Mandado de segurança:restabelecimento de auxílio doença
Mandado de segurança:restabelecimento de auxílio doença
Caio César Soares Ribeiro Patriota
Publicado em . Elaborado em .
Trata-se de mandado de segurança - restabelecimento de auxílio doença.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DA JUSTIÇA FEDERAL DA ().
(Nome do autor e qualificação), por seu advogado constituído mediante instrumento particular de mandato anexo, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA,
com pedido de liminar contra ato do Sr. Chefe da Agencia do INSS da cidade de Itaberaba-BA, na pessoa de (), ou eventual substituto, (qualificação), pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Inicialmente, requer o benefício da Assistência Judiciária Gratuita nos termos da Lei no. 1.060/50 e art. 14, parágrafo 2º da Lei no. 5.584/70, por ser pessoa pobre que não pode arcar com as custas processuais sem prejudicar o sustento próprio e de sua família.
DOS FATOS
O Impetrante teve concedido benefício de Auxílio Doença previdenciário em razão de regular processo administrativo com identificação do número do benefício de (), espécie 31, e número do requerimento ().
O benefício recebido para o autor possui as seguintes características e informações:
Benefício: Auxílio Doença Comum
NB: .().
Início: ()/2016
Cessação: ()/2016
RMI: R$3.000,00. Motivo da cessação: obrigado a pedir prorrogação ou Pedido de Reconsideração.
O impetrante ao comparecer na sede da autoridade impetrada teve conhecimento da cessão do seu benefício e foi obrigado a fazer o agendamento pedir Reconsideração para o dia 24/01/2017, sendo informado que deveria retornar ao trabalho, pois seu benefício estava cessado e seu restabelecimento dependeria da decisão do Pedido de Reconsideração , sem contudo ter realizado a Prova pericial médica.
O impetrante não fora informada previamente da cessação de seu benefício, uma vez que em processo administrativo citado acima, o benefício somente poderia ser cessado após a realização de perícia médica prévia. Para total surpresa e desespero do impetrante, o mesma somente ficou sabendo do encerramento do benefício ao comparecer na sede da autoridade indigitada no dia 12/12/2016.
O impetrante se encontra em total tratamento médico envolvendo profissionais da área da fisioterapia, clínico e ortopedista. Em virtude do grau avançado das enfermidades que causaram a sua incapacidade total para o trabalho, a mesma esta custeando fisioterapia particular, uma vez que pela rede pública a mesma tentou por vários meses e não obteve êxito.
Infelizmente para o impetrante, isto é uma atitude de rotina, ou seja, aplicar simplesmente o procedimento de alta, sem oferecer aos seus segurados a oportunidade da ampla defesa e do contraditório.
A irregularidade da alta administrativa sem a realização de prévia perícia médica ou possibilidade do exercício da ampla defesa e do contraditório.
Não pode ser mais tolerada em nosso ordenamento jurídico, sempre prejudicando a parte mais frágil da relação jurídica, ainda mais se tratando de verba de caráter alimentar, como é o caso neste processo.
Ademais o impetrante encontra-se na iminência de realizar o processo cirúrgico de sua enfermidade conforme faz prova os documentos de solicitação de internamento, relatório médico, e materiais cirúrgicos a serem realizados por ser enfermidade de natureza ortopédica.
DA INCAPACIDADE LABORAL.
O relatório médico, exames e demais documentos que seguem em anexo comprovam que o impetrante encontra-se impossibilitado de retornar ao trabalho. A enfermidade esta identificada pelo CID de No. M232. O impetrante transcreve aqui o teor do relatório médico in verbis:
“ O Sr. Henrique Silva é paciente portador de rotula do menisco medial do joelho direito, necessitando de tratamento cirugico por vídeo artroscópia. Cursa com dor e limitação funcional para exercer suas atividades habituais”
Grupo entre M00 e M25 - Artropatias
CID 10: M232
Transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga
PRELIMINARMENTE: CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Em que pese a regra do inc. I do art. 5° da Lei n°. 12.016/09, que veda a interposição do writ quando possível a interposição de Recurso administrativo com efeito suspensivo, tem a impetrante que, no caso em tela, a aludida regra não se aplica.
A jurisprudência reconhece o mandado de segurança como a via correta para se pedir o restabelecimento desta espécie de benefício.
Vejamos algumas decisões:
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. AGRAVO LEGAL. 1. A alta programada traz gravame ao segurado, na medida em que determina a cessação de seu benefício, mediante ato administrativo unilateral, sem a observância do devido processo legal e de seus corolários, ampla defesa e contraditório. 2. Agravo legal do impetrante provido. Decisão reformada.
TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AMS 00031902620074013600 0003190-26.2007.4.01.3600 (TRF-1)
Data de publicação: 13/11/2015
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO POR ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/91. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA. 1. Sopesando as reduzidas cargas de densidade da controvérsia e mínima complexidade jurídica (matéria com jurisprudência já pacífica neste TRF 1, além da demora na satisfação imediata da pretensão do direito, adiante judicialmente revelado na decisão recorrida, não há qualquer óbice à regular confirmação da sentença de primeiro grau. 2. Dito isto, após a leitura atenta das provas produzidas, entendo que não merece reparo o fundamento da sentença recorrida, o qual adoto como razão de decidir. A propósito, o STJ já decidiu que "não há omissão ou ausência de devida fundamentação, quando o acórdão recorrida adota os fundamentos da sentença como razão de decidir". (REsp 1.224.091/PR, T1, Min Benedito Gonçalves, 24 MAR 2015). 3. A cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através do simples procedimento denominado como "alta programada", sem a prévia realização de perícia médica administrativa, viola o art. 62 da Lei 8.213/91, pois somente o exame médico poderá idoneamente atestar se o segurado possui ou não condições de retornar às suas atividades laborais. 4. Apelação e remessa oficial nãoprovidas. Sentença confirmada.
Encontrado em: /11/2015 e-DJF1 P. 163 - 13/11/2015 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AMS 00031902620074013600 0003190
Data de publicação: 16/10/2013
Ementa: PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. 1. Inexistência de controvérsia nos autos quanto à qualidade de segurada da impetrante, tanto que o INSS lhe concedeu na via administrativa o auxílio-doença no período de 08/05/2007 a 30/06/2007. 2. A prova pré-constituída trazida aos autos comprova a incapacidade laboral da impetrante com a intensidade e temporalidade compatíveis com o deferimento do auxílio-doença nos moldes decididos na sentença. 3. Remessa oficial desprovida.
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA RECONHECIDA PELO INSS QUANDO O IMPETRANTE OSTENTAVA A QUALIDADE DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Insurgindo-se o impetrante contra o ato da autoridade impetrada que lhe negou o benefício de auxílio-doença e comprovados os fatos por documentos, mostra-se adequada a via processual escolhida. Preliminar rejeitada. 2. Comprovado, por perícia médica, que a moléstia apresentada pelo impetrante gerou incapacidade temporária para o exercício de suas atividades laborativas, ele tem direito ao recebimento de auxílio-doença, até que, comprovada a impossibilidade de recuperação para sua atividade habitual, seja submetido a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência. 3. A prova dos autos revela que o período de trabalho de 03.03.2000 a 20.09.2000, laborado pelo impetrante na empresa Sociedade Brasil Lubrificantes Ltda., foi homologado pela Justiça do Trabalho aos 19.10.2000, tendo a empresa empregadora realizado o depósito das contribuições previdenciárias aos 05.12.2000, na forma dos cálculos realizados pelo próprio Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. 4. Termo inicial do benefício fixado na data da realização do laudo pericial, sem recurso da parte interessada. 5. A correção monetária deve ser calculada nos termos da Lei 6.899/81, a partir do vencimento de cada parcela (Súmulas 43 e 148 do STJ). 6. Juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação (TRF 1ª Região, 1ª Seção, AR 2002.01.00.020011-0/MG, Relator Des. Fed. Carlos Moreira Alves, DJ de 14.11.2003). 7. Apelação a que se nega provimento e remessa oficial a que se dá parcial provimento. (TRF1ª R. - AMS 2003.38.00.047304-3 - MG - 1ª T. - Rel. Desemb. Fed. Antônio Sávio de Oliveira Chaves - DJ 16.06.2008)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO DOENÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AIDS MANIFESTADA. I. Agravo interno em mandado de segurança objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio doença. II. A AIDS (Síndrome da Deficiência Imunológica Adquirida) foi incluída na lei previdenciária no seu rol de doenças incapacitantes, suscetível de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxíliodoença sem necessidade de comprovação de carência, diante da reconhecida gravidade e conseqüência de gerar estigma (art. 151 c/c art. 26, II, da Lei 8213/91). III. Como se encontra nos autos farta documentação probatória, incluindo declarações médicas, comprovando que o autor é portador do vírus da AIDS e a doença já vem se manifestando, o agravado tem o direito a obtenção do beneficio do auxílio doença, não importando que o rito escolhido por ele não permita dilação probatória, visto que há provas suficientes para aduzir a enfermidade do autor. IV. Agravo interno conhecido, mas não provido. (TRF2ª R. - AgInt-MS 2007.51.01.810230-3 - 1ª T. - Rel. Desemb. Fed. Abel Gomes - DJ 01.03.2010)
DA ALTA MÉDICA SEM A REALIZAÇÃO DE PRÉVIA PERÍCIA MÉDICA
Devemos destacar que não houve instauração de processo administrativo, inviabilizando o exercício da ampla defesa e do contraditório por parte do impetrante e muito menos a realização de nova perícia médica para o procedimento de alta médica.
Neste sentido se manifestam amplamente de forma a este entendimento os tribunais pátrios.
AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO ANTES DA REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. INVIABILIDADE. I. Em sede de agravo, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão monocrática. II. Constatada a situação de persistência da incapacidade laboral, faz-se mister que a impetrante seja submetida a nova perícia médica no INSS, quando poderá a autarquia se pronunciar sobre seu estado de saúde e o cabimento da prorrogação do benefício. III. Inviável a interrupção do benefício sem a realização da perícia médica. Não é possível a cessação do benefício enquanto a impetrante estiver incapacitada para voltar ao trabalho. IV - Agravo improvido. (TRF3ª R. - AMS 200561190070340 - 9ª T. - Relª Desembª Fed. Marisa Santos - DJ 29.07.2010)
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA PARA CANCELAMENTO OU SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. - Agravo retido não conhecido, nos termos do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil. - A Lei nº 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, garante o auxílio-doença aos segurados que forem considerados temporariamente incapazes para o exercício de atividade que lhes garanta a subsistência, por meio de perícia médica, observada a carência legalmente estipulada (arts. 25, 26 lei cit.). - Apesar de o sistema COPES permitir ao segurado, caso entenda que permanece incapacitado, apresentar perante a autarquia pedido de reconsideração da alta programada, reputo que tal análise, isto é, persistência ou não de incapacidade, não pode ser atribuída ao cidadão comum, leigo no que tange a critérios técnico-científicos relativos ao profissional afeto à medicina. - A transferência de responsabilidade quanto a alta médica é inviável, sendo que a inércia do segurado em efetuar pedido de prorrogação ou reconsideração não pode ser critério para se presumir a cura de qualquer moléstia, mormente, quando se trata da população humilde, desprovida de instrução. - Destarte, necessária é a realização da perícia médica para se legitimar a suspensão ou cancelamento de benefício por incapacidade. - Agravo retido não conhecido e remessa oficial improvida. (TRF3ª R. - REOMS 292944 - Proc. 200561190063359 - 8ª T. - Relª Juiza Vera Jucovsky - DJ 12.08.2008)
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESTABELECIMENTO. AUXILIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. I - O direito líquido e certo é aquele que decorre de fato certo, provado de plano por documento inequívoco, apoiando-se em fatos incontroversos e não complexos, ou seja, que não demandam dilação probatória. II - Restou demonstrado nos autos a carência, qualidade de segurado e incapacidade parcial e temporária para o labor, motivo pelo qual, não se justifica a alta presumida efetuada pelo ente autárquico, ou seja, o término da incapacidade laborativa deve ser constatado por meio de exame médico-pericial, já que o segurado alega ainda estar doente. III - Remessa oficial desprovida. (TRF3ª R. - REOMS 2006.61.09.004647-2 - 10ª T. - Rel. Juiz Sergio Nascimento - DJ 21.05.2008)
DAS PROVAS-PRÉ-CONSTITUIDAS.
O impetrante faz a juntada de documentos que compões a s provas pré-constituídas senão vejamos:
A – Extrato que comprova a cessação no dia 10/12/2016 expedido em 12/12/2016.
B - Relatório Médico que comprova a incapacidade laboral.
C – comprovante de protocolo do agendamento.
D-Comunicação de decisão.
E – guia de solicitação de internamento.
F – Relação de materiais a serem utilizados no processo cirurgico-
DAS CAUSAS DA ILEGALIDADE
O impetrante entende que houve o cometimento de ilegalidades no procedimento administrativo por parte da autoridade coatora, que desrespeitou os direitos fundamentais ao Contraditório e à Ampla Defesa, ao direito de Petição e ao Princípio do respeito ao Ato Jurídico Perfeito.
Explica-se:
A) VÍCIO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
Entende o impetrante que não lhe foi assegurado, nos termos da legislação vigente, a oportunidade de exercer com a necessária amplitude a garantia constitucional da Ampla Defesa esculpida no art. 5° da Magna Carta. Eis as razões dessa afirmação.
O impetrante somente soube, da cessação de seu benefício quando compareceu na sede do INSS e este foi informado que seu beneficio estava cessado e que deveria fazer a interposição de eventual recurso, nem mesmo se iniciou, uma vez que o mesma nunca foi intimado para comparecer em perícia médica para reavaliação da recuperação de sua capacidade.
Ora, resta evidenciado que a garantia constitucional à Ampla Defesa restou grandemente prejudicado posto que o INSS, por seus agentes, ocultou a informação quanto ao prazo para apresentação de suas explicações/defesa.
Evidente, assim, a mácula àquele fundamento do Direito Constitucional que deve ser assegurado inclusive no procedimento administrativo.
Ainda outra razão maculadora da Ampla Defesa é o fato de que foi tomada uma decisão administrativa, quanto à (ir)regularidade da concessão do benefício da impetrante, tomando-se por base unicamente presunções, suspeitas não comprovadas do órgão administrativo. Sendo assim, em cumprimento ao disposto no art. 305, do Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999, este Instituo facultar-lhe-á o prazo de trinta dias PARA RECORRER DA DECISÃO DE SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO acima citado e cobrança dos valores recebidos indevidamente, a 17ª Junta de Recursos da Previdência Social.
A revisão dos acontecimentos é reveladora da ilegalidade da conduta do órgão autárquico. Primeiro, não instaurou-se procedimento administrativo.
A legislação previdenciária assegura que o benefício não será cessado enquanto o segurado não recuperar a sua capacidade de trabalho:
Vejamos a redação da lei:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, A CONTAR DA DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE E ENQUANTO ELE PERMANECER INCAPAZ.(REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.876, DE 26.11.99 § 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.
§ 2º O disposto no § 1º não se aplica quando o auxílio-doença for decorrida de acidente do trabalho. (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 3º Durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral ou, ao segurado empresário, a sua remuneração.
§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correpondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.
Se a lei garante que o benefício não se cessará enquanto não for recuperada a capacidade de trabalho, como seria possível que este se recuperou sem a realização de prévia perícia médica?????? segue incluso laudo médico pericial emitido em 11/04/2013, comprovando assim a incapacidade da impetrante.
Contra este absurdo vejamos os posicionamentos dos Tribunais pátrios que exigem, para o cancelamento, a prova efetiva, inequívoca, da irregularidade na concessão:
"MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE - 1. A jurisprudência do antigo Tribunal Federal de Recursos é pacífica no sentido de que 'a suspensão ou o cancelamento do benefício previdenciário, regularmente concedido, não pode ser feita unilateralmente pela instituição previdenciária, mas depende, sempre de apuração em procedimento administrativo regular, que deve assegurar ao interessado o direito constitucional de defesa' (cf. jurisp. Ex-TFR). 2. Entendimentos jurisprudencial e doutrinário. 3. Apelo e remessa improvidos. 4. Sentença mantida." (TRF 1ª R. - AMS. 89.01.01737-7 - 1ª T. Rel. Juiz Plauto Ribeiro - DJU 18.05.92).
"APOSENTADORIA POR IDADE - SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO UNILATERAL DO INSS - VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV, DA MAGNA CARTA - 1. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º , inciso LIV, preceitua que 'ninguém será privado da liberdade ou de bens sem o devido processo legal'. 2. A aposentadoria por idade, ou por qualquer outra forma prevista na legislação previdenciária, só poderá ser suspensa, cancelada ou cassada mediante prévia instauração do devido processo legal, seja no âmbito administrativo ou judicial, assegurado ao benefício a ampla defesa. 3. Precedentes dos Colendos STJ, TRFs da 2ª, 3ª e 5ª Regiões e do extinto TFR." (TFR 5ª R. - AMS 40.991/AL - 2ª T. - Rel. Juiz José Delgado - DJU 30.05.94).
"BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - SUSPENSÃO DE SEU PAGAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROCESSO LEGAL - ORDEM CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. - Não é de se admitir a suspensão do benefício previdenciário se as alegadas irregularidades porventura existentes em sua concessão não foram apuradas em processo regular, com infrigência ao princípio constitucional da ampla defesa." (TRF 5ª R. - AMS 44.414/RN - 2ª T. Rel. Juiz Nereu Santos - DJU 24.02.95).
Diante do conteúdo dessas reiteradas decisões, vê-se que a situação de ameaça de suspensão no fornecimento e posterior cancelamento do benefício, fundadas estas exigências em meras suspeitas de fraude não comprovadas no procedimento administrativo são atos ilegais, maculadores de direito adquirido da beneficiária da aposentadoria.
Assim, diante de tantas ilegalidades no procedimento adotado pela Autarquia impetrada, é de se buscar tutela junto ao Poder Judiciário para seu afastamento.
DOS PEDIDOS
Do exposto, diante do cancelamento (cessação) do benefício do Autor, restou lesado o direito líquido e certo do percebimento dos benefícios do auxílio doença, haja vista que há presunção de legalidade no ato concessivo e não possibilidade do autor comprovar através de procedimento administrativo a persistência de sua incapacidade, assim requer-se a concessão de medida liminar para o restabelecimento do benefício do impetrante, sem ouvida da parte contrária, para deferir a expedição de comando mandamental, ou seja, a concessão da medida liminar para que que restabeleça o benefício auxilio doença do impetrante.
a) Que após o restabelecimento do benefício, que impeça a autoridade coatora identificada nesta peça ou o seu eventual substituto de promover a suspensão ou cessação do pagamento do benefício n°(), sem a realização de prévia perícia médica;
b) que seja intimada a autoridade coatora para que preste as informações no devido prazo legal mediante comunicação por telefone de número (), ou por via E-MAIL;
c).Que seja expedida carta precatória para a Comarca de () com a finalidade de intimar a autoridade coatora;
d) requer a intimação do representante do Ministério Público, para acompanhar o feito até o seu regular final
e) requer seja julgado totalmente procedente concedendo a segurança requerida em sede liminar e confirmada em sede definitiva, em todos os seus termos.
Dá-se o valor da causa R$3.000,00.
Termos em que
Pede Deferimento,
Cidade. Data.
___________________________________
Nome do Advogado
OAB – Estado e número
Autor
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