Acordo de leniência na lei anticorrupção.

A Lei Anticorrupção (12.846/2013) [1] constitui um das mais recentes medidas de caráter normativo infraconstitucional para o combate aos atos lesivos ao erário, na esteira de seus precursores históricos, como as Leis Pitombo de Godói Ilha (3.164/57)[2], Bilac Pinto (3.502/58)[3] e a Lei de Improbidade Administrativa (8429/92)[4]. 

A Presidência da República através da Medida Provisória n° 703, de 18 de Dezembro de 2015[5], ampliou os efeitos da celebração de acordos de leniência para pessoas jurídicas de direito privado responsáveis pela prática de atos e pelos fatos investigado e previstos na Lei Anticorrupção, desde que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, alterando, assim, o mecanismo normativo de combate à corrupção recém promulgado. A colaboração, para que o acordo produza seus efeitos, deve resultar na identificação de outros envolvidos na infração, obtenção de novas informações e provas e implementação ou melhoria dos mecanismos de compliance do colaborador.

As modificações promovidas surgem no contexto político impregnado pelos resultados da chamada Operação Lava-Jato, que parece demonstrar o caráter estrutural da corrupção em determinadas áreas de atuação do Estado brasileiro, bem como sua relação com os mecanismos de financiamento da política nacional.

Os acordos de leniência para pessoas jurídicas, na forma introduzida pela Medida Provisória, teriam duas consequências de destaque[6]: i) possibilidade de combate mais efetivo dos ilícitos praticados, com a obtenção de informações relevantes; ii) e a garantia da continuidade da atuação econômica das pessoas jurídicas imputadas nos ilícitos contra o Estado.

Ora, a obtenção de informações quanto aos ilícitos praticados contra o Estado vem sendo alcançada pelas chamadas delações premiadas, na seara do processo penal, como vem demonstrando a atuação do Ministério Público e do Judiciário na Operação Lava-Jato e em outras investigações de peso. A priori, portanto, nada indica que a celebração de acordo de leniência com a pessoa jurídica envolvida na prática do ilícito possa contribuir para a investigação.

Contudo, o segundo dos objetivos declarados da Medida Provisória n° 703/2015 pode ser alcançado pelas inovações trazidas pelo instrumento normativo em análise. Com efeito,a alteração promovida na lei a Lei n° 12.846/2013 amplia o alcance do acordo de leniência originalmente previsto (na forma de seu art. 16, com inspiração na legislação do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência), protegendo a empresa colaboradora das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos.

Ora, como salta aos olhos, a MP n° 703/2015 foi medida ad hoc para contornar as consequências econômicas da Operação Lava-Jato. Com efeito, as maiores empresas do ramo da infraestrutura do país (cujos principais contratos são celebrados com o Poder Público) foram envolvidas nas investigações e mergulharam em situação de profunda insegurança jurídica, sujeitas, a qualquer momento, a serem afastadas dos certames públicos em decorrência das sanções previstas nas leis de n° 8.429/92 e 8.666/93. Os impactos foram imediatos, com restrições ao crédito promovidas pelo mercado financeiro e, em consequência, processo de falência e recuperação judicial das empresas envolvidas[7]. Dada a relevância econômica desses players para a economia nacional (em diversos aspectos, desde arrecadação à geração de empregos), ao contexto de crise vivido pelo país, bem como paralisações em obras Públicas ou Privadas, alguma medida, de fato, fazia-se necessária.

Por outro lado, a redação do art. 16 da Lei Anticorrupção, no formato anterior à MP n° 703/2015, levava a importante insegurança jurídica que poderia inviabilizar a celebração de acordos de leniência previstos pelo referido diploma.

Em seu formato inicial, era da autoridade máxima de cada órgão a competência para a celebração de acordos de leniência. Assim, o acordo, tendo validade para a Administração apenas, não impedia medidas paralelas de iniciativa do Ministério Público, no exercício de competência constitucional, o que foi bem observado nos trabalhos doutrinários que analisaram a nova legislação[8]. O acordo de leniência, assim, não garantia imunidade à pessoa jurídica colaboradora.

Com a Medida Provisória nº 703, que amplia a celebração dos acordos desta espécie, ainda que de forma facultativa, ao Ministério Público, a medida poderia passar a surtir os efeitos esperados. O risco de ineficácia do acordo seguia quanto à atuação dos órgãos de controle externo.

Ainda no sentido de dar efetividade aos acordos, a MP n° 703/2015 excepcionou o art. 17, § 1, da Lei de Improbidade Administrativa que impossibilitava a transação, conciliação ou celebração de qualquer de acordo quanto às sanções nela previstas.

No mesmo sentido, a redação conferida pela MP n° 703/2015 à Lei Anticorrupção permite isentar a pessoa jurídica colaboradora das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar com a Administração previstas na Lei Geral de Licitações.

Feita a análise da MP n° 703/2015, é necessário dizer que sua vigência foi curta. Com efeito, tratando-se de Medida Provisória, sua apreciação pelo Legislativo deveria ocorrer no prazo previsto pelo art. 62, § 3° da CRFB/1988, o que não se confirmou.

Quanto aos acordos eventualmente firmados na vigência da MP n° 703/2015,  seguirão regidos pelo referido diploma, na forma determinada pelo art. 62, § 11 da CRFB/1988. Contudo, novos acordos passam a ser regidos pela antiga redação da Lei n° 12.846/2013.

Em consequência disto, por um lado, voltam ao centro do debate, então, os limites à efetividade de tais medidas diante da insegurança jurídica do formato que volta a viger. Por outro, as empresas investigadas pela Operação Lava-Jato seguem com futuro incerto, o que leva às conhecidas consequências para a economia nacional.

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[1] BRASIL. Lei n° 12.846, de 02 de Agosto de 2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846> Acesso em 17 de Junho de 2016.

[2] BRASIL. Lei nº 3.164/1957, de 04 de Junho de 1957. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L3164.htm>. Acesso em 17 de Junho de 2016.

[3] BRASIL. Lei nº 3.502/1958, de 04 de Junho de 1957. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L3164.htm>. Acesso em 17 de Junho de 2016.

[4] BRASIL. Lei nº 8.429/1992, de 02 de Junho de 1992. Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em 17 de Junho de 2016.

[5] BRASIL. Medida Provisória n° 703, de 18 de Dezembro de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Mpv/mpv703.htm>. Acesso em 17 de Junho de 2016.

[6] Conforme consta da exposição de motivos da Medida Provisória n° 703/2015: BRASIL. Exposição de Motivos - Medida Provisória n° 703/2015, de 18 de Dezembro de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Exm/Exm-MP-703-15.pdf>. Acesso em 17 de Junho de 2016.

[7] Recessão, Lava-Jato e crise fiscal dobram falências de empreiteiras. O Globo, São Paulo – Rio de Janeiro, 29 de Novembro de 2016. Disponível em:

<http://oglobo.globo.com/economia/infraestrutura/recessao-lava-jato-crise-fiscal-dobram-falencias-de-empreiteiras-18171416>. Acesso em 17 de junho de 2016.

[8] LIVIANU, Roberto; OLIVEIRA, Julio Marcelo. Medida Provisória 703 é uma verdadeira aberração jurídica afrontosa à CF. CONJUR. Data 11 de Janeiro de 2016. Disponível em:<http://www.conjur.com.br/2016-jan-11/mp-debate-medida-provisoria-703-verdadeira-aberracao-juridica>. Acesso em 17 de junho de 2016.