Imposto sobre Serviços de sociedades uniprofissionais

Dúvidas estão sendo levantadas por alguns profissionais do direito em torno do recente Decreto paulistano de nº 44.540, de 29-03-04, que regulamentou a Lei nº 13.701, de 14-12-03 - lei de regência do ISS no Município de São Paulo - na parte referente ao pagamento do imposto devido pelas sociedades uniprofissionais. Essas sociedades, são aquelas constituídas nos termos do § 1º do art. 15 da Lei nº 13.701/04, quais sejam, as sociedades que prestam os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.13, 17.15 e 17.18 da lista do caput do art. 1º da Lei, cujos profissionais (sócios, empregados ou não) são habilitados ao exercício da mesma atividade e prestam serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica.

As dúvidas vão desde a periodicidade da incidência do imposto, até a questão de saber se são devidos ou não os impostos dos primeiros três meses deste ano. Alguns autores falam até em isenção. Tudo isso, porque o § 1º do art. 81 do Decreto sob comento criou uma forma especial para recolhimento do imposto pelas sociedades uniprofissionais, consistente no pagamento trimestral do imposto, e o art. 207 estabeleceu que essa regra somente seria aplicada a partir da incidência de abril de 2004.

Ao nosso ver, com todas as vênias, essas dúvidas não procedem. Não se pode interpretar o decreto em dissonância com a lei de regência, muito menos, de forma literal, este ou aquele dispositivo regulamentar.

O alcance e conteúdo dos decretos restrigem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, nos termos do art. 99 do CTN, que reproduziu a regra geral, aplicável a qualquer ramo do direito.

Conforme se depreende do art. 14 da Lei nº 13.701/04, a base de cálculo do ISS é, em regra, o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente. Porém, no caso das sociedades uniprofissionais, o inciso II do art. 15 da mesma lei estabeleceu regime especial de recolhimento do imposto: a) a base de cálculo do imposto é a receita bruta mensal, correspondente ao valor de R$800,00 multiplicado pelo número de profissionais habilitados; b) sobre essa singular base de cálculo aplica-se a alíquota de 5% (cinco por cento), conforme disposição do § 4º do art. 15 c.c. art. 16.

O Decreto nº 44.540/04, regulamentando a Lei nº 13.701/03, como não poderia deixar de ser, reproduziu, em seus artigos 18 e 19, fielmente as regras contidas nos artigos 15 e 16 da lei de regência, que estabelecem, respectivamente, o regime especial de recolhimento do imposto pelas sociedades uniprofissionais, e a alíquota do imposto, como retro examinados. Senão vejamos:

Art. 18. O valor do Imposto será calculado aplicando-se à base de cálculo a alíquota de 5% (cinco por cento) para os serviços descritos na lista do "caput" do artigo 1º, salvo para os seguintes serviços, em que se aplicará:

I - a alíquota de 2% (dois por cento):

a)......................................................................

Art. 19. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do Imposto:

I - quando os serviços descritos na lista do "caput" do artigo 1º forem prestados por profissionais autônomos ou por aqueles que exerçam, pessoalmente e em caráter privado, atividade por delegação do Poder Público, estabelecendo-se como receita bruta mensal os seguintes valores:

a) R$ 800,00 (oitocentos reais), para os profissionais autônomos ou para aqueles que exerçam, pessoalmente e em caráter privado, atividade por delegação do Poder Público, cujo desenvolvimento exija formação em nível superior;

....................................................................................................

II - quando os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.13, 17.15 e 17.18 da lista do "caput" do artigo 1º, bem como aqueles próprios de economistas, forem prestados por sociedade constituída na forma do § 1º deste artigo, estabelecendo-se como receita bruta mensal o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados.

§ 1º. As sociedades de que trata o inciso II do "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica.

..........................................................................................................

§ 3º. Para os prestadores de serviços de que tratam os incisos I e II do "caput" deste artigo, o Imposto deverá ser calculado mediante a aplicação da alíquota determinada no artigo 18, sobre as importâncias estabelecidas nos incisos I e II do "caput" deste artigo.

Neste particular, lei e decreto se harmonizam perfeitamente.

Outrossim, o art. 80 do Decreto estabeleceu, como regra geral, o prazo de recolhimento do imposto, até o dia 10 (dez) do mês subseqüente àquele em que os serviços foram prestados, tomados ou intermediados de terceiros, exceto para os contribuintes sujeitos ao regime especial, dentre os quais, as sociedades uniprofissionais. Estas ficaram sujeitas à regra do § 1º do art. 81, devendo ''recolher o imposto trimestralmente, calculado na conformidade do § 3º do art. 19, com vencimento no dia 10 do mês subseqüente a cada trimestre, de acordo com a tabela a seguir:

Trimestre Vencimento do Imposto em:

Janeiro, fevereiro e março 10 de abril

Abril, maio e junho 10 de julho

Julho, agosto e setembro 10 de outubro

Outubro, novembro e dezembro 10 de janeiro''.

Até aqui, nenhuma dúvida pode pairar, pois a lei aplicável prescreve o recolhimento do imposto correspondente aos serviços prestados em cada mês,''nos prazos regulamentares'' (art. 74 da Lei nº 6.989/66 com a redação dada pela Lei nº 8.809/78). O Decreto nada mais fez do regulamentar, nos precisos termos da delegação legislativa.

As dúvidas suscitadas nos diversos artigos, publicados nos diferentes sites jurídicos, decorrem da equivocada interpretação do artigo 81, caput e do art. 207 do Decreto sob comento.

O primeiro deles assim dispõe:

Art. 81. Em relação ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS devido pelos profissionais autônomos ou por aqueles que exerçam, pessoalmente e em caráter privado, atividade por delegação do Poder Público, e pelas sociedades constituídas na forma do § 1º do artigo 19, considera-se ocorrido o fato gerador no primeiro dia de cada mês, exceto no primeiro mês em que iniciada a prestação de serviços, quando considerar-se-á ocorrido na data de início de atividade.

O caput do art. 81 limita-se a esclarecer que, em relação ao ISS devido pelas sociedades uniprofissionais, considera-se ocorrido o fato gerador no primeiro dia de cada mês, salvo, evidentemente, na hipótese de a sociedade iniciar suas atividades após o dia primeiro do mês. Essa norma, tem sentido à medida em que a base de cálculo do imposto, no caso, não é o preço do serviço, mas, a receita bruta mensal presumida de R$800,00 multiplicado pelo número de profissionais habilitados. Logo, não interessa a receita real auferida no final de cada mês pela sociedade uniprofissional. Se essa receita presumida guarda simetria, ou não, com a regra de tributação fixa a que alude a lei de regência nacional do ISS é outra questão, que não é examinada neste artigo. O importante é ter em mente que o fato gerador ocorre mensalmente e não, trimestralmente. Em outras palavras, o imposto é de incidência mensal.

O art. 207, por sua vez, dispõe:

''A regra referente à data de vencimento do Imposto estabelecida no § 1º do art. 81 somente será aplicada a partir da incidência de abril de 2004’

Esse dispositivo só está a tratar da regra referente à data de vencimento do imposto, e não da incidência do imposto. Na verdade, o que o legislador pretendeu foi deixar claro que a regra do recolhimento trimestral só vigoraria a partir do segundo trimestre, ou seja, a contar de abril de 2004. E não poderia ser diferente, tendo em vista que o aludido Decreto só foi publicado dia 30 de março do corrente ano. Partiu-se do correto pressuposto de que o imposto vinha sendo recolhido mensalmente, porque, nos termos da lei, a sua incidência é mensal. Essa incidência mensal, por óbvio, não pode ser alterada por decreto, sob pena de ferir a lei. O que pode ser disciplinado, validamente, por decreto, é a periodicidade de recolhimento do imposto devido: mensal, bimensal, trimestral, quadrimestral, semestral etc.

Logo, não é possível, a partir desses dispositivos, concluir que o ISS é um imposto trimestral, confundindo incidência do imposto (ocorrência do fato gerador) com o prazo de seu recolhimento. Lei e Decreto, como vimos, referem-se à receita bruta mensal (presumida) e não trimestral.

Menos sentido faz, data maxima vênia, opinião externada por alguns autores no sentido de que, ao prescrever o recolhimento trimestral a partir de abril de 2004, o Decreto teria isentado o imposto dos meses de janeiro a março de 2004. Primeiro, porque a isenção há de ser expressa; segundo, porque a isenção é matéria de reserva legal; e em terceiro lugar, porque isenção por decreto violaria a Lei de Responsabilidade Fiscal, além de caracterizar ato de improbidade administrativa, sujeitando seu responsável às penalidades do art. 12 da Lei nº 8.429/92.

Concluindo, apesar da costumeira nebulosidade dos decretos municipais, desta vez, o instrumento normativo regulamentar está, no aspecto ora comentado, vazado em termos de lapidar clareza e de conformidade com a lei de regência municipal do ISS.