A nova lista do ISS e a reforma tributária

No último dia 1º de agosto, foi finalmente publicada a Lei Complementar no. 116/2003, que definiu novas regras gerais do Imposto sobre Serviços – ISS para serem seguidas pelos Municípios, bem como ampliou a lista de serviços que serão alvos de sua tributação. Contudo, algumas questões ainda estão obscuras, principalmente, em face da Reforma Tributária e Previdenciária capitaneada pelo Governo Federal.

Em primeiro lugar deve-se colocar que o indicado instrumento legal veio amenizar algumas questões como as referentes ao local de cobrança do imposto, que foram causas de enormes discussões na Justiça. Outro item importante é quanto à modernização da lista de serviços, pois a anterior, provinda do Decreto-Lei 406/1968, já se encontrava desatualizada em face dos inúmeros serviços surgidos com os avanços sociais e tecnologia.

A nova lei "permitiu" aos Municípios brasileiros aumentar a quantidade de serviços tributados pelo ISS. Entretanto, é de extrema importância observar essas alterações por dois prismas, o primeiro, político, e, o segundo, jurídico.

Quanto ao político, verifica-se que estamos imersos em uma Reforma Constitucional Tributária, palco de várias quedas de braço para verificar quais os entes da Federação que irão ficar com a maior parte dos valores futuramente arrecadados. Seus principais personagens são os Estados e a União. Os Municípios têm concentrado suas preocupações na atual parcela dos tributos federais e estaduais destinada ao Fundo de Participação dos Municípios, omitindo-se quanto às alterações da Constituição Federal tocantes aos tributos de sua competência.

O outro aspecto, o jurídico, principalmente quanto lista de serviços tributáveis pelo ISS, nela houve a inclusão de forma genérica de alguns fatos econômicos, sem atentar para as algumas particularidades. Tal "desatenção" pode ser causadora de profundas inconstitucionalidades. Dentre os fatos elencados pela lista, encontra-se a cessão de direitos de uso de marcas e sinais de propaganda, o contrato de franchising, o agenciamento de notícias, os serviços de registros públicos, e outros. No meio dessas estranhezas da lista da Lei Complementar no. 116/2003, foram incluídos fatos os quais sequer são prestações serviços, por não se constituírem em obrigações de fazer (exemplos: construir, elaborar, consertar, etc) ou por resultarem unicamente obrigações de dar (exemplos: compra e venda de mercadorias, locação de bens móveis, etc.). Isso é, a lei complementar está autorizando o Município a cobrar ISS sobre fatos que não são serviços, ao contrário do ordenado pelo artigo 156, inciso III, da Constituição Federal de 1988, podendo, inclusive, invadir indevidamente a competência de tributos dos Estados (ICMS). Outros desses fatos econômicos são constitucionalmente imunes de qualquer tributação. Exemplo é a indicação de serviços públicos típicos do Estado e da União, como os serviços de registro público, que são remunerados por taxas (art. 145, II, da CF/1988), ou seja, serviços imunes à tributação pelo ente municipal (art. 150, IV, a, da CF/1988). Ainda, quanto aos serviços notariais, cumpre salientar que a lista entra em contradição com o próprio instrumento legal de sua instituição, pois o artigo 1º, §3º, da Lei Complementar no. 116/2003, coloca que o ISS poderá incidir sobre os serviços públicos "explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço", mas o legislador "esqueceu" que os emolumentos pagos aos cartórios e notários são taxas, figuras legais distintas da tarifa, do preço ou do pedágio.

Assim, deixa-se claro que os Municípios não poderão se utilizar dessa autorização da lei complementar para instituir a cobrança do ISS sobre os fatos que se encontram na forma acima mencionada, sob pena de ser inconstitucional a sua cobrança. Deverá a municipalidade tomar enorme cuidado ao legislar a matéria, pois, caso utilize simplesmente a listagem da lei complementar, poderá viciar o seu ISS e afetar setores que nada devem para esse tributo.

Há um grave receio: a repetição histórica de surpresas feitas pelo legislador em reformas constitucionais para tentar legitimar uma cobrança inconstitucional. Lembre-se do ano de 1998, na primeira reforma previdenciária, quando, ao último momento de aprovação do projeto da Emenda Constitucional no. 20, de 15 de dezembro de 1998, houve a inclusão da expressão "receita" na letra "b", do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal, com a nítida intenção de tentar "constitucionalizar" a inconstitucional cobrança do PIS e da COFINS sobre a receita bruta das empresas (Lei no. 9.718, de 27 de novembro de 1998).

Haverá repetição dessa história?