Proporcionalidade, razoabilidade e Direito Penal

Sumário. 1. Introdução. 2. Escorço histórico acerca do postulado normativo da proporcionalidade. 3. Sede material. 4. Elementos caracterizadores do postulado normativo da proporcionalidade. 4.1. Adequação. 4.2. Necessidade. 4.3. Proporcionalidade em sentido estrito. 5. Considerações iniciais acerca do postulado normativo da razoabilidade. 6. Sede material do postulado normativo da razoabilidade. 7. Sentidos do postulado normativo da razoabilidade. 7.1. Razoabilidade como equidade. 7.2. Razoabilidade como congruência. 7.3. Razoabilidade como equivalência. 8. A Constituição de 1988 e os postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade. 9. Conclusão. 10. Referências bibliográficas.

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1. INTRODUÇÃO

Atualmente, vivenciamos o delineamento de um "novo constitucionalismo". Outrora, o culto à lei atribuiu à constituição a conotação de um texto destituído de valor jurídico, entendendo a primeira como responsável pela conformação social efetiva. Hodiernamente, tal entendimento é totalmente superado: a constituição é integralmente conformadora. Qualquer norma constitucional possui um mínimo de eficácia e limita, por conseguinte, a atuação de todos.

O moderno constitucionalismo está voltado para a concretização da constituição, distanciando-se de concepções meramente formalistas e enfatizando um enfoque material. Deste modo, os princípios fundamentais precisam ser reconsiderados com vistas na garantia da máxima efetividade dos direitos.

Este entendimento nos fornece parâmetro de imensurável relevância para todos os ramos do direito. Com efeito, na constituição se encontra a tábua axiológica de nossa ordem jurídica. Por conseguinte, os influxos da constituição se fazem sentir em todo o ordenamento e impõem a reflexão permanente dos mesmos à luz de novos paradigmas.

Alvo da inafastável influência das determinantes sociais, o alcance de todos os princípios orientadores de um ordenamento será histórico-condicionado. É um truísmo, mas convém lembrar, o fato de serem as questões filosóficas objeto de ponderação de cada geração. Os princípios, a cujo significado leigo se acresce um técnico-jurídico, não fogem a esta regra. Eles estão sujeitos a variantes axiológicas de uma época para outra; de um Estado para outro; e mesmo em um Estado, de região para região.

A necessária reapreciação dos princípios nos quais se baseia a nossa ordem jurídica, por conseqüência, requer permanente atividade de construção jurisprudencial orientada pela necessidade de compatibilização dos mesmos às necessidades societárias. Qual o conteúdo jurídico de determinado princípio e, posteriormente, qual o seu alcance, são questões a serem enfrentadas ininterruptamente pelo intérprete com o escopo de desvelar a norma viva. No estudo desta segunda questão, mostram-se de suma importância os postulados normativos aplicativos ^[2] da proporcionalidade e da razoabilidade ^[3] na harmonização prática de direitos fundamentais em antagonismo, que, pela indispensabilidade de todos, não pode implicar na supressão de qualquer deles.

A equivalência hierárquica e a concomitante imprescindibilidade dos direitos fundamentais impõe a ponderação dos mesmos ^[4]. Cumpre identificar o âmbito de incidência dos princípios em confronto para se concluir pelo predomínio de um no caso específico. Neste contexto, destacam-se, no moderno constitucionalismo, os postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade. Sobre a operacionalidade dos mesmos, partindo do direito constitucional para se chegar ao direito penal, pretendemos nos dedicar a seguir.

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2. ESCORÇO HISTÓRICO ACERCA DO POSTULADO NORMATIVO DA PROPORCIONALIDADE

O constitucionalismo moderno deslocou para o respeito aos direitos fundamentais o centro gravitacional da ordem jurídica. Neste contexto, o postulado da proporcionalidade, em diversos ramos do direito, tem revelado importante papel.

A proporcionalidade, no âmbito jurídico, foi inicialmente estudada sob perspectivas diversas da constitucional, como a penal e a administrativa. Nestes estudos, não foi dada a ênfase na distinção entre proporcionalidade e razoabilidade, nem tão pouco foi feita minuciosa análise do método próprio de aplicação de cada um dos referidos postulados normativos ^[5]. Todavia, na Alemanha, o Tribunal Constitucional deu a ele relevância extraordinária no âmbito constitucional pela via interpretativa. A ele faz alusão a Lei Fundamental alemã em diversos dispositivos, impondo a justa ponderação ^[6] dos interesses públicos e dos particulares. As decisões tomadas por aquela Corte influenciaram acentuadamente o constitucionalismo continental.

A vinculação do postulado da proporcionalidade ao direito constitucional ocorreu por via dos direitos fundamentais. Sua importância é compreendida, como veremos, na ponderação de bens, na limitação mínima de direitos em conflito dimensionando-os de modo a atingir um fim com menor sacrifício do princípio não preponderante na hipótese concreta ^[7].

Quando da análise do postulado normativo da proporcionalidade, não é feita aferição das condições de um indivíduo. A proporcionalidade efetua ponderação abstrata de princípios em estado de tensão destinados a regular a generalidade das pessoas e a generalidade dos casos. Não está sendo observada a intensidade da medida a um bem jurídico de indivíduo específico, o juízo acerca da proporcionalidade não é baseado na concreta aplicação relativamente à determinada pessoa ^[8]. Os direitos serão considerados, pois, no quadro do possível, sem, contudo, eliminar sua eficácia ^[9] mais do que o necessário para harmonizá-los. Devemos compreender que, sendo imprescindíveis em abstrato, não raro, em concreto, é impossível a plena realização de uma norma, haja vista o antagonismo com outras ^[10].

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3. SEDE MATERIAL

Ainda não encontra consenso a localização do princípio da proporcionalidade. Buscou-se derivá-lo da garantia da intangibilidade do núcleo essencial dos direitos fundamentais e derivá-lo do Estado de Direito.

Consoante magistério de Paulo Bonavides, a localização do princípio da proporcionalidade dotada de majoritário grupo de defensores, após alguma vacilação – a nosso ver a mais adequada –, é a que o aloja no Estado de Direito, dando-lhe, assim, sua mais plausível e fundamental legitimação ^[11].

O Estado de Direito democrático, em sua dimensão clássica, é caracterizado pela existência de direitos oponíveis ao poder público. É tutelada, pois, a esfera privada dos cidadãos que, se indispensável, será sacrificada na menor extensão possível. Em um Estado de Direito democrático, devemos almejar a realização ótima dos direitos dos cidadãos. Por conseguinte, a restrição de direitos do cidadão além deste mínimo será reconhecida como abusiva. Todas estas restrições têm sua legitimidade condicionada ao sacrifício mínimo dos direitos fundamentais, como direitos de defesa do cidadão no controle das intervenções estatais.

Vedando a arbitrariedade, o Estado de Direito democrático, é sede, também, da intangibilidade do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Daí porque o postulado da proporcionalidade, delimitando o raio de incidência de um valor juridicamente tutelado restritivo de normas igualmente fundamentais ao cidadão, é conseqüência necessária do Estado de Direito.

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4. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO POSTULADO NORMATIVO DA PROPORCIONALIDADE

Devemos analisar a ponderação de bens na perspectiva das limitações de direitos. As restrições podem derivar expressa ou implicitamente da constituição. A isto se alia a necessidade inexorável de adaptação da constituição à conjuntura histórica mutável. Para tanto, é possível a determinação dos limites do direito pelo legislador, que deve agir submetido ao ordenamento constitucional.

A constituição não pode ser casuística. Não pode prever todas as hipóteses de conflito e estabelecer, previamente, a solução adequada. Até porque os princípios não são compatíveis com o elenco exaustivo de exceções a sua aplicação ^[12]. Neste sentido, resta ao poder público conformar adequadamente estas situações, confrontando-as com as normas integrantes da ordem jurídica. Para favorecer esta ponderação axiológica, a doutrina enuncia aspectos do postulado da proporcionalidade. Nos deteremos, a partir deste momento, na apreciação deles.

4.1. ADEQUAÇÃO

Este aspecto, que governa o conteúdo do postulado normativo aplicativo da proporcionalidade, deve nos dizer se determinada medida representa o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público. Nesta oportunidade, deve ser examinada a adequação, a conformidade ou a validade do fim. Esta perspectiva se confinaria e até mesmo se confundiria com a vedação do arbítrio. Ajusta-se, pois, o meio ao fim pretendido, de modo que a medida seja apta a nos guiar à consecução do objetivo escolhido ^[13].

4.2. NECESSIDADE

Segundo este aspecto derivado da idéia de proporcionalidade, o meio é necessário se o legislador não puder atingir o fim almejado sem violar qualquer direito, ou ao menos fazê-lo de modo menos perceptível ao menor número de pessoas, durante o menor lapso de tempo possível, em circunscrição delimitada ao máximo.

Com efeito, a intervenção pública restritiva de direitos há de revelar seu caráter imprescindível para ser legítima, em consonância com os elementos supramencionados.

Impende salientar, do mesmo modo, a estimulante leitura de Lênio Luiz Streck acerca da falta de equivalência das penas para os crimes de roubo praticado em concurso de agentes e para o crime de furto praticado em iguais circunstâncias e suas conseqüências em face da novel ordem constitucional:

"Nesse sentido, sob os auspícios da teoria garantista, torna-se necessário realizar uma filtragem das normas penais-processuais – em sua expressiva maioria anteriores à Constituição – adequando-as ao novo fundamento de validade. O exame das qualificadoras do crime de furto à luz do princípio da proporcionalidade é um bom exemplo para a aplicação da teoria garantista. Veja-se, nesse sentido, o paradoxo que se estabelece no ordenamento jurídico: enquanto no furto o concurso de pessoas duplica a pena, no crime de roubo o concurso de agentes serve como causa de aumento que vai de um terço até a metade, e nos crimes sexuais a participação de mais de duas pessoas tem o condão de aumentar a pena em um quarto, sem considerar que, nos crimes contra a vida, o concurso de pessoas não opera como qualificadora e tampouco como causa de aumento de pena. Nesse sentido, vale transcrever o acórdão originário da 5ª Câmara Criminal do TJRS, que se insere naquilo que se denomina de filtragem hermenêutico-constitucional do direito penal, dentro de uma perspectiva garantista, onde a vigência da norma perde espaço para a validade, a qual vem aferida em conformidade com a Constituição, entendida em seu todo material e principiológico.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO

Agride aos princípios da proporcionalidade e da isonomia o aumento maior da pena ao furto em concurso do que ao roubo em igual condição. Aplica-se o percentual de aumento deste a aquele. Atenuante pode deixar a pena aquém do mínimo abstrato. Deram parcial provimento aos apelos. (TJRS – ACr. 70.000.284.455 – 5ª C.Crim. – Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho – J. 09.02.2000)" ^[14].

Na hipótese supracitada, brilhantemente fundamentada no voto do Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, com referências ao parecer do Procurador de Justiça Lênio Streck, identifica-se a inexigibilidade da aplicação de percentual de aumento maior para o crime contra o patrimônio. Por conseqüência, a solução apresentada aquilata o ordenamento e maximiza a efetividade da Constituição.

4.3. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO

Os meios adequados deverão ser estritamente os necessários. Se a finalidade pode ser realizada de outras formas, menos incisivas, sobretudo por meio do livre acordo sobre condições adequadas, deve-se priorizar este modo de resolução do problema. Deve-se verificar se o bem sacrificado não é mais relevante que o tutelado.

Sendo assim, ainda que o meio seja adequado para atingir um fim desejado, mesmo que não haja outro modo de atingi-lo, deve-se averiguar se o bem sacrificado não é mais importante que o beneficiado. Em tal hipótese, o sacrifício do direito é incabível.

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5. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DO POSTULADO NORMATIVO DA RAZOABILIDADE

A razoabilidade, diferindo da proporcionalidade, não requer a existência de uma relação de meio e fim. Essencialmente, examina-se a situação pessoal do envolvido, o critério e a medida. Não se trata de um exame abstrato do bem jurídico e da medida adotada para resguardá-lo, mas de se analisar se aquela medida – adequada à generalidade dos indivíduos e para a maioria das situações – não importaria na impossibilidade de realização do bem jurídico para determinado indivíduo. Daí sustentar Humberto Ávila que se trata de uma observação concreto-individual dos bens jurídicos envolvidos, não de um exame abstrato de proporcionalidade ^[15]. A ênfase na apreciação de um caso, regida pela razoabilidade, se dirigirá à excepcionalidade do caso concreto.

A razoabilidade individualiza o comando normativo às especificidades do caso individual ^[16]. Neste particular, não obstante o entendimento diverso do preclaro Humberto Ávila – em cujo pensamento muito se baseia o presente trabalho ^[17] –, não entendemos a razoabilidade como detentora de conteúdo material. A razoabilidade, assim como a proporcionalidade, fornece parâmetros de mensuração de outras normas (estas sim, detentoras de conteúdo material ^[18]) quando em conflito – ora abstratamente, ora em concreto; seja considerando a generalidade dos casos, sejam as suas particularidades. Todavia, em um caso ou em outro, sempre o conteúdo será formal, considerando-se meio-fim ou critério-medida.

Quais especificidades devem ser aferidas quando do exame da razoabilidade de uma medida? A resposta a esta indagação não é derivada do princípio da razoabilidade – haja vista a estrutura meramente formal deste -, e sim do princípio cujo conteúdo material é excessivamente sacrificado na hipótese concreta. A título de exemplificação, se uma conduta é penalmente insignificante, se ela é incapaz de violar significativamente um bem jurídico tutelado, será o princípio da dignidade da pessoa humana que limitará a pretensão estatal de segurança. Se o direito é um contínuo de licitude e um descontínuo de ilicitude – conforme lições de teoria geral do direito –, facultando toda conduta não proibida, a ação socialmente adequada está na esfera de liberdade do indivíduo ^[19]. A norma considerada constitucional para a generalidade dos casos será desarrazoada ao punir uma conduta insignificante por violar a dignidade da pessoa humana. O conteúdo material concretamente intangível será derivado, pois, não da razoabilidade, mas de outra norma que é por aquela mensurada.

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6. SEDE MATERIAL DO POSTULADO NORMATIVO DA RAZOABILIDADE

Compreendendo o conteúdo jurídico do postulado normativo aplicativo da razoabilidade apenas formalmente, entendemos que este, assim como o postulado da proporcionalidade, encontra fundamento no Estado constitucional de direito democrático. Como afirmado quando da análise deste princípio, em um Estado de Direito – tal como compreendido em nossa ordem constitucional – atua-se legitimamente apenas se restringirmos o mínimo possível a efetividade dos direitos dos cidadãos.

Possuindo poderes instrumentais – dever-poder, na feliz expressão do grande administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello –, poderes legítimos apenas quando utilizados na realização dos seus deveres (satisfação do interesse público), o Estado está obrigado a utilizar seu poder apenas na estreita medida do necessário para cumprir seus deveres. Se a tutela de um valor protegido pela ordem jurídica demanda a ultima ratio do direito penal, descrevendo uma conduta e cominando uma sanção, este meio proporcional a um fim deve impor sacrifício razoável. A prática de conduta formalmente típica, mas inidônea para a violação relevante de bem jurídico, não pode servir de arrimo para a utilização do aparato repressivo estatal, haja vista a necessidade da garantia da eficácia ótima dos direitos do cidadão em um contexto histórico existente.

O excessivo âmbito de atuação do tipo, resultante da desconsideração de aspectos particulares na hipótese concreta, implica em violação do princípio da razoabilidade quando incrimina violações insignificantes a bens juridicamente tutelados. A restrição ao direito do agente, nesta hipótese, por menor que seja, irá exceder a importância do bem supostamente afetado. Como se verá, um dos sentidos da razoabilidade é o de equivalência entre o critério adotado e a medida. Ausente esta, estar-se-á diante de norma não razoável.

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7. SENTIDOS DO POSTULADO NORMATIVO DA RAZOABILIDADE

Na análise do postulado normativo aplicativo da razoabilidade, distinguindo-o do postulado da proporcionalidade, nos baseamos fundamentalmente nas lições do professor Humberto Ávila – cuja contribuição para o estudo do tema se revela imprescindível a quem se interessar pelo mesmo.

Conforme leciona o supramencionado jurista, razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas. Entre os sentidos atribuídos ao conceito, três acepções se destacariam: primeiramente, seria utilizada como diretriz a exigir uma relação das normas gerais com as individualidade do caso concreto (razoabilidade como eqüidade). Em um segundo sentido, seria entendida como diretriz a exigir uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência; impondo a existência de um suporte empírico e de uma relação de congruência entre a medida adotada e o fim que ela pretenderia atingir (razoabilidade como congruência). Por fim, a razoabilidade seria compreendida como diretriz a exigir a relação de equivalência entre duas grandezas (razoabilidade como equivalência) ^[20]. A razoabilidade, em síntese, exige normas gerais arrimadas na realidade social cujos fins são satisfeitos por medidas em harmonia com as individualidades do caso concreto.

A seguir, nos deteremos nos sentidos atribuídos ao postulado da razoabilidade pelo supramencionado jurista em sua recente obra Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.

7.1. RAZOABILIDADE COMO EQÜIDADE

De acordo com este primeiro sentido, a "razoabilidade exige a harmonização da norma geral com o caso individual" ^[21]. Neste primeiro aspecto, deve-se considerar o que normalmente acontece bem como aspectos individuais do caso.

Por ocasião da análise deste sentido, o professor Humberto Ávila fornece exemplo singularmente didático. Um advogado, defensor de dois casos de grande repercussão e complexidade, a serem julgados na mesma época, requereu o adiamento de um dos julgamentos perante o Tribunal do Júri – pedido deferido. Posteriormente, logo após o primeiro julgamento, requereu novo adiamento, por intervalo de tempo diminuto, para ter um mínimo de repouso entre um julgamento e outro – pedido indeferido. Na apreciação do segundo requerimento, presumiu-se a malícia, a suposta má-fé do advogado que desejaria procrastinar o andamento regular do processo. Não estando presente no dia do julgamento, o magistrado nomeou advogado dativo. A defesa do advogado dativo foi considerada nula em razão do cerceamento do direito de defesa do réu. Observando o que normalmente acontece, deve-se presumir a verdade e a boa-fé ^[22].

Refletindo-se na observação de aspectos individuais, a razoabilidade impede que sejam desconsideradas pela generalidade do comando normativo relevantes particularidades na hipótese eventualmente apreciada.

Um contundente exemplo será a inexigibilidade de conduta diversa. Um guia de excursão, v. g., garante de um grupo de mais dez pessoas, que abandona o grupo durante uma intempérie para salvar seu próprio filho não será criminalmente responsável por eventual dano. A conduta legitimamente exigível na generalidade dos casos, não o será daquele determinado indivíduo.

Também neste particular, o professor Humberto Ávila apresenta exemplo de inexcedível clareza ^[23]. Uma fábrica de sofás é beneficiada por regime especial de tributação. A norma tributária, comprometida com o estímulo da produção nacional por pequenas empresas, impossibilita a importação de produtos estrangeiros. Esta empresa, contudo, importou, uma única vez, quatro pés de sofás e, por conseqüência, foi excluída do regime especial. Esta medida sancionatória, todavia, não é razoável haja vista o inexistente potencial da conduta violar a teleologia da norma ^[24].

Na hipótese narrada, a norma aplicável à generalidade dos casos, considerando as especificidades do caso concreto, não guardava razoabilidade. A norma não é aplicável se sua razão motivadora não é afetada ^[25].

7.2. RAZOABILIDADE COMO CONGRUÊNCIA

O segundo sentido do postulado da razoabilidade "exige a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação" ^[26]. Por força deste significado, deve haver um suporte empírico para a medida adotada e uma relação de congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada.

Também neste particular é extremamente elucidativo o exemplo apontado pelo professor Humberto Ávila. Uma lei estadual instituiu adicional de férias para os inativos. Tal benefício se revelou destituído de causa, pois só quem tem direito a férias faz jus ao referido adicional. O mencionado adicional foi anulado em face do seu conteúdo arbitrário ^[27].

Igualmente sem razoabilidade seria o aumento de pena, aplicado em sentença (norma individual e concreta), em razão do emprego de arma de brinquedo quando da prática de um roubo. Se a vida ou a integridade física da vítima, de fato, nunca esteve em perigo, não é razoável a cominação da causa de aumento, pois falta suporte empírico para tanto.

O "legislador não pode eleger uma causa inexistente ou insuficiente para justificar a atuação estatal" ^[28]. É imprescindível a existência de um suporte fático que sirva de alicerce para a adoção da medida. Esta deve se harmonizar com a natureza das coisas e com o critério adotado. Não será razoável uma medida sem correspondência com uma finalidade legítima. Um exemplo de grande repercussão, também citado pelo professor Humberto Ávila é o da Medida Provisória que ampliou de dois para cinco anos o prazo decadencial para a propositura da ação rescisória pela União, Estados e Municípios. Se as dimensões da estrutura pública e as formalidades às quais a administração está submetida podem justificar algumas prerrogativas, após o trânsito em julgado do processo, com toda a documentação relevante supostamente juntada aos autos, não há razoabilidade para que a administração tenha ainda mais esta vantagem em comparação com o cidadão. A falta de suporte empírico é identificada, do mesmo modo, em denúncias que carecem de elementos fáticos descritos ^[29].

Com efeito, alijada de suporte empírico, a norma, inexoravelmente, irá restringir desarrazoadamente o bem jurídico dos indivíduos.

7.3. RAZOABILIDADE COMO EQUIVALÊNCIA

O terceiro sentido do postulado da razoabilidade "exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona". Exemplo que explica, por si só, este aspecto do postulado normativo analisado, também extraído da importante obra do professor Humberto Ávila ^[30], é a declaração de inconstitucionalidade da criação de taxa judiciária de percentual fixo ^[31]. Em causas de valor elevado, a taxa não teria qualquer equivalência com o custo real do serviço. Implicando, pois, em manifesta falta de razoabilidade.

Objeto de intenso debate tem sido a admissibilidade das provas ilícitas em circunstâncias excepcionais, notadamente quando se trata da criminalidade organizada. Note-se que a utilização das provas ilícitas com base na apreciação de especificidades do caso concreto diz respeito ao postulado da razoabilidade como eqüidade. Quando observamos a equivalência dos bens em jogo, como na hipótese de aproveitamento de provas obtidas ilicitamente, em casos excepcionais, todavia, não deixamos de aferir a razoabilidade como equivalência.

Na seara penal, a razoabilidade como equivalência está diretamente relacionada com a aplicação do princípio da insignificância – salientando, como já foi dito, que este não deriva daquele. Nestas hipóteses, faltaria equivalência entre a pena, por menor que fosse, e a violação apenas formal do bem jurídico tutelado.

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8. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS POSTULADOS NORMATIVOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

O postulado da proporcionalidade vem recebendo a atenção do Supremo Tribunal Federal ^[32]. Inicialmente, direcionou-se aos atos administrativos sendo que, em alguns de seus julgados mais recentes, voltou-se, também, ao mérito legislativo.

Gilmar Ferreira Mendes, Luís Roberto Barroso e Suzana de Toledo Barros elencam algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, demonstrativas da acanhada trajetória do postulado normativo da proporcionalidade no controle judicial do mérito dos atos do Poder Público, ainda antes de 1988. No Brasil, o controle da proporcionalidade dos atos do Legislativo ainda é incipiente, todavia, gradativamente, está se firmando.

A principal contribuição deste postulado normativo se dá na conciliação do direito formal com o material, atendendo as exigências das cambiantes relações sociais, que seriam inconciliáveis se a ordem jurídica fosse alijada de mecanismos de transformação constitucional ^[33].O julgador, ante a necessidade de solucionar o conflito principiológico e respeitar a pétrea separação de poderes, deverá atuar com moderação, admitindo interpretações diversas, igualmente constitucionais, por parte do Legislativo.

Esta cautela, todavia, não prejudica a aferição do excesso de uma medida utilizada regularmente para a generalidade dos casos. Todo intérprete da constituição é instrumento de sua concretização, em face da fundamentalidade sistêmica por ela exercida. A aferição das especificidades do caso individual é um imperativo do princípio da razoabilidade na mensuração da eficácia de princípios norteadores do direito penal concretamente aplicado.

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9. CONCLUSÃO

O constitucionalismo hodierno está voltado para um enfoque material da constituição. Busca-se a máxima efetividade das normas constitucionais, quer sejam entendidas como regras, como princípios ou como postulados normativos aplicativos.

Como cada ordem jurídica ajusta modelos teóricos de ordenação societária ao seu contexto histórico real existente, é imperativo o delineamento de normas em consonância com o contexto social específico. Por conseqüência, o legislador é necessariamente apto a estabelecer restrições, desde que sujeitas a um controle de constitucionalidade.

Este controle exercido pelo Judiciário, inobstante deva ser utilizado com a cautela indispensável para a não violação da separação de poderes, não deve inibir uma contribuição atualizadora dos princípios pelo magistrado.

A decisiva participação do Judiciário na atualização axiológica dos princípios ocorre de modo singular no conflito de bens jurídicos, notadamente entre direitos fundamentais. Na solução destes casos, impende a utilização dos postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade em todos os seus aspectos, melhor instrumentalizando, assim, o intérprete na concretização de princípios constitucionais.

Os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser compreendidos como decorrência inexorável do Estado democrático de Direito. Este inadmite restrição ao pleno exercício de direitos sem justificativa constitucionalmente válida. Impõe-se o aprimoramento de mecanismos de controle material dos atos públicos. Neste sentido, valemo-nos da proibição do excesso. Entendendo, pois, de modo restrito as limitações à direitos, devemos imprescindivelmente observar a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito dos meios adotados pelo poder público dirigidos a um fim, conformando-os à ordem constitucional.

Mais que isto, deve-se apreciar as condições pessoais do titular do bem jurídico imediatamente sacrificado. O critério adotado para a generalidade dos casos e de pessoas não pode ser excessivo concretamente, para a hipótese específica. O critério eleito deve estar pautado no que ordinariamente acontece, deve ser congruente com a natureza contemporânea das coisas (suporte empírico) e estar em harmonia com a medida adotada. Esta medida deva guardar equivalência com o critério que a dimensiona.

O reconhecimento da importância de juízos de proporcionalidade e de razoabilidade na apreciação do mérito dos atos públicos deve se difundir cada vez mais na doutrina e na jurisprudência – a exemplo de decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (não obstante a utilização indistinta de um e de outro pela Excelsa Corte). Contribuindo, deste modo, para um constitucionalismo menos comprometido com formalismos e mais vinculado com a tutela da materialidade das normas constitucionais que são por estes princípios avaliadas.

O direito penal só pode ser devidamente compreendido e aplicado com um enfoque constitucional. Por conseguinte, os juízos acerca da proporcionalidade de uma restrição de um bem jurídico tutelado por inadequação do meio para se atingir um fim, por sua desnecessidade ou por sua falta de proporcionalidade em sentido estrito são plenamente aplicáveis no âmbito penal. O postulado da razoabilidade do mesmo modo se revela importante na apreciação de aspectos particulares da hipótese concretamente analisada que justificam a não aplicação de uma norma formalmente violada.

O postulado normativo aplicativo da proporcionalidade, fornecendo um método de aferição abstrato, e o da razoabilidade, com a ponderação concreta das normas, figuram indispensáveis para a interpretação e para a aplicação do direito penal em conformidade com a Constituição.

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Notas

² Cumpre salientar que o professor Humberto Ávila adota classificação tripartite das normas jurídicas. O professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul subdivide o gênero norma em três espécies: regras (com dimensão comportamental), princípios (com dimensão finalística) e postulados normativos aplicativos (com dimensão finalística e/ou metódica). Na seara dos postulados normativos aplicativos devemos nos concentrar no modo como um dever jurídico deve ser aplicado, seriam, por isto, metanormas: "Esses deveres situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas, princípios e regras. (...). A violação deles consiste na não-interpretação de acordo com sua estruturação". Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 79-80 e 119-121. Esta classificação das normas jurídicas será seguida ao longo deste trabalho.

³ Cumpre salientar que juristas de grande importância no direito brasileiro não distinguem proporcionalidade de razoabilidade. Neste trabalho, diversamente, será feita a diferenciação dos dois postulados normativos aplicativos.

⁴ Neste sentido, SABINO, "Notas acerca do princípio da proporcionalidade". Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA: edição em homenagem ao professor Machado Neto. Salvador: Editora da UFBA, 2001. N.º VII, ano V, 587-604 p.

⁵ No presente artigo, fomos notadamente influenciados pela recente obra do professor Humberto ÁVILA acerca do tema. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos.

⁶ O professor Humberto ÁVILA, em trabalho recente, de suma relevância para o estudo do assunto, propõe distinção entre proporcionalidade, justa proporção, ponderação de bens, concordância prática, proibição do excesso e razoabilidade (op. cit., p. 108).

⁷ "A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim". ÁVILA, op. cit., p. 102.

⁸ ÁVILA, "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade". Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n.º 4, julho, 2001, pp. 29-30. Disponível em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.

⁹ Eficácia no sentido kelseniano; para alguns, efetividade social.

¹⁰ HESSE. ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. Tradução da 20ª edição alemã de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 255-256.

¹¹ BONAVIDES, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 8ª edição. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 365.

¹² Neste sentido, a distinção entre princípios e regras abordada pelo professor Eros Roberto GRAU no livro A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 92-134.

¹³ BONAVIDES, op. cit., pp. 360.

¹⁴ STRECK, Lênio Luiz. "DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: UM ACÓRDÃO GARANTISTA". Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal – Nº 2 – Jun-Jul/2000 – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA. P. 59.

¹⁵ ÁVILA. "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade". Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n.º 4, julho, 2001, pp. 29-30. Disponível em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.

¹⁶ ÁVILA. "Benefícios fiscais inválidos e a legítima expectativa dos contribuintes". Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n.º 13, abril-maio, 2002, p. 4. Disponível na internet: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.

¹⁷ Para Humberto Ávila, a razoabilidade não se limita a uma estrutura formal de meio e fim, como a proporcionalidade. Impondo a observância de condições pessoais dos sujeitos envolvidos na identificação das conseqüências normativas, a razoabilidade adquiriria dimensão material, traduzindo aplicação individual da justiça. Nestes termos: "Enquanto a proporcionalidade consiste numa estrutura formal de relação meio-fim, a razoabilidade traduz uma condição material para a aplicação individual da justiça. Daí porque a doutrina alemã, em especial, atribui significado normativo autônomo ao dever de razoabilidade". "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade". Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n.º 4, julho, 2001, p. 30. Disponível em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.

¹⁸ O que não foge da observação do professor Humberto Ávila: "Só elipticamente é que se pode afirmar que são violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficiência, por exemplo. A rigor, violadas são as normas – princípios e regras – que deixaram de ser devidamente aplicadas" (ÁVILA. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 80).

¹⁹ Aproveito o ensejo para divergir daqueles que afirmam serem os princípios penais da insignificância e da adequação social derivados da proporcionalidade ou da razoabilidade. Entendendo os referidos postulados normativos como normas de conteúdo jurídico apenas formal, deles não podem derivar princípios de conteúdo material.

²⁰ ÁVILA. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 95-103.

²¹ ÁVILA, op. cit., p. 95.

²² "JUSTIÇA – PARTÍCIPES – RESPEITO MÚTUO. Advogados, membros do Ministério Público e magistrados devem-se respeito mútuo. A atuação de cada qual há de estar voltada à atenção ao desempenho profissional do homem médio e, portanto, de boa-fé. Não há como partir para a presunção do excepcional, porque contrária ao princípio da razoabilidade.

JÚRI – ADIAMENTO – POSTURA DO MAGISTRADO. Ao Estado-juiz cumpre a prática de atos viabilizadores do exercício pleno do direito de defesa. O pleito de adiamento de uma Sessão, especialmente do Tribunal do Júri, no que das mais desgastantes, deve ser tomado com espírito de compreensão.

JÚRI – AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO – CONSEQÜÊNCIAS. Ausente o advogado por motivo socialmente aceitável, incumbe ao presidente do Tribunal do júri adiar o julgamento. (...). Júri realizado com o atropelo de garantias asseguradas à defesa e, por isso mesmo, merecedor da pecha de nulo" (STF, 2ª Turma, HC 71.408-, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 29.10.1999). Enfim, por força deste primeiro sentido do princípio da razoabilidade, deve-se presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-fé.

²³ Exemplo também utilizado por ocasião da aula inaugural do módulo de direito tributário no curso de pós-graduação em direito público da Faculdade de Direito da Universidade Salvador (UNIFACS), "Sistema e princípios constitucionais tributários", realizada em 19 de julho de 2002.

²⁴ "Uma regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária. (...).

Essas considerações levam à conclusão de que a razoabilidade serve de instrumento metodológico para demonstrar que a incidência da norma é condição necessária mas não suficiente para sua aplicação". ÁVILA, op. cit., p. 97-98, grifo do autor.

²⁵ "A direção sem permissão ou habilitação é crime de lesão (dano ao objeto jurídico) e de mera conduta (...). A condução inabilitada, isoladamente, conduz só ao ilícito administrativo (CT, art. 162). Neste sentido: TACrimSP, HC 322.010, 11ª C., J. 11.05.1998, Rel. Juiz XAVIER DE AQUINO, RT, 756:581. Transforma-se em crime somente quando o motorista dirige de forma anormal, rebaixando o nível de segurança exigido pelo Estado e, assim, expondo um número indeterminado de pessoas a perigo de dano (perigo coletivo, comum). A nova formulação típica atende ao reclamo da doutrina mundial no sentido da descriminação da infração do antigo art. 32 da LCP, transformando o fato, quando praticado sem risco à incolumidade pública, em simples ilícito administrativo (DYRCEU CINTRA, TACrimSP, Acrim 906.053, 16ª C. J. 04.05.1995, v.v., RJDTACrimSP, 27:113; GILBERTO PASSOS DE FREITAS, Contravenções Penais, RT, 586:268; Contravenções Penais – necessidade de uma reformulação – descriminalização – penalização – transformação dos ilícitos contravencionais em ilícitos administrativos policiais, RT 586:268; DAMÁSIO E. DE JESUS, Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, 4. ed., SP, Saraiva, 1997, p. 23, n.º 7). Realmente, tratando-se de crime contra a incolumidade pública, a simples direção de veículo sem habilitação, sem risco à segurança coletiva, não afeta o bem jurídico, qual seja, a segurança pública no que concerne à circulação de veículos. De modo que a sua apenação criminal, quando a conduta não oferece risco, ofende o princípio constitucional da lesividade. No plano da adequação típica, não é suficiente a simples tipicidade formal, que corresponde à subsunção do fato concreto ao modelo legal. É preciso que se atenda à regra da tipicidade material: o fato só é típico quando ofende ou expõe o bem jurídico a perigo de dano (DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito Penal, 21. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 352, n.º 3; no mesmo sentido: RAUL CERVINI, Los processos de descriminalización, Montevideo, Editorial Universidad Ltda., 1991, p. 86; MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, Princípio da insignificância no direito penal, São Paulo: RT, 1997, p. 110) (negritos do autor).

²⁶ ÁVILA, op. cit., p. 98.

²⁷ STF, Tribunal Pleno, ação direta de inconstitucionalidade/medida liminar, rel. Min. Celso de Mello, DJU 26.5.1995, decisão citada pelo professor Humberto Ávila a cujo conteúdo não tive acesso.

²⁸ ÁVILA, op. cit., p. 99.

²⁹ DENÚNCIA – Crime societário. A imputação, que é o cerne da acusação, possui como um dos seus elementos formadores a atribuição dos fatos descritos a alguém, que deve possuir como base o fumus boni iuris, ou seja, condições mínimas de a denúncia prosperar, tornando-se proporcionalmente viável, em face da necessidade de se preservar minimamente o status dignitatis do indivíduo. Justa causa material como uma das condições para o exercício regular da ação penal. Inexistência de indícios de autoria, pois a circunstância conhecida e provada é o constar no contrato social como administrador, pelo que não é apta a que se possa concluir, pela utilização dos critérios da razoabilidade e das regras de experiência, que as pacientes provavelmente praticaram a conduta delituosa, uma vez que a justa causa material reclama elementos concretos. Uma coisa é absolver as pacientes; outra é trancar a ação penal. Uma coisa é dizer que as pacientes não participaram da prática delituosa; outra bem diversa é afirmar que o MP não se desincumbiu do ônus de amparar a peça inicial acusatória com indícios da vinculação entre a conduta imputada e a que efetivamente teria sido praticada pelas pacientes. Enfoque da questão, portanto, sob aspecto diverso do tratado pela nossa jurisprudência majoritária. A conduta descrita, mesmo que de forma genérica, não pode deixar de estar lastreada em indícios de autoria. Não se pode transferir para a instrução a demonstração de uma das condições da ação. Precedentes do STJ e TRF da 3ª Região. Lições doutrinárias citadas. Concessão da ordem. Unanimidade. (TRF 2ª R. – HC 99.02.26025-0 – RJ – 5ª T. – Relª p/o Ac. Desª Fed. Vera Lúcia Lima da Silva – DJU 19.10.200010.19.2000) (negrito do autor).

³⁰ ÁVILA, op. cit., p. 101.

³¹ Repr. 1.077, RTJ 112/34-67.

³² O Supremo Tribunal Federal não faz distinção entre proporcionalidade e razoabilidade.

³³ BONAVIDES, op. cit., pp. 362-363.