Recurso de apelação para concessão de auxílio-doença

  

Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) de Direito da Vara Delegada da Comarca XXXXXXXXXXXXXX, Estado do Paraná.

Autos nº: 000000000000000000.

XXXXXXXXXXXXXX já devidamente qualificado nos autos, por intermédio de seu procurador e advogado que ao final assina, vem com devido respeito e acatamento perante a honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 994, inciso I, 996, e, 1.009 a 1.014, todos do Novo Código de Processo Civil e demais disposições legais pertinentes, opor o presente:

RECURSO DE APELAÇÃO

Em face da r. sentença proferida nos autos da presente ação previdenciária, que julgou improcedente os pedidos iniciais, na forma dos fatos e fundamentos que passa a expor, para ao final requerer.

Desde já, esclarece o Apelante que, deixa de realizar o regular preparo, pois, encontra-se acobertado pelas benesses da assistência judiciária gratuita. Assim, uma vez recebido o presente recurso, requer que o mesmo seja encaminhado ao tribunal competente, com os documentos inclusos, para sua análise de conhecimento e, posteriormente, seu total provimento.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Santa Isabel do Ivaí, Estado do Paraná, em 15 de fevereiro de 2017.

Paulo Henrique Cristi.

Advogado.

OAB/PR - 43.369

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO.

RAZÕES DE APELAÇÃO.

Apelante/Apelante: XXXXXXXXXXXXXx;

Apelado/Requerido: INSS;

Origem: Vara Delegada da Comarca de XXXXXXXXXXXXXX, Paraná;

Autos (PROJUDI) nº: 000000000000000000000.

COLENDA TURMA JULGADORA

ÍNCLITOS MAGISTRADOS

DOUTA PROCURADORIA

I – DOS FUNDAMENTOS DE FATO:

Da Instrução Jurisdicional de Primeira Instância.

A Requerente, ora Apelante, propôs ação judicial em face do Requerido/Apelado, com o objetivo de ver concedido/restabelecido o benefício previdenciário de auxílio doença e/ou, se fosse o caso, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Nesse contexto, cumpre enfatizar as características do procedimento ocorrido na seara administrativa.

A Apelante percebia o benefício de auxílio-doença, entretanto, na data de 02/07/2015, o Apelado cessou, indevidamente, o benefício.

Afirma-se que a cessação foi indevida, pois, a Apelante, infelizmente, ainda estava acometida, e ainda está, de doença que a incapacita para o trabalho.

Citado benefício possuía as seguintes características:

I) Número de Benefício: 0000000000000000;

II) CID: 0000000000000;

III) Concedido Inicialmente em: 0000000000000.

Conforme atestado médico anexo ao petitório inicial, datado de 18/03/2016, a Apelante ainda encontra-se incapacitada para o exercício de qualquer atividade laborativa, pois, está acometida da doença Flebite e Tromboflebite de outros vasos profundos dos membros inferiores (CID 000000) e varizes dos membros inferiores com úlcera e inflamação.

Entretanto, muito embora seja induvidosa a incapacidade da Apelante, da análise do laudo pericial juntado a seq. 20.1, fica claro que o perito reconheceu a existência da doença, entretanto concluiu pela capacidade funcional.

Baseada na conclusão da perícia, a MM. Juiza a quo, julgou improcedente a demanda (seq. 37.1).

No entanto, por entender que a Digna Magistrada de primeira instância incorreu, data maxima venia, em flagrante equívoco, ao não reconhecer o direito ao restabelecimento e/ou concessão do benefício previdenciário, traz a Apelante, a esta Egrégia corte, o presente processo judicial para a regular reanálise.

II – DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO:

Não obstante o evidente e grande conhecimento que o prolator da sentença de primeira instância demonstrou sobre o tema da presente demanda, citada decisão não pode subsistir no mundo fático-jurídico, uma vez que, contraria provas trazidas aos autos, bem como não demonstra o senso jurídico de justiça que melhor se adequa à espécie.

Assim, data maxima venia, deve e merece ser totalmente reformada a decisão ora combativa, especialmente porque todos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário foram preenchidos, conforme demonstrar-se-á abaixo.

II.I - Dos Requisitos Para Concessão do Auxílio Doença:

a) Reforma da Sentença:

A presente demanda objetiva a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, em face de doença que acomete a Apelante desde a época em que laborava, e que no decorrer do processo, só se agravou.

A pretensão da Apelante encontra respaldo na Constituição Federal e na Lei Federal nº: 8.213/91, in verbis:

Na Constituição Federal, destaca-se o artigo 201, inciso I:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: 

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Grifei).

Na Lei Federal nº: 8.213/91, o tema é tratado nos artigos 59 a 63, com ênfase no artigo 59:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. (Grifei).

Pois bem.

A lei acima citada garante a concessão do beneficio previdenciário de auxílio-doença, mediante a comprovação dos seguintes requisitos.

a) Qualidade de segurado;

b) Período de carência (quando for o caso);

c) Incapacidade para o trabalho por mais de 15 dias;

Quanto a qualidade de segurada, bem como o período de carência, tem-se como incontroversos.

Conforme consta nos autos, o ponto controvertido limita-se à comprovação do requisito incapacidade.

A decisão ora combatida, fundamentou o indeferimento da concessão do benefício, em laudo pericial produzido por perito judicial (seq. 20.1)), que, data venia, equivocadamente atestou que a Apelante está apta para o exercício de qualquer trabalho ou profissão, muito embora tenha constatada a presença da doença.

No entanto, conforme demonstra cabalmente a documentação produzida durante toda a instrução processual, especialmente os laudos e atestados médicos, é incontroverso a incapacidade da Apelante.

Durante toda a instrução processual foram juntados laudos e atestados de médicos por qual passou a Apelante, que demonstram claramente sua incapacidade laborativa.

A doença que acomete a Apelante é tão evidente, que em sede administrativa já fora deferido o pedido de benefício previdenciário. Todavia, sem maiores explicações plausíveis, o perito judicial, contrariando toda uma vasta documentação emanada também de médicos especialistas da área, concluiu pela capacidade laborativa. ABSURDO!

Com a simples leitura dos laudos em anexo, bem como de todos os demais produzidos durante a instrução processual de primeira instância, indene de dúvidas da existência do requisito da incapacidade laborativa.

Frisa-se ainda que, em decorrência da doença principal (varizes), que só se agravou, surgiram novas doenças, em especial, flebite e tromboflebite.

Dessa forma, mesmo que fundado em prova técnica, o argumento trazido pelo juiz a quo para o indeferimento do pedido, data venia, não merece subsistir, pois contrário todas as demais provas dos autos, bem como não reflete a real situação da Apelante.

A jurisprudência desse Egrégio Tribunal, ao julgar demandas semelhantes, já assentou o entendimento que, uma vez constatada a doença classificada com a CID I83-9 (varizes dos membros inferiores), presentes os demais requisitos, impõe-se a concessão do benefício de auxílio-doença, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002738-21.2014.404.0000/RS. RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. DATA PUBLICAÇÃO: 06/06/2014. DECISÃO. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto em face de decisão que, em sede de ação objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença, deferiu pedido de antecipação de tutela. Sustenta a autarquia previdenciária não se encontraram presentes os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela, uma vez que sequer foi realizada perícia médica na hipótese dos autos. Postula a reforma da decisão agravada. É o breve relato. Decido. Inicialmente, cabe registrar que, conforme informações dos autos e dados disponíveis no Sistema Plenus, o autor foi beneficiário de auxílio-doença nos períodos de 19-06-2013 a 15-112013 (NB 602.481.348-5), concedido em virtude de doença de CID I83.0 (varizes dos membros inferiores com úlcera), e de 12-12-2013 a 31-03-2014 (NB 604.466.670-4), concedido por conta de doença de CID I83.2 (varizes dos membros inferiores com úlcera e inflamação), o qual foi cancelado em decorrência de parecer contrário da perícia médica (fls. 12-32). Pois bem, entendo possível o afastamento das conclusões da perícia administrativa do INSS, desde que a parte autora traga aos autos prova robusta da alegada incapacidade. Com efeito, consta dos autos atestado médico, datado de 24-04-2014, assinado por médico com especialidade em cirurgia vascular e angiologia, informando que o autor necessita de imediato afastamento de suas atividades laborais, uma vez que se encontra acometido por moléstia de CID I83.2 (varizes dos membros inferiores com úlcera e inflamação). Refere que o paciente apresenta úlcera nos membros inferiores, atrofia, dermatite e dor, entre outros sintomas. Menciona expressamente que o demandante apresenta piora de sua condição quando permanece em pé (fl. 45). Entendo que o longo período no qual a parte autora permaneceu em gozo de auxílio-doença, em decorrência de moléstias sempre relacionadas a problemas circulatórios, associado ao atestado médico constante dos autos - o qual confirma a persistência de moléstias incapacitantes - permitem afirmar, ainda que em sede de cognição sumária, que a doença que acomete a autora permanece a incapacitando para o exercício de suas atividades laborais, mormente levando em consideração que, no exercício de suas atividades (fotógrafo) o autor necessita permanecer longos períodos de pé, fato que, consoante expressamente referido pelo médico que assina o atestado constante dos autos, piora a sua condição clínica. Presente, portanto, a verossimilhança das alegações. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação decorre do fato de não poder a segurada exercer atividade que lhe garanta o sustento, razão pela qual o recebimento do auxílio-doença, em sede antecipada, é essencial à manutenção de suas necessidades básicas. Frente ao exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença da parte autora. Comunique-se o Juízo de origem. Intimem-se, sendo a parte agravada nos termos do artigo 527, V, do CPC. Após, retornem os autos conclusos. Porto Alegre, 26 de maio de 2014. Des. Federal CELSO KIPPER Relator. (Grifei).

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº: 5005216-16.2012.404.7006/PR. RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO PAIM DA SILVA. DATA: 27/03/2014. EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. JUROS - NÃO CAPITALIZADOS. DE OFÍCIO - ALTERAÇÃO CRITÉRIOS CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. De acordo com o Perito, a parte autora é portadora de varizes dos membros inferiores com úlcera e inflamação (CID10: I83.2). Ao exame clínico verificou-se que o autor não consegue realizar qualquer atividade que requeira esforço físico, deambulação e permanência em pé. A partir de 28/01/2009 o quadro de saúde evoluiu para incapacidade para o trabalho, de forma total e temporária, sendo o prazo para recuperação estimado em um ano. 2. Como é incontroversa a qualidade de segurado, tenho que a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do último requerimento administrativo, realizado em 18/04/11. 3. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização). 4. Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC. (Grifei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 0006637-611.2013.404.000/RS. RELATOR: DESENBARGADOR FEDERAL NÉFI CORDEIRO. DATA: 13/11/2013. DECISÃOTrata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que, nos autos de ação ordinária, indeferiu o pedido de imediato restabelecimento do auxílio-doença, cessado em setembro de 2013. Sustenta o agravante que há prova consistente acerca de sua incapacidade laborativa, haja vista constatação nos autos de que se encontra acometido de infarto cerebral devido à flebite, tromboflebite de vasos profundos e varizes de membros inferiores (CID I.180.2 e I.183.9). É o relatório. Decido. Tendo sido realizada perícia médica pelo INSS, possui tal ato o caráter público de presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário. Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante a apresentação de novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS), ante atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS), ou ante atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos (situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS) em presumida desconfiança judicial em relação aos critérios adotados no processo administrativo. Da análise dos documentos acostados verifica-se que a agravante foi beneficiário do auxílio-doença por três meses. Foram colacionados atestados médicos que certificam a existência de erisipela bolhosa (fl. 32), síndrome flebítica, com úlceras (fl. 36), assinado pelo médico cirurgião geral Osvaldo Rocha Michel, que refere que o segurado está em tratamento pré-cirúrgico, estando impossibilitado para o exercício de atividade laborativa. No caso dos autos, está-se diante da hipótese em que os elementos trazidos pelo autor da demanda previdenciária, ajuizada para obter o restabelecimento do auxílio-doença, conferem a verossimilhança exigível para a concessão da tutela antecipada neste momento processual, ainda que não haja prova conclusiva acerca do grau de incapacidade. Com a prova satisfatória da incapacidade laboral, verifica-se a verossimilhança do direito postulado na inicial, razão pela qual é devida a antecipação dos efeitos da tutela. Por fim, sobre a impossibilidade de o INSS não poder cobrar ou descontar de outro benefício os valores recebidos em razão de tutela antecipada (decisão judicial), entendo necessário pontuar que o princípio da irrepetibilidade dos valores de benefícios previdenciários não é, no caso, fundamento bastante para obstar o deferimento da tutela de forma antecipada, quando aferida a verossimilhança das alegações. ISTO POSTO, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo. Intime-se a parte contrária para os efeitos do art. 527, V, do CPC. Após o prazo, com ou sem contraminuta, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Comunique-se. Porto Alegre, 30 de outubro de 2013. Des. Federal NÉFI CORDEIRO/Relator. (Grifei).

As decisões acima trazidas esclarecem muito bem quando é possível afastar o laudo pericial produzido pelo INSS, que possui presunção relativa, podendo ser contestado com outra perícia. E, diante da semelhança, considerando que no caso dos autos trata-se de perícia judicial e não mais Administrativa efetuada pelo Apelado, perfeitamente possível trazer o mesmo raciocínio para o caso concreto, pois, conforme robusta prova pericial produzida pela Apelante, a incapacidade laborativa é incontroversa, sendo imperioso a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.

As provas produzidas na instrução processual de primeira instância não podem ser analisadas separadamente. Devem ser consideradas como um conjunto e, se for o caso, sopesar sua importância para convicção do julgador.

É dizer, ainda que a prova técnica judicial tenha sido conclusiva pela capacidade laborativa da Apelante, sua importância deve ser minimizada, haja vista, ser totalmente divorciada de todas as demais provas produzidas.

Todos os demais médicos peritos que consultaram e consultam a Apelante, atestam a presença da doença incapacitante, fato comprovado pelos laudos e atestados anexos aos autos.

Ademais, o julgador não está refém da prova técnica oficial, podendo fundamentar sua decisão na interpretação dos outros elementos probatórios, nesse sentido, é o que prescreve a lei processual civil, verbis:

Art. 479.  O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

A formação da convicção do julgador por meios outros que não apenas o laudo pericial, mas sim o conjunto probatório contido nos autos, é decisão que melhor reflete o objetivo do processo, pois dispõe a doutrina, O juiz não fica vinculado os fundamentos e à conclusão a que se chegou o perito no laudo, tampouco às opiniões dos assistentes técnicos das partes[1]". (Grifei).

Ou seja, a maioria das provas, analisadas conjuntamente, caminham para a concessão do benefício previdenciário. E é dessa forma, devido a peculiaridade do caso, é que deve ser analisado a situação da Apelante.

Desta maneira, frente a total dissonância da perícia técnica judicial com o quadro clínico da Apelante, a sentença merece e deve ser totalmente reformada no sentido de ser imediatamente implantado/restabelecido o benefício previdenciário de auxílio-doença.

b) Anulação da Sentença:

Salienta-se ainda Nobres Desembargadores, diante de tamanha contradição do laudo técnico produzido por perito judicial, o que se constata quando confrontado com as demais provas, o julgador a quo poderia, e, especialmente nesse caso, deveria ter atendido o pedido realizado em sede de manifestação sobre o laudo (seq. 35.1), qual seja, repetição da prova técnica, pois, com o devido respeito, não há unanimidade suficiente para se negar o pedido da Apelante.

Vejam, todas as demais provas, ainda que produzidas pela Apelante, confrontam a prova judicial. Esta, inclusive, é totalmente divorciada do real quadro clínico da Apelante.

Assim, no momento em que é indeferido o pedido de nova perícia, e julgado improcedente a demanda com base apenas na prova produzida pelo perito judicial, que contraria todas as demais, é evidente a afronta ao direito de contraditório e ampla defesa, o que via de consequência, impõe a nulidade da sentença e de todos os atos praticados após a perícia oficial, o que se requer, alternativamente, caso este Egrégio Tribunal não reforme a decisão de primeira instância.

Inclusive, nesse sentido, a jurisprudência desse Egrégio Tribunal, também já firmou entendimento, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0000710-56.2014.404.9999/SC. RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. DATA: 14/07/2014. EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONTRADIÇÃO ENTRE AS CONCLUSÕES DO PERITO JUDICIAL E OS EXAMES E ATESTADOS MÉDICOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter definitivo da incapacidade. 2. Tratando-se, o laudo, apresentado pelo perito do juízo, contraditório às demais provas carreadas aos autos, é necessária a complementação da prova, impondo-se a anulação da sentença, a fim de que seja reaberta a instrução processual, com a realização de nova perícia, com médico especialista na patologia apresentada pelo autor. (Grifei).

PERITO JUDICIAL E OS EXAMES E ATESTADOS MÉDICOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter definitivo da incapacidade. 2. Tratando-se, o laudo, apresentado pelo perito do juízo, contraditório às demais provas carreadas aos autos, é necessária a complementação da prova, impondo-se a anulação da sentença, a fim de que seja reaberta a instrução processual, com a realização de nova perícia, com médico especialista na patologia apresentada pela autora. (TRF4, AC 0004824-72.2013.404.9999, Quinta Turma, Relatora Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 18/02/2014). (Grifei).

DECISÃO: Trata-se de apelação interposta pela parte autora em ação ordinária visando ao restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, contra sentença de improcedência calcada em laudo pericial desfavorável. Afirma a existência de incapacidade, conforme robusta documentação apresentada no bojo do processo, ressaltando a ocorrência de internações havidas no período de 2010-2013, em petição com a juntada dos relatórios de internação. Observo que a perícia oficial ateve-se principalmente ao problema ósseo da parte autora. Contudo, praticamente todos os períodos de benefício deferidos administrativamente o foram por episódios de depressão grave, moderada e não especificado (no ano de 2009, por CID F32.1; de 19-10-2009 a 30-04-2010, por CID F32.9; no ano de 2011, por CID F32.2 e de 2012, por CID F32.2), conforme consulta no sistema Plenus. Nos autos, há referência ao quadro depressivo em vários atestados do médico assistente, informando Transtorno de Humor do tipo episódio depressivo maior e síndrome dolorosa crônica, datados de 11-07-2011, 23-01-2012, 16-05-2012 e 25-01-2013. Ainda, há comprovantes de internação nas datas de 03-08-2009, 16-10-2009, 05-03-2010, 12-05-2010, 09-07-2010, 18-02-2011, 04-04-2011, 11-07-2011, 19-03-2012, 18-12-2012 e 25-12-2012, essas duas últimas datas, posteriores ao cancelamento do último benefício, havido em 30-05-2012. No caso em tela, a perícia realizada no bojo desta ação, na data de 22-08-2012, não constatou redução da capacidade laboral da autora (fls. 44-54). A autora tem suas atividades laborais como vendedora no comércio varejista, ressaltando o perito que a limitação existente quanto a grandes esforços físicos e movimentos repetitivos, não impedem o exercício da atividade de vendedora de loja, e que não foi confirmado no exame diagnóstico de depressão. No entanto, como demonstrado acima, o principal motivo dos afastamentos do labor pela parte autora se deram por motivo psiquiátrico. Disso resulta necessária avaliação por médico especialista nessa área de saúde, para uma correta apreciação acerca do quadro mórbido de que acometida a parte autora. Também tendo em vista que o conjunto probatório é contraditório, penso que se mostra prudente determinar a realização de nova perícia, a fim de esclarecer devidamente a controvérsia, conforme precedente abaixo:   PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONTRADIÇÃO ENTRE AS CONCLUSÕES DO PERITO JUDICIAL E OS EXAMES E ATESTADOS MÉDICOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter definitivo da incapacidade.2. Tratando-se, o laudo, apresentado pelo perito do juízo, contraditório às demais provas carreadas aos autos, é necessária a complementação da prova, impondo-se a anulação da sentença, a fim de que seja reaberta a instrução processual, com a realização de nova perícia, com médico especialista na patologia apresentada pelo autor. (TRF4, AC 0002920-80.2014.404.9999/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 16/05/2014)   Assim, entendo devida a produção de novo exame pericial por perito especialista em psiquiatria, a fim de verificar a continuidade, ou não, da enfermidade, sua progressão e conseqüente incapacidade e, em caso afirmativo, o seu termo inicial. O perito deverá responder a todos os quesitos já apresentados pelas partes. Portanto, em face do preceito contido no artigo 130 do CPC, mostra-se prematura a solução da controvérsia. Nesse sentido, tem decidido o Egrégio STJ:   "DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível(ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório VI - Na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica desprezar a produção da prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz." (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-3-2003)   A realização de diligências é a medida que melhor reflete a busca de celeridade que deve ser a tônica do processo, amparando a formação de um livre convencimento, sendo certo que a complementação da instrução, em tais hipóteses, não só é possível como desejável. Nessas condições, na forma da fundamentação, considerando que para o convencimento do Relator se faz necessária a complementação da prova pericial, converto o julgamento em diligência a fim de que seja promovida, pelo Juízo de origem, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a realização de novo laudo pericial com perito diverso, especialista em psiquiatria, devendo, após tal procedimento, ocorrer a intimação das partes para requererem o que de direito. Intimem-se. (TRF4, AC 0005794-38.2014.404.9999, Quinta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, D.E. 13/06/2014). (Grifei).

Destarte, diante da flagrante contradição que se verifica entre os documentos apresentados pela Apelante e a perícia judicial, somado ao atual entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal, impõe-se que seja anulada a sentença, para o fim de ser realizada nova perícia médica por profissional especialista, permitindo que se apure com mais precisão se o quadro clínico da parte Recorrente efetivamente a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas.

II.II - Necessidade de Perícia Realizada por Médico Especialista. Nulidade da Sentença:

Outro ponto que necessariamente leva a anulação da sentença, e via de consequência a realização de nova perícia, é o fato de que o perito judicial que atuou em primeira instância não possui a mister especialidade na área.

Talvez, e com o devido respeito, o fato da perícia judicial ser totalmente divergente de todos os demais exames e laudos produzidos no processo, pode ser justamente pelo fato de não possuir o médico perito judicial a devida e necessária especialidade na área.

Em pesquisa no site do Conselho Regional de Medicina (CRM-PR), o senhor Doutor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, médico que atuou como médico perito judicial no presente processo, possui como especialidades e/ou área de atuação a medicina de família e comunidade, conforme comprova imagem capturada do site http://www.crmpr.org.br/:

Conforme todos os demais laudos periciais e atestados produzidos nos autos, a Apelante é portadora de doença que requer médico especialista em angiologia e cirurgia vascular. Ou seja, o simples fato de não ser o perito judicial especialista na doença que atinge a Apelante, já é fato suficiente para a anulação da sentença.

Nesse sentido, é a jurisprudência desse Egrégio Tribunal, in verbis:

DECISÃO: A controvérsia que se pretende ver dirimida diz respeito ao acerto da decisão recorrida que julgou improcedente pedido de restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, entendendo não comprovada a incapacidade laboral necessária para tanto. No caso em tela, a perícia realizada constatou inexistir incapacidade laboral nas enfermidades ortopédicas que a Autora - auxiliar de produção - se diz portadora, apresentando seguinte conclusão: "(...) Pelo observado pelo exame pericial dessa data a autora não está incapacitada para desenvolver atividades típicas de sua ocupação; autora lúcida, atenta, coerente e orientada (...) autora apta ao labor (...)" (transcrito à fl. 77 pelo Juiz de Direito Rodrigo Pereira Antunes). Noto, contudo, a existência de importantes pontos a serem considerados para o deslinde da quaestio: de um lado, trata-se de segurada que recebeu auxílio-doença administrativamente por quase 3 (três) meses. De outra banda, verifica-se que o próprio médico da Empresa na qual trabalha a Autora - Frigorífico Mabella (Seara Marfrigg) - considerou-a inapta para o retorno ao trabalho (Atestado de Saúde Ocupacional firmado pelo Médico do Trabalho da Empresa Dr. André J. F. Herrmann, à fl. 47). Outrossim, ainda foram juntados atestados de médico ortopedista confirmando a presença de enfermidades incapacitantes (fls. 39/40) Levando-se em conta o tipo de profissão de que se trata in casu (auxiliar de produção), o fato de a Autora contar com 30 anos de idade e já ter recebido auxílio-doença administrativamente, a apresentação de laudo pericial oficial conciso e pouco fundamentado e a peculiaridade de que houve, efetivamente, impedimento de retorno ao trabalho pelo médico da Empresa, penso que se mostra prudente determinar a complementação da prova técnica. Assim, para que seja analisado o recurso da parte-autora contra a sentença de improcedência, entendo devida a produção de novo exame pericial por perito diverso, especialista em ortopedia, a fim de verificar a continuidade, ou não, das enfermidades e da conseqüente incapacidade. O perito deverá responder a todos os quesitos já apresentados pelas partes. Portanto, em face do preceito contido no artigo 130 do CPC, mostra-se prematura a solução da controvérsia. Nesse sentido, tem decidido o Egrégio STJ: "DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível(ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório VI - Na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica desprezar a produção da prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz." (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-3-2003) Dessa forma, impõe-se a conversão do julgamento em diligência, nos termos do art. 560 do Código de Processo Civil, segundo o qual, em se tratando de prejudicial de mérito que verse sobre nulidade suprível, o Tribunal poderá determinar a reparação do vício, se necessário, convertendo o feito em diligência e remetendo os autos para o Juiz de 1ª instância. Além disso, a Lei 11.276/2006 incluiu o parágrafo 4º no artigo 515 do CPC, estabelecendo que, se constatada nulidade sanável, o Tribunal poderá determinar a realização ou a renovação do ato processual, após o que, cumprida a diligência determinada e intimadas as partes, prosseguirá o julgamento, sempre que possível. A realização de diligências é a medida que melhor reflete a busca de celeridade que deve ser a tônica do processo, amparando a formação de um livre convencimento, sendo certo que a complementação da instrução, em tais hipóteses, não só é possível como desejável. Nessas condições, na forma da fundamentação, considerando que para o convencimento do Relator se faz necessária a complementação da prova pericial, converto o julgamento em diligência a fim de que seja promovida, pelo Juízo de origem, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a realização de novo laudo pericial com perito diverso, especialista em ortopedia, devendo, após tal procedimento, ocorrer a intimação das partes para requererem o que de direito, prejudicado, por ora, o exame da apelação. Intimem-se. (TRF4, AC 0021340-07.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 26/09/2013). (Grifei).

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONTRADIÇÃO ENTRE AS CONCLUSÕES DO PERITO JUDICIAL E OS EXAMES E ATESTADOS MÉDICOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter definitivo da incapacidade. 2. Tratando-se, o laudo, apresentado pelo perito do juízo, contraditório às demais provas carreadas aos autos, é necessária a complementação da prova, impondo-se a anulação da sentença, a fim de que seja reaberta a instrução processual, com a realização de nova perícia, com médico especialista na patologia apresentada pelo autor. (TRF4, AC 0010476-70.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 27/09/2013). (Grifei).

Na presente demanda se faz necessário ainda mais a perícia realizada por médico especialista, uma vez que, o laudo apresentado pelo perito oficial nomeada diverge completamente de todos os demais laudos e atestados apresentados pela Apelante.

Desta maneira, como medida salutar para o julgamento justo do feito, impõe-se que seja provido o presente recurso para o fim de ser anulada a sentença e nomeado perito especialista na área da doença que acomete a Apelante, para realização de nova perícia judicial.

III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS:

Ex positis, requer a Vossas Excelências:

a) O recebimento do presente recurso, em seu duplo efeito, devolutivo e suspensivo, para que seja conhecido e ao final totalmente provido, por qualquer um dos seus fundamentos, em especial:

I) Para reforma total da sentença, e consequente procedência da demanda, por ter a Apelante demonstrado, satisfatoriamente, todos os requisitos necessários para a concessão/manutenção/restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, inclusive o ponto controvertido, qual seja, requisito da incapacidade laboral decorrente de enfermidade, conforme ampla prova documental trazida durante toda instrução processual de primeira instância;

II) Alternativamente, não sendo esse o entendimento, que seja dado provimento ao recurso para o fim de anulação da sentença, uma vez que, o laudo pericial oficial no qual se funda a decisão de primeira instância, é totalmente contraditório às demais provas produzidas;

III) Outrossim, ainda alternativamente, o provimento do recurso para o fim de anulação da sentença, pois o laudo pericial oficial foi elaborado por médico perito não especialista na doença que acomete a Apelante;

b) A reforma da sentença inclusive, quanto a condenação das custas processuais e honorários advocatícios, para o fim de reconhecer como sucumbente o Apelado.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Santa Isabel do Ivaí – Paraná, em 15 de fevereiro de 2.017.

Paulo Henrique Cristi.

Advogado.

OAB/PR - 43.369

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[1] NERY JÚNIOR, Nelson. ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.