Recuperação de ICMS: combustíveis e bens utilizados para consumo próprio

Abordaremos a possibilidade de reaver 05 anos de ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) pago indevidamente, quando o fato gerador incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

O ICMS, possui suas normas gerais expressas na LC 87/1996 (Lei Kandir) e incide sobre qualquer negócio jurídico que implique a passagem da mercadoria para a fase seguinte de sua circulação (da produção até o consumo).

No ICMS é muito comum a figura da “substituição tributária”. Essa se dá quando a lei estabelece que um terceiro deve assumir, no lugar do contribuinte, a responsabilidade pela obrigação tributária, ou seja, uma terceira pessoa paga o tributo. Tal substituição pode ser “para trás” ou “para frente”.

Estabelece o artigo 150, § 7º, da Constituição, que é a lei maior de nosso ordenamento jurídico:

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. 

O fato gerador presumido concretiza-se com a saída da mercadoria do estabelecimento do remetente (comerciante, industrial, produtor).

Quando estamos diante de  distribuidor e varejista, o cálculo do ICMS a ser retido faz-se, em princípio, com base no preço final, ou seja, o praticado na última etapa que se destina ao consumidor final.

Os insumos e mercadorias adquiridos para industrialização ou comercialização, quando consumidos no próprio estabelecimento,  interrompe a aplicação  do ICMS Substituição Tributária, vez que não houve ocorrência de sua finalidade fim: a  revenda ou serviço.

Assim, qualquer bem adquirido por uma empresa contribuinte do ICMS, que vier onerada do ICMS ST, mas que não venha a ser comercializado, apenas utilizado para consumo próprio, é passível de não incidência deste imposto.

Vejamos como têm decidido nossos Tribunais:

Ementa: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. ALTERAÇÃO NO REGIME JURÍDICO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. A sentença judicial transitada em julgado, fundamentada em regramentos constitucionais e legais do seu tempo, subsiste em seus efeitos até a promulgação de regramento legal superveniente, incompatível com a decisão anterior, que venha a alterar o regime jurídico vigente. 2. A sentença, cuja violação à coisa julgada é alegada, desobrigou a parte enquanto perduraram os efeitos da norma que lhe era favorável, havendo, no cenário jurídico de outrora, o total respeito à coisa julgada. 3. Com a entrada em vigor da Lei Complementar 87/96, prevendo, a partir de sua edição, a incidência da exação, e havendo a ressalva de não incidência somente em relação a combustíveis e lubrificantes destinados a simples uso e consumo, tal significa dizer que, se utilizados para fins diversos, há incidência do tributo, inclusive em atividades visando o lucro. Desta forma o respectivo recolhimento é devido e a manutenção da r. decisão é medida que se impõe. 4. Recurso desprovido. (TJ-DF - Embargos de Declaração no(a) Agravo de Instrumento EMD1 201500200406921, Data de publicação: 13/10/2015).

A jurisprudência do STJ tem reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se caracteriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária. Precedentes: REsp 1.090.156/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; REsp 1175166/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/03/2010.         

Assim, as pessoas jurídicas (comércio e industrias) adquirentes de produtos com incidência de ICMS Substituição Tributária possivelmente têm direito de restituir 05 anos de ICMS pago indevidamente devido à utilização, para consumo próprio, de combustíveis e bens.

Autora: Cibele Aguiar Kadomoto (OAB/MG 138.578): [email protected]