Requisitos procedimentais do ato administrativo e a teoria do desvio de poder

1. INTRODUÇÃO

O ato administrativo é peça fundamental da Administração Pública, é através dele que serão executados os objetivos almejados pelo Estado, garantindo assim que os direitos da coletividade sejam devidamente tutelados. No entanto, é necessário observar as devidas características intrínsecas ao ato administrativo, não podendo a Administração exercer suas competências de modo arbitrário, o processo de criação e execução de um ato administrativo deve obedecer a diversos requisitos e pressupostos, podendo o ato ser considerado inválido ou até mesmo inexistente caso não siga à risca as direções criadas pela legislação.

Dentro dos diversos pressupostos necessários ao ato administrativo iremos encontrar todas as partes integrantes de tal instrumento da Administração, é necessário inicialmente que o ato administrativo vença os pressupostos de existência tendo um objeto material individualizável e observável no mundo exterior e sendo este ato realizado de fato pela Administração Pública. Superados os chamados pressupostos existenciais o ato administrativo passará por uma triagem que irá decidir a sua validade, o ato deve ter: sujeito, motivo, causa e finalidade de modo que não seja viciado sob qualquer hipótese. Ocorre também que para ser válido o ato administrativo certas vezes deve ser precedido de outros atos, sejam eles administrativos, jurídicos ou realizados por particulares, são os chamados requisitos procedimentais dos atos administrativos.

Ocorre dentre os vícios presentes no ato administrativo o chamado desvio de poder, que está ligado de modo intrínseco com o pressuposto de validade da finalidade, tal vício encontra-se presente não só no âmbito da Administração, mas em qualquer situação na qual ocorra a utilização de prerrogativas e atribuições para finalidade diversa daquela definida expressamente pela legislação.

2. ATO ADMINISTRATIVO

Antes de prosseguir com a análise dos requisitos procedimentais presentes no Ato Administrativo, faz-se necessária uma prévia diferenciação e conceituação do mesmo. Primeiramente, conforme ensina o ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, cabe diferenciar os atos jurídicos dos fatos jurídicos, uma vez que com base nessa diferenciação será possível entender os atos e fatos da Administração.

O Ato Jurídico é uma declaração, uma pronúncia a respeito de determinado assunto, todo enunciado ou “fala” que esteja relacionada à prescrição de determinado direito, já os fatos jurídicos são meramente os efeitos que ocorrem pela própria utilização dos atos jurídicos, os fatos não prescrevem nada nem enunciam nada, são apenas acontecimentos aos quais são atribuídas consequências jurídicas.

A distinção entre ato administrativo e fato administrativo segue a mesma lógica utilizada para os atos e fatos jurídicos, porém, a doutrina faz questão de ressaltar três pontos essenciais que tal distinção trás na análise desses dois elementos, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 374):

Este discrímen precisa ser feito porque, como além se verá, (a) atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do Direito; fatos administrativos não são anuláveis, nem revogáveis; (b) atos administrativos gozam de presunção de legitimidade; fatos administrativos não; (c) o tema da vontade interessa nos atos administrativos denominados (ainda que a terminologia não seja boa) discricionários, isto é, naqueles em cuja prática a Administração desfruta de certa margem de liberdade; nos fatos administrativos nem se poderia propô-lo.

O estudo da possibilidade da utilização da vontade nos atos administrativos pela Administração deve ser aprofundado, pois nele se baseia a Teoria do desvio de poder, que será tratada mais à frente. Depois de feita a distinção entre fatos e atos administrativos fica possível prosseguir a uma análise mais profunda destes últimos, os atos administrativos possuem diversos elementos que os compõem e também pressupostos para a sua devida utilização.

Os atos Administrativos podem ser objetos de múltiplas classificações, conforme o critério em função do qual sejam agrupados. Essa classificação não é uniforme entre os publicitas, dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para o seu enquadramento em espécies ou categorias afins.

Quanto à natureza da atividade

a) Atos de Administração Ativa: os que visam criar, produzir uma utilidade pública, constituindo situações jurídicas. Exemplo: autorizações, licenças, nomeações, declarações de utilidade pública, concessões etc.

b) Atos de Administração Consultiva: os que visam informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Exemplo: pareceres, informes etc.

c) Atos de Controle: os que visam proibir ou permitir a produção ou a eficácia de atos da administração ativa mediante exame prévio ou posterior da conveniência ou da legalidade deles. Exemplos: aprovações prévias ou posteriores, homologação etc.

d) Atos de administração Verificadora: os que visam apurar ou documentar a preexistência de uma situação de fato ou de direito. Exemplo: exame para apurar se o funcionário está ou não doente para poder obter a licença.

e) Atos de administração Contenciosa: os que visam julgar, em um procedimento contraditório, certas situações. Exemplo: Julgamento de funcionários em “processos Administrativos”.

2.2. Quanto à estrutura do Ato

a) Atos Concretos: os que dispõem para um único e específico caso, esgotando-se para esta única aplicação. Exemplo: exoneração de um funcionário.

b)Atos Abstratos: os que preveem reiteradas e infindas aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorra a reprodução da hipótese neles previstas, alcançando um número indeterminado e indeterminável de destinatários. Exemplo: o regulamento cujas disposições colherão sempre novos casos tipificáveis em seu modelo abstrato.

2.3. Quanto aos destinatários do Ato

a) Atos Individuais: os que têm por destinatário sujeito ou sujeitos especificamente determinados.

O Ato Individual pode ser singular ou plúrimo. Singular se o destinatário é o único sujeito especificado. Exemplo: a nomeação de um dado funcionário. Plúrimo se os destinatários são múltiplos sujeitos especificados. Exemplo: Nomeação, em uma lista, de múltiplos sujeitos especificados.

b) Atos Gerais: os que têm como destinatário uma categoria de sujeitos não especificados, porque colhidos em razão de se excluírem em uma situação determinada ou em uma classe de pessoas. Exemplo: um edital de concurso público.

2.4. Quanto ao grau de liberdade da administração em sua prática

a) Atos Discricionários: são os atos que a administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. Isso se dá pelo fato da lei ter regulado a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo. Exemplo: autorização de porte de arma.

b) Atos Vinculados: são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita pelos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria administração, ou pelo judiciário, se assim requerer o interessado. Exemplo: licença para edificar; aposentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de contribuição do requerente.

2.5. Quanto à função da vontade administrativa

a) Atos negociais: os em que a vontade administrativa é, de Direito, preordenada a obtenção de um resultado jurídico, sendo ela que cria imediatamente os efeitos jurídicos, embora dentro dos quadros legais. Exemplo: admissão de alguém ao gozo de um serviço público.

b) Atos Puros ou meros Atos Administrativos: os que correspondem a simples manifestação de conhecimento (como uma certidão) ou de desejo (como voto em órgão colegial), nos quais os efeitos jurídico descendem diretamente da lei, de tal sorte que o ato nada mais faz do que implementar uma condição legal para a deflagração deles.

2.6. Quanto aos efeitos

a) Atos Constitutivos: são os que criam uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à administração. Suas modalidades são variadíssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declarações de vontade do Poder Público. São atos dessas categorias as licenças, as nomeações de funcionários, as sanções administrativas e outros mais que criam direitos ou impõem obrigações aos particulares ou aos próprios servidores públicos.

b) Atos Declaratórios: é quando a Administração Pública reconhece uma situação pré-existente um fato ou de direito, ratificando-o.  O ato praticado pela administração tem presunção de validade, portanto, até prova contrária, o que constar no lançamento pode ser exigido pela administração. É considerado Ato Declaratório, por exemplo, a conclusão de vistoria em edificação afirmando que está ou não em condições habitáveis; uma certidão de que alguém está matriculado em uma escola pública.

2.7. Quanto aos resultados sobre a esfera jurídica dos administrados

a) Atos Ampliativos: são aqueles que trazem prerrogativas ao destinatário, alargam sua esfera jurídica. Pode ser considerado ato ampliativo a nomeação de um funcionário; Outorga de permissão.

b) Atos Restritivos: são aqueles que restringem a esfera jurídica do destinatário, retiram direitos seus. Considera-se ato restritivo, por exemplo, a demissão; revogação da permissão.

2.8. Quanto à situação de terceiros

a) Atos Internos: são aqueles que geram efeitos dentro da Administração Pública, por exemplo, a edição de pareceres.

b) Atos Externos: são aqueles que geram efeitos fora da Administração Pública, atingindo terceiros. Pode-se considerar como ato externo a permissão de uso; desapropriação.

2.9. Quanto à composição da vontade produtora do ato

a) Atos Simples: são atos que resultam da manifestação de vontade de um único órgão (singular ou colegial). No primeiro caso a vontade expressada no ato provém de uma só autoridade, como é corrente. Tomamos como exemplo a demissão de um funcionário; licença de habilitação para dirigir um automóvel.
No segundo caso provém do concurso de várias vontades unificadas de um mesmo órgão no exercício de uma mesma função jurídica e cujo resultado final substancia-se na declaração do órgão colegial. É o caso das decisões de Comissões, Conselhos, etc.

b) Atos Complexos: são aqueles que decorrem da conjugação de vontades de mais de um órgão no interior de uma mesma pessoa jurídica, por exemplo, o ato de investidura; portaria intersecretarial.

2.10. Quanto à formação do ato

a) Atos Unilaterais: são aqueles formados pela manifestação de vontade de uma única pessoa. Temos como exemplo a demissão de um funcionário; multas.

b) Atos Bilaterais: são aqueles formados pela manifestação de vontade de mais de uma pessoa, são atos convencionais. Um exemplo é o contrato administrativo.

2.11. Quanto à natureza das situações jurídicas que criam

a) Atos-Regra: são os que são realizados com a intenção de modificar as normas jurídicas abstratas constitutivas do direito objetivo. Temos como exemplo o regulamento.

b) Atos Subjetivos: são os que criam para alguém uma obrigação especial, concreta, individual e momentânea, que nenhuma regra abstrata lhe imputa; um contrato, por exemplo.

c) Atos-Condição: nestes, tornam-se aplicáveis a um sujeito, determinadas regras abstratas, que, antes de sua prática, lhe eram inaplicáveis. Temos como exemplo o acordo na concessão de serviço público; no ato da nomeação de um servidor público, as regras gerais que regulam os direitos e deveres do servidor público, lhe serão aplicáveis.

2.12. Quanto à posição jurídica da administração

a) Atos de Império: são atos que a administração pública faz valer suas prerrogativas de ente público, usando de sua supremacia para impor obrigações a quem lhe interessar, podendo ser revogados pela própria administração que o praticou. É o caso das interdições de estabelecimentos e das desapropriações.

b) Atos de Gestão: são atos praticados pela administração em condição de igualdade com os particulares. Desde que praticados de forma regular, tornam-se obrigatórios e geram direitos subjetivos entre a administração e o particular.

Com a razão que lhe é característica, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, bem observa que esta classificação está em desuso, porquanto ela servia apenas para excluir do Estado a responsabilidade pelos atos de império.

3. PRESSUPOSTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Os pressupostos dos atos administrativos são divididos em dois tipos, quais sejam: Pressupostos de Existência e Pressupostos de Validade. Dentro dos pressupostos de existência encontra-se o objeto do ato administrativo, uma vez que um ato que verse sobre objeto que não exista materialmente não chegará nem a ser inválido, pois, a disposição presente no ato não encontra na realidade um objeto válido sobre a qual possa incidir. Superado o pressuposto de existência do objeto deve-se verificar a pertinência do ato à função administrativa, fica evidente o caráter existencial de tal pressuposto uma vez que embora um ato não realizado pela Administração, ou seja, pelo Estado, possa ser considerado um ato jurídico, o mesmo jamais poderá ter a classificação de ato administrativo, pois está ausente a presença do sujeito fundamental, a Administração.

Após a confirmação da existência do ato jurídico e da sua classificação como ato administrativo, é necessário que se observem os pressupostos de validade. Inicialmente existe o pressuposto do Sujeito que realiza o ato administrativo, tal pressuposto não se confunde com o pressuposto de existência mencionado acima, visto que aqui será verificada a devida competência do agente ou órgão da Administração na elaboração e aplicação do ato administrativo em questão, só será válido em relação a esse pressuposto o ato administrativo realizado por órgão e/ou agente capaz e competente para a sua devida expedição.

Em seguida deve-se verificar a presença de Motivo válido para a prática de determinado ato administrativo, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o motivo “[...] é o pressuposto do fato que autoriza ou exige a prática do ato”. Os motivos podem estar ou não previstos em lei, na primeira possibilidade, o agente que pratica o ato administrativo deve estar completamente adstrito à prescrição imposta pelo legislador, no segundo caso, há uma certa margem de discricionariedade, não podendo porém o agente se afastar completamente dos princípios legais, que, de uma forma ou de outra acabarão por nortear a criação do motivo para o ato administrativo que será expedido. Um ato administrativo que não siga o motivo determinado em lei, ou que tenha motivo inválido, insuficiente ou antijurídico será considerado como inválido e não surtirá quaisquer efeitos.

Existe ainda conforme a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, a distinção entre motivo do ato e motivo legal, para ele “[...] este último é a previsão abstrata de uma situação fática, empírica, o motivo do ato é a própria situação material, empírica, que efetivamente serviu de suporte real e objetivo para a prática do ato”.

Quanto ao aplicador do ato, há a figura do móvel, que seria a vontade do agente administrativo subjetivamente falando e independente da realidade objetiva que representa o motivo.

Os Requisitos Procedimentais seriam o pressuposto de validade seguinte na cadeia lógica de raciocínio, porém, estes serão analisados em item próprio, temos então por conseguinte o pressuposto da Finalidade, esta consiste no objetivo do ato administrativo, é o bem jurídico legalmente previsto para a incidência de tal ato administrativo, cada um destes atos tem finalidades próprias, não podendo um ato ser utilizado para finalidade diversa daquela que seria a sua finalidade natural sob pena de ser considerado inválido, é o exemplo de um agente administrativo que, objetivando punir um determinado servidor público, se utiliza de ato capaz de remover o mesmo para outro estado, ora, remoção não se trata de punição, portanto tal ato administrativo carece de validade.

A utilização indevida dos atos administrativos, ou seja, fora da sua finalidade precípua, ocasiona os efeitos explicados pela Teoria do Desvio de Poder, o desvio de poder ocorre, em precisa lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, quando há uma má utilização da competência outorgada ao agente administrativo. Tal desvio está intimamente ligado ao pressuposto da Finalidade dos atos administrativos, pois, nele o agente, embora competente, se utiliza de ato administrativo para realizar uma finalidade alheia ao interesse público ou que, por mais que seja finalidade de interesse coletivo, não seja a finalidade natural do ato utilizado, é o caso apontado mais acima, em que determinado agente se utiliza de ato administrativo causador de remoção para punir um servidor público. Cabe ressaltar que o desvio de poder não é exclusivo dos atos administrativos, podendo ocorrer também em atividade legislativa ou jurisdicional, bastando que para isso, haja o denominado mau uso da competência.

Maria Silvia Zanella Di Pietro (2013, p.69) traz um exemplo concreto da legislação que torna explícito o caráter de irregularidade do desvio de poder:

No direito positivo brasileiro a lei que rege a ação popular (Lei n. 4.717, de 29-665) consagrou a tese que coloca o desvio de poder como uma das hipóteses de ato administrativo ilegal, ao defini-lo, no artigo 22, parágrafo único, alínea "e", como aquele que se verifica "quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência".

Observa-se caso concreto da utilização de ato administrativo para fim diverso na jurisprudência abaixo:

INFRAÇÕES DE TRÂNSITO. NULIDADE. MOTIVO E FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO ATINGIDOS. DESVIO DE PODER CONFIGURADO. O que se verifica é que, ao lavrar os AIT's, o agente policial não teve como intuito punir o autor por infrações previstas no Código de Trânsito Brasileiro, mas sim puni-lo pela agressão que sofreu minutos antes, a evidenciar que o agente de trânsito atuou com desvio de poder, eis que se serviu de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado.

(TRF-4 - APELREEX: 3936 RS 2006.71.14.003936-9, Relator: MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, Data de Julgamento: 09/03/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 24/03/2010)

Em seguida, verifica-se o pressuposto de validade da Causa, a não deve ser entendida com o motivo do ato administrativo, esta é na verdade a relação lógica entre o motivo e o conteúdo real do ato realizado. Será destituído de causa, um ato administrativo que não guarde uma mínima vinculação lógica entre o seu conteúdo e o objetivo a ser alcançado através da sua execução.

Dentro do pressuposto da causa, encontram-se dois quesitos que facilitam seu entendimento, são estes a razoabilidade e a proporcionalidade. Um ato administrativo razoável é aquele que segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, respeita os “Princípios Gerais do Direito”, enquanto um ato administrativo proporcional é aquele que não excede o necessário para tutelar o bem jurídico objetivado.

Por fim, existe o pressuposto da Formalização, este, enquanto pressuposto de validade diz respeito à forma como o ato administrativo é exteriorizado, devendo obedecer a todas as formalidades previstas na lei. Embora esteja elencado entre os requisitos de validade, a não correspondência total da formalização não é por si só causa suficiente para a invalidação total de um determinado ato administrativo, salvo nos casos em que os vícios decorrentes da falta desse pressuposto sejam demasiado graves e possam acarretar prejuízos no alcance do objetivo do ato administrativo.

1. REQUISITOS PROCEDIMENTAIS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Os requisitos procedimentais dos atos administrativos nada mais são do que outros atos jurídicos sejam eles administrativos ou não, que devem preceder a realização de um determinado ato administrativo.

Tais atos podem ser realizados tanto pela Administração Pública quanto por particulares, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 404-405) exemplifica os requisitos procedimentais de forma que seja possível compreender facilmente a sua presença dentro da nossa ordem jurídica:

[...] o ato de nomeação de um funcionário para cargo efetivo só poderá ser expedido depois da série de atos que compõem o concurso público para o qual o interessado se classificou. Igualmente, o ato de adjudicação em uma concorrência só pode ocorrer após outro ato de classificação do licitante colocado em primeiro lugar. A seu turno, o ato de classificação não pode ser produzido antes do ato de habilitação do concorrente. O ato substanciado no alvará de licença para edificar depende, para ser expedido, de um ato do particular solicitando a licença. Este pedido, portanto, é condição para a prática do ato que expede a licença.

Em comparação com o pressuposto da motivação dos atos administrativos, os requisitos procedimentais constituem sempre atos jurídicos, enquanto os motivos são apenas fatos jurídicos.

4. CONCLUSÃO

Após a devida análise dos pressupostos presentes durante o processo de composição de um ato administrativo, fica claro que não há um nível elevado de discricionariedade por parte da Administração quanto a certos quesitos, todos os passos para a execução de um ato devem seguir minuciosamente os requisitos apresentados pela legislação, de forma que o ato seja existente, motivado, dotado de causa de forma idônea à devida realização do direito tutelado pelo mesmo.

Tanto a Administração quanto seus agentes devem estar cientes da quantidade de critérios a serem observados quando da criação e aplicação de um ato administrativo, a legislação traz diretrizes explícitas a respeito da formulação correta de tais atos, bem como traz instrumentos para que os cidadãos possam se proteger de atos nos quais sejam encontrados vícios caracterizados pela ausência de quaisquer dos requisitos demonstrados durante este trabalho.

É importante ressaltar que tal rigorosidade não existe apenas no âmbito da Administração Pública, mas sim em toda a legislação brasileira, através do estudo dos critérios que devem ser seguidos na realização de qualquer ato por órgão ou agente incumbido de exercer determinado poder é possível gozar de uma sociedade mais justa e honesta, pois estando atento aos requisitos e pressupostos poderá ter-se uma idéia geral de quais atos são abusivos e viciados e quais não o são.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

DI PIETRO, Maria Sílvia Zanella. Direito Administrativo. 26. Ed. São Paulo: Atlas, 2013.

LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 23. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

TRF-4 - APELREEX: 3936 RS 2006.71.14.003936-9, Relator: MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, Data de Julgamento: 09/03/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 24/03/2010