAZENDARIA, JA QUE ELA FOI REVOGADA POR LEI (LEI ESTADUAL NUM. 5978/1969, ART. 57) E DEFINITIVAMENTE DESFEITA POR PRECEITO CONSTITUCIONAL (CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1969, ART. 196), CONTRA O QUAL NÃO SE PODE ARGUI DIREITO ADQUIRIDO." SUM. 010/TJPR.

II - A SUM. 085/STJ NÃO E APLICAVEL A HIPOTESE DOS AUTOS.

III - PRECEDENTE DA CORTE: RESP NUM. 1367/PR.

IV - RECURSO NÃO CONHECIDO POR AMBAS AS ALINEAS."^[18]

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINARIA CONTRA A FAZENDA PUBLICA. MILITAR. EX-COMBATENTES. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DE DIREITO. DECRETO NUM. 20910/32 E SUM. 250/TFR.

- A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS AÇÕES CONTRA A FAZENDA PUBLICA ATINGE O PROPRIO FUNDO DE DIREITO QUANTO O ATO DA ADMINISTRAÇÃO NEGAR A SITUAÇÃO JURIDICA FUNDAMENTAL EM QUE SE EMBASA A PRETENSÃO JUDICIALMENTE VEICULADA.

- EM SE TRATANDO DE AÇÃO QUE BUSCA A RETIFICAÇÃO DO ATO DE REFORMA PELA PROMOÇÃO AO POSTO SUPERIOR, IMPÕE-SE A APLICAÇÃO DA SUM. 250/TFR, QUE DETERMINA O PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS ENTRE A DATA DA PUBLICAÇÃO DO ATO E DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO.

- O PEDIDO ADMINISTRATIVO FORMULADO QUANDO A PRESCRIÇÃO JA SE HAVIA CONSUMADO NÃO RESTABELECE NEM INTERROMPE O PRAZO QUINQUENAL.

- RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."^[19]

Contudo, em sede de processo administrativo a partir da vigência da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a questão findou positivada através do art. 54, que assim dispõe:

"art. 54 – O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§2º - Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."

Destarte, temos que se o ato gerar efeitos desfavoráveis ao administrado, ou houver sido praticado com má-fe a Administração não está jungida ao prazo decadencial de 5 anos.

Outrossim, não se diga que o artigo supra citado refere-se apenas a atos administrativos "anuláveis". Tratou-se de má técnica legislativa, pois a doutrina de maneira assente afirma que tanto os atos nulos quanto os anuláveis estão sujeitos aos efeitos do tempo, quando muito, discordam a respeito do lapso temporal.

Basta rememorar a primeira parte da Súmula 473 STF, que cuida da autotutela administrativa e sempre foi aplicada indistintamente, seja para ato nulos, seja para atos anuláveis, ora o artigo em comento cuidou apenas de limitar o exercício daquele poder por parte do ente público.

Ademais, na interpretação de qualquer norma jurídica há que se buscar a sua inteligência, a mens legis perseguida pelo legislador, para que não se chegue a uma conclusão que venha a mal feri-la, como se infere do escólio de RECASÉNS SICHES^[20], verbis :

"A norma legislativa se formula em termos gerais, porém quem a formula tem em mente um determinado tipo de casos, bem reais, dos quais teve a experiência, ou tem mentalmente antecipados por sua imaginação, em relação aos quais pretende que se produza um determinado resultado mais justo.

Então, resulta evidente que o juiz, ante qualquer caso que se lhe apresente tem, antes de tudo, que verificar mentalmente se a aplicação da norma, que em aparência cobre dito caso, produzirá o tipo de resultado justo em que se inspirou a valoração que é a base daquela norma."

Destarte, ao interpretar é preciso sempre ter presente no espírito a lição de CARLOS MAXIMILIANO^[21], quando dispõe:

" que deve o Direito ser interpretado inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva incoveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis."

Portanto, seja o ato administrativo nulo ou anulável a administração tem prazo decadencial de 5 anos, a contar da edição do ato, para exercer a autotutela e proceder sua revisão.

O mesmo não se diga dos atos administrativos tidos por inexistentes. Valho-me aqui do escólio do mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que, diga-se, em data muito anterior a edição da lei de processo administrativo, já havia detectado entre nós uma classe de atos administrativos, cuja a gravidade da lesão ao ordenamento jurídico os tornaria imprescritíveis.

Por relevante a melhor compreensão do estudo, transcrevo^[22]:

" Pode-se dizer, então, que, enquanto os atos nulos e anuláveis, de par com aspectos diferenciais em seus regimes, possuem aspectos comuns significativos(como logo se verá), os atos inexistentes têm regime sempre muito distinto do regime dos atos nulos e anuláveis porque, diversamente deles:

a)são imprescritíveis;

b)jamais podem ser convalidados, ao contrário dos atos anuláveis, e jamais podem ser objeto de "conversão", ao contrário dos atos nulos, pois estes últimos, em algumas hipóteses, podem ser "convertidos"em outros atos;

c)é cabível direito de resistência, inclusive manu militari, contra eles, diferentemente do que ocorre com os atos nulos e anuláveis;

d)uma vez proclamado o vício em que incorreram, em nehuma hipótese são ressalvados efeitos pretéritos que hajam produzidos."

Neste passo, caberia então indagar: Detectado vício em ato administrativo, dentro do prazo decadencial de 5 anos, a sua anulação pela Administração é juízo discricionário? a anulação é um poder ou um dever?

Durante muito tempo divergia a doutrina pátria, contudo a partir da lei de processo administrativo o assunto quedou superado. É que o art. 53 assim dispõe:

" Art. 53 - A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos"

Este dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 55, verbis:

"Art. 55 – Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração."

Em conclusão: A Administração deve anular seus atos quando viciados no prazo de cinco anos, contados da data em que foram praticados, porém se ficar evidenciado que deles não decorreram lesão ao erário ou prejuízo a terceiros poderão ser convalidados, desde que seus defeitos sejam sanáveis.

Temos, por sanáveis, os atos sujeitos a convalidação, ou seja, aos atos administrativos praticados no exercício de juízo discricionário por autoridade incompetente e ou que possuam meros vícios de forma( formalidade, segundo Celso).

Aliás, na primeira hipótese, a Administração pode, inclusive, decidir se pratica novamente o ato ou não.

De observar, ainda, que o ato para se convalidado^[23] deve necessariamente guardar a possibilidade de ser repetido sem vícios, além do que possa retroagir, como bem esclarece CARLOS ARI SUNFELD^[24]:

" A convalidação é um novo ato administrativo, que difere dos demais por produzir efeitos ex tunc, é dizer, retroativos. Não é mera repetição do ato inválido com a correção do vício; Vai além disto. Por tal motivo, a possibilidade de praticá-lo depende, teoricamente, de dois fatores: a) da possibilidade de se repetir, sem vícios, o ato ilegal, porque assim poderia ter sido praticado à época; e b) da possibilidade de este novo ato retraogir."

Por fim, convém lembrar que a Administração não poderá mais convalidar seus atos administrativos se já houve impugnação pelo particular, salvo se se tratar de irrelevante formalidade.

Neste sentido, bem esclarece WEIDA ZANCANER^[25]:

"A impugnação do interessado, quer expressamente, quer por resistência, constitui barreira ao dever de convalidar, isto é, a Administração Pública não mais poderá convalidar seus atos eivados de vícios mas passíveis de convalidação, quando estes forem impugnados pelo interessado. Merecem ressalva os atos obrigatoriamente sanáveis, que são aqueles com irrelevante defeito de formalidade. Estes atos, conforme veremos no Capítulo 6, são sempre convalidáveis, haja ou não impugnação."

Em suma, estes seriam os limites temporal e material à atuação do poder de autotutela da Administração pública, passemos, então, a analisar os limites formais, ou seja, como deve a Administração proceder para fazer valer esta prerrogativa.

A Administração Pública no exercício da autotutela deve utilizar o devido processo legal adminstrativo( art. 5º, inc. LIV e LV da CF/88) para proceder a revisão de atos inquinados de qualquer invalidade(anulação ou revogação), que tenham gerado direito subjetivos a particulares.

Outro não é o entendimento dos Tribunais pátrios, senão vejamos:

"Tratando-se de anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcança"^[26]

"o princípio de que a administração pode anular(ou revogar) os seus próprios atos, quando eivados de irregularidades, não inclui o desfazimento de situações constituídas com aparência de legalidade, sem a observância do devido processo legal e ampla defesa"^[27]

Isto evidencia que o comportamento da Administração ao suprimir gratificações, vantagens financeiras, notadamente em proventos de aposentadoria é em tudo e por tudo de uma arbitrariedade patente.

Deve a Administração instaurar processo administrativo, dar ciência ao TCE para acompanhar o feito, na hipótese de atos sujeitos ao seu controle, para somente ao final proceder a supressão da parcela financeira em questão. Infelizmente esta não é a prática corrente.

Outrossim, convém rememorar que a natureza do ato concessório de aposentadoria é de ato complexo, ou seja, não pode a Administração por si somente conceder ou não o direito requestado.

É que, a atividade do TC não é de mero registro, ao contrário, é essencial para que o ato de aposentadoria se aperfeiçoe para todos os fins de direito.

Neste diapasão, traz-se a colação arestos do Pretório Excelso:

"Ato administrativo complexo. O ato complexo, de que participou sucessivamente o Poder Executivo e o Tribunal de Contas, não pode ser anulado pela administração sem a concordância do Tribunal."^[28]

"Não pode o Governo revogar ad libitum ato administrativo complexo."^[29]

"Ato complexo não se desfaz pela vontade de um só dos órgãos que dele participaram." ^[30]

Impende aduzir que, no referente ao recebimento de vantagens financeiras indevidas, o TCU tem se manifestado no sentido de sua irrepetibilidade, em razão da natureza alimentar da parcela, bem como em atenção a presunção de legitimidade dos atos administrativos, desde que demonstrada a boa-fé do servidor que recebeu, conforme evidenciado no fragmento da decisão^[31] a seguir coligida:

"EMENTA – pedido de reexame contra decisão proferida em processo de aposentadoria para dispensar a devolução de gratificação recebida indevidamente. Pagamento decorrente de interpretação equivocada da administração. Inexistência de má-fé. Conhecimento e provimento.

............

O servidor público que, por presumida boa-fé, venha a receber alguma vantagem financeira, em decorrência de errada interpretação ou aplicação de norma legal, por parte da Administração, sem ter influenciado ou interferido na sua concessão, independentemente de havê-la pleiteado ou não, jamais poderá vir a ser compelido, depois a-devolver aquelas importâncias, tidas por indevidamente pagas, porquanto descaracterizada a figura do indébito, em tais casos, nos quais o ato respectivo, embora vitimado de vício insanável, mesmo insuscetível de gerar direitos, goza da presunção de legalidade, até advir-lhe a nulificação, declarada pela autoridade, para tanto competente."

Por fim, cabe fazer menção ao art. 69 da Lei n. 9.784/99, verbis:

"art. 69 – Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei"

Com efeito, o processo administrativo fiscal, o processo adminstrativo junto aos Tribunais de Contas, o processo administrativo disciplinar continuarão a reger-se pelas suas próprias disposições.

Aliás, cumpre anotar que o TCU através da decisão paradigma n. 1020/2000, lançada nos autos do Processo TC n. 013.829/2000-0, concessão de aposentadoria, firmou entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 54, da Lei n. 9.784/99, ao argumento que a atividade de controle da Corte de Contas não se trata de exercício de autotutela, mas cuida de controle externo a Administração.

O voto condutor embasou suas razões de decidir nos seguintes argumentos:

a)os tribunais de Contas não desempenham função administrativa, mas atividade inerente ao Poder Legislativo lactu sensu ;

b)o controle administrativo caracteriza-s epor ser desempenhado pelo órgão da administração pública sobre seus próprios órgãos, o controle externo é realizado por órgão não integrante da estrutura administrativa do órgão controlado;

Demais disto, acaso haja decorrido mais de cinco anos da concessão do ato aposentatório eivado de irregularidades, ou qualquer outro sujeito a controle externo, cabe a Administração noticiar ao TC para que este proceda a revisão.

É que, in casu, a administração não exercerá autotutela, mas agirá em razão da determinação do Tribunal de Contas, que como já asseverado não se sujeita as balizas postas pela Lei n. 9.784/99.

"Não sendo órgão que exerça função administrativa, ou mesmo jurisdição de cunho administrativo, exceto sobre assuntos internos, o Tribunal de Contas não está compelido a observar os ditames da Lei n. 9.784/99, que aliás determina uma processualística amplamente divergente daquela já regulada pela Lei n. 8.443/92, aplicáveis aos julgamentos em matéria de controle externo.

.....................

Ao apontarem irregularidades quando da fiscalização da atividade administrativa, as decisões do Tribunal exigem um ato posterior da Administração, para a correção do ponto impugnado. Todavia, agindo assim, a Administração Pública não exerce autotutela, como se retirasse do mundo jurídico, sponte sua, ato irregular. Na realidade, está sendo vinculada a esse agir, por força de determinação do órgão de controle externo. Nesses casos, inexistindo autotutela, nào há que falar na aplicação da Lei n. 9.784/99." ^[32]

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IV- Notas finais:

Convém ressaltar que, a Lei n. 9.784/99 aplica-se a nível Federal, então o Estado de Pernambuco editou a Lei n. 11.781, de 06.06.2000^[33], que regula o processo administrativo no âmbito estadual.

Observar, também, o Decreto Estadual n. 23.393, de 03.07.2001, regula a instrução e tramitação de processos na administração direta e indireta do Estado de Pernambuco.

Por fim, a Lei Complementar Estadual n. 49, 31.01.2003, determinou a centralização das sindicâncias e dos inquéritos administrativos na Procuradoria Geral do Estado(art. 79, II), ( além da representação judicial das Fundações).

A seu turno, o Decreto Estadual n. 25.298, de 12.03.2003, estabeleceu que compete a Procuradoria Geral do Estado, além de centralizar a representação judicial das Fundações Públicas, centralizar os procedimentos de sindicância e inquéritos administrativos para a apuração das faltas disciplinares e irregularidades cometidas por servidores e empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional, excetuados os procedimentos relativos a Secretaria de Segurança Pública.( art. 1º, Parágrafo Único, inc. I e II).

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Notas

(01) Fato jurídico é todo ato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica.

(02) In Direito Administrativo, 24ª Ed., Malheiros, pág. 133

(03) In Direito Administrativo, 11ª Ed., Ed. Atlas, pág. 176.

(04) Obra op. cit. Pág. 132

(05) Não confundir elementos com atributos do AA( presunção de legitimidade, auto executoriedade e imperatividade).

(06) Art. 2º - São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a)incompetência;

b)vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar- se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

(07) Mello, Celso Antônio Bandeira de, In Curso de Direito Administrativo, pág. 290.

(08) Tácito, Caio; Vinculação e discricionariedade RDA 205/124.

(09) In Coleção Temas de Direito Administrativo, Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, 2ª ed., 3ª tiragem, Malheiros, 2001, pág. 43

(10) Zancaner, Weida; Obra op. cit.

(11) Mello, Celso Antônio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo, 11ª ed., Malheiros, pág. 333/335

(12) RE n. 108.182-1/SP.

(13) Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em 5(cinco)anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.

(14) Art. 21 – A ação prevista nesta Lei prescreve em 5(cinco) anos.

(15) In Tratado de Direito Privado, Vol. 06, § 666, pág. 127

(16) CF 88, art. 37, § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

(17) AGA 397142/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 29.04.2002.

(18) Resp. 567142/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 07.10.96.

(19) Resp. 62997/PE, 6ª Turma, Rel. Min. Vincente Leal, DJ 30.06.96.

(20) In Filosofia del Derecho, 2ª Ed., Editorial Porrua, pág. 659.

(21) In Interpretação e Aplicação do Direito, 2ª Ed., Editora Livraria da Globo, pág. 183.

(22) Mello, Celso Antônio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo, 11ª ed., Malheiros, pág. 345.

(23) Quando a convalidação procede da mesma autoridade que emanou o ato viciado, denomina-se ratificação. Se procede de outra autoridade, trata-se de confirmação. Quando resulta de um ato de particular afetado, parece bem denominá-la simplesmente de saneamento. CABM, obra op. cit. Pág. 339.

(24) Apud Zancaner, Weida; obra op. cit., pág. 56

(25) Obra op. cit., pág. 60.

(26) RE n. 158.543-9, DJU 6.10.95.

(27) STJ, 1ª Turma, RMS n. 257-MA, DJU 17.10.94.

(28) STF, em RDA, vol. 53,p. 216.

(29) STF, em RDA, vol. 54,p. 275.

(30) TJ-SP, em RDA, vol. 80, p. 149.

(31) Decisão TCU n. 45/2002 – Segunda Turma, ref. Proc. N. 003.994/1991-0

(32) Decisão TCU n. 1020/200 - Plenário

(33) Vide Coleção Processo Administrativo, organização CNG – Cunha, Neves & Guerra.

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Bibliografia:

CNG – Cunha, Neves & Guerra; Coleção Processo Administrativo, Volume 01, 1ª Edição.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella; Direito Administrativo, Editora Atlas, 11ª Edição.

Filho, Marino Pazzaglini; Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública.

Maximiliano, Carlos; Interpretação e Aplicação do Direito, Editora Livraria da Globo, 2ª Edição.

Mello, Celso Antônio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 11ª Edição.

Meirelles, Hely Lopes; Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24ª Edição.

Siches, Recaséns; Filosofia del Derecho, Editorial Porrua, 2ª Edição.

Tácito, Caio; Vinculação e discricionariedade RDA 205/124.

Zancaner, Weida; Coleção Temas de Direito Administrativo, Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, Malheiros, 2ª Edição, 3ª tiragem.