Adoção:aspectos jurídicos e os desafios em seu regramento

1. Introdução

O instituto familiar é base da sociedade e deve receber especial proteção do Estado, conforme determinação da norma constitucional em seu art. 226. Por semelhante proteção, o art. 227 preceitua que é dever do Estado assegurar a proteção dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes com prioridade absoluta.

Nesse sentido, a reflexão a respeito da concretização do direito à convivência familiar e comunitária se faz imprescindível, uma vez que é cediço que em nosso país existe um grande número de crianças e adolescentes que se encontram privados da convivência familiar.

Essa parcela de crianças e adolescentes que se encontra abrigadas corresponde a quase 47 mil pessoas em nosso país, as quais encontram-se protegidas em entidades de acolhimento, sob os olhares de equipes especializadas e do Judiciário. Entretanto, algumas passam anos à espera de uma definição que garanta a tão ansiada convivência familiar por meio da adoção.

O referido instituto é milenar e já foi alvo de diversas reformas em seu regramento no Brasil. Atualmente, os dispositivos que regulam o procedimento da adoção ganharam espaço não apenas em nosso Código Civil, como também estão regrados de forma ampla e detalhada no Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual ganhou novas diretrizes com as modificações trazidas pela Lei Nacional de Adoção, que presentemente, também está sendo alvo de revisão e consulta pública com o escopo de encontrar estratégias que possam acelerar e desburocratizar o procedimento e assim, efetivar o direito ao convívio familiar de milhares de crianças e adolescentes que se encontram à espera de um lar.

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2. Considerações preliminares

A seguir, abordaremos os aspectos jurídicos inerentes ao instituto da adoção, no que diz respeito ao seu conceito, sua evolução legislativa, seu procedimento, natureza jurídica, suas modalidades, e principalmente, o regramento atual a partir das alterações advindas da Lei nº 12.010/2009.

Posteriormente, teceremos comentários a respeito da minuta do anteprojeto apresentado pelo Ministério da justiça como forma de garantir celeridade nos procedimentos, bem como faremos a análise de dados coletados no Cadastro Nacional de Adoção que relatam o perfil de adotantes e adotados em São Luís e no Brasil. Ademais, relataremos as entrevistas feitas com especialistas com o objetivo precípuo de identificar os avanços e os entraves para a concretização do direito à convivência familiar e comunitária.

2.1 Conceito

Ao conceituar este instituto, Gonçalves (2014, p. 381) o define como “um ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”.

Na mesma linha de raciocínio, Pontes de Miranda (apud GONÇALVES, 2014, p.381) acrescenta que “adoção é ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”

De forma mais extensa e detalhada, Maria Helena Diniz (apud GONÇALVES, 2013, 381), em remate, afirma que:

A adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consaguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filha, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.

No tocante aos aspectos caracterizadores existentes em nossa legislação pátria, é possível extrair peculiaridades do instituto a partir da leitura dos dispositivos que o regulam, portanto, vejamos a redação, in litterus do art. 39, §1º:

Art. 39, §1º: A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

Logo, depreende-se que a adoção é também caracterizada como uma das formas de colocação em família substituta, ao lado da guarda e da tutela. Salienta-se ainda que este instituto jurídico deve ocorrer de maneira excepcional, tendo em vista que a prioridade é que as crianças ou adolescentes vivam em suas respectivas famílias naturais ou extensas[1].

Conforme descrito alhures, a excepcionalidade e a irrevogabilidade são essenciais no conceito acima apresentado, contudo, além desses aspectos jurídicos, é inegável as nuances nobres e de afetividade que envolvem a relação entre adotante e adotando, visto que, é um ato que demonstra altruísmo, amor e que, prioritariamente, deve ser motivado por proporcionar uma vida digna e saudável a criança ou ao adolescente. Por esta razão, que um dos destaques do atual conceito de adoção é a observância do princípio do melhor interesse da criança.

Perceba-se também que não obstante os diversos conceitos apresentados pelos autores civilistas, todos reconhecem o caráter de uma fictio iurus, conforme pontua Gonçalves (2014, p.381), ou seja, o instituto busca imitar a natureza à medida que todo processo ocorre de forma igual a filiação biológica.

Frisa-se que a excepcionalidade só reforça o empenho do legislador em garantir que a criança ou adolescente permaneça ligado a família natural ou extensa.

2.2 Escorço histórico

Por ser considerado um dos institutos mais remotos, faz-se necessário um escorço histórico, a fim de vislumbramos a evolução conceitual e legislativa no Brasil e no mundo.

No tocante a sua origem de forma mundial, as primeiras menções a respeito da adoção de maneira legal, constam do Código de Hamurabi, por isso, Lídia Natália Weber (2010, p.40) em sua obra, afirma que o mais antigo conjunto de leis sobre adoção foi escrito no Código de Hamurábi. Em suas origens mais remotas, adoção tinha como objetivo a necessidade de dar continuidade à família, no caso de pessoas impossibilitadas de ter filhos, ou seja, era uma forma de perpetuar o culto familiar.

No Brasil, o primeiro documento a regular o instituto da adoção foi o Código Civil de 1916, o qual legislava a respeito de duas modalidades inspiradas nos princípios romanos: a adoção em sentido estrito e a arrogatio. A primeira, destinava-se a regular a adoção de incapazes (alieni juris), enquanto que a segunda ocupava-se de regular a adoção feita aos capazes (sui juris), cabe acrescentar que na época, tendo em vista a ausência de regulamentação pátria, o preenchimento das lacunas era feito com as fontes romanas[2].

A respeito do procedimento de adoção disciplinado pela legislação vigente em 1916, Gonçalves (2014, p.384) pondera ainda que:

[...]como instituição destinada a proporcionar a continuidade das família, dando aos casais estéreis os filhos que a natureza lhe negará. Por essa razão, a adoção só era permitida aos maiores de 50 anos, sem problemas legítima ou legitimada, pressupondo-se que, nessa idade, era grande a probabilidade de não virem a tê-la.

O aparente desinteresse em regulamentar o instituto, deu-se, provavelmente ante a ausência de previsão sobre filiação civil no Código português de 1867[3].

Esse panorama legislativa e social foi alterado, após a vigência da Lei nº.3.133/1957, que legalizou a adoção por pessoas de 30 anos de idade, tivesse ou não prole natural, tal modificação enalteceu o caráter humanitário, tendo em vista que o legislador dessa vez, facilitou o procedimento e permitiu que um maior número de pessoas obtivesse melhoria de vida, de cunho moral e material. Destarte, a adoção deixou de ser apenas uma tentativa de remediar a esterilidade e se tornou um instituto filantrópico. No entanto, a referida lei não equiparou os filhos adotivos aos filhos legítimos, uma vez que conforme o art.377, a relação de adoção não envolvia a de sucessão hereditária.

Com a chegada da Constituição Federal/88 e a redação dada em seu art. 227, ao afirmar que os filhos, havidos ou não da relação de casamento terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação, foi instituído o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, findando as antigas discriminações.

Atualmente, a adoção preenche duas finalidades: dar filhos àqueles que não podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados (VENOSA, 2014), qualquer motivação de adoção que fugir desses parâmetros distorce a finalidade do ordenamento.

2.3 Natureza jurídica e princípios aplicados

No que se refere a natureza jurídica, a adoção é considerada um ato jurídico em sentido estrito e solene, que inclusive, por não ser um negócio jurídico, não pode ter seus efeitos modulados. A solenidade se dá em razão da forma imposta em lei, condicionando sua validade e existência.

Nesse diapasão, é interessante transcrever o resgate histórico e comparativo entre o antigo regime e o atual descrito por Carlos Gonçalves (2014.p.384):

No sistema do Código de 1916, era nítido o caráter contratual do instituto. Tratava-se de negócio jurídico bilateral e solene, uma vez que se realiza por escritura pública, mediante consentimento das duas partes. [...] A partir da constituição de 1988, todavia, a adoção passou a constituir-se por ato complexo e a exigir sentença judicial, prevendo-a expressamente o art. 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 1619 do Código Civil de 2002, com a redação dada pela Lei nº 12.010, de 3-8-2009. O art. 227, §5º, da Carta Magna, ao determinar que “a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros” demonstra que a matéria refoge dos contornos de simples apreciação juscivilista, passando a ser matéria de interesse geral, de ordem pública.

Dessa forma, a adoção na concepção atual não possui mais contornos contratualistas, o que se observa são dois principais aspectos (GONCALVES, 20113, p.383): “o de sua formação, representado por um ato de vontade submetido aos requisitos peculiares, e o do status que gera, preponderantemente de natureza institucional”.

Por outro lado, há quem defenda que a adoção é um negócio bilateral, nesse linha de pensamento afirma NADER(2011, p. 325) ao dizer que a adoção “consiste no parentesco civil, entre pais e filhos, estabelecidos mediante negócio jurídico bilateral, solene e complexo, formalizado perante autoridade judiciária”. Contudo, este não é o entendimento majoritário.

Quanto à natureza da sentença que julga a adoção, esta é constitutiva, haja vista operar uma modificação no estado jurídico das pessoas envolvidas, gerando para as partes um vínculo anterior inexistente, bem como desfaz o vínculo anterior da criança ou adolescente. Há ainda efeito ex nunc, de forma excepcional, como no caso da adoção póstuma, que também gera efeito ex tunc, por alcançar a data do óbito.

2.4 Modalidades

Tendo como parâmetro o perfil dos adotantes, é possível traçar as espécies ou modalidades de adoção, de modo doutrinário, quais sejam: adoção conjunta, adoção unilateral, adoção póstuma, adoção de maiores, adoção intuito personae, adoção internacional e adoção à brasileira.

Vejamos brevemente cada uma destas classificações, concomitantemente, ao entendimento dos tribunais pátrios ao conceder ou não as adoções postulados em juízo.

2.4.1 Adoção conjunta ou bilateral

É a modalidade em que o casal postula a adoção de uma criança ou adolescente que jamais possuiu vínculo. Só é possível quando o casal é civilmente casado ou em união estável e com a devida comprovação da estabilidade da família.

De forma excepcional, é possível que casais já divorciados ou que não vivam em união estável possam realizar a adoção em conjunto, devendo observar, sobretudo, o melhor interesse do adotando. Quanto às condições previstas em para que ocorra a situação aludida, vejamos a redação do art. 42, §4º:

Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

2.4.2 Adoção unilateral

É a hipótese de um cônjuge ou companheiro adotar o filho do outro, contudo, mantém-se os vínculos de filiação entre a adotada e o cônjuge ou companheira do adotante e passa a ser formado novos vínculos com o adotante, ou seja, a adoção unilateral é a possibilidade que a lei oferece àqueles que formaram novos laços afetivos com alguém que já possui uma prole e deseja adotar o filho deste companheiro (a) ou cônjuge. Esta modalidade está prevista e regulada pelo art. 41, §1º, que preceitua:

Art.41 A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

As hipóteses desta ocorrência, são:

• o filho que foi reconhecido por apenas um dos pais, a ele compete autorizar a adoção pelo parceiro;

• reconhecido por ambos os genitores, concordando um deles com a adoção, decai ele do poder familiar;

• em face do falecimento do pai biológico, pode o órfão ser adotado pelo cônjuge ou parceiro do genitor sobrevivente.[4]

Vale ressaltar que nessas hipóteses, o infante permanece com o seu registro constando o nome da mãe biológica e mantem também os laços de consanguinidade com os parentes. Com efeito, o poder familiar é exercido por ambas as famílias e é formada uma biparentalidade de fato do filho com o outro cônjuge ou companheiro.

Tem-se, portanto, um caráter híbrido, por permitir a substituição de somente um dos genitores, por essa razão ser chamada também adoção semiplena.

A aludida situação é bem recorrente em nosso país, tendo em vista que em muitos casos, o pai da criança a abandona e esta passar a ter vínculos mais estreitos com o padrasto, sendo assim, Maria Helena Diniz (2015, p.487) assevera ser descabido condicionar a adoção ao consentimento expresso do genitor. Nas hipóteses em que o genitor se insurge contra a adoção, é possível requerer a destituição do poder familiar do pai em razão do abandono, afim de possuir legitimidade ativa para adoção.

É possível ainda o enteado possuir o sobrenome do padrasto ou madrasta, sem a necessidade de autorização do outro genitor, dessa forma, caso haja falecimento do padrasto, em razão do enteado ter criado vínculo parental com o padrasto, o infante tem direitos a benefícios previdenciários, por equiparar-se a filho.

2.4.3 Adoção póstuma

É a hipótese de exceção na qual a sentença retroage à data do falecimento[5]. Não mais se exige o início do procedimento de adoção, contudo, exige-se a comprovação da inequívoca manifestação de vontade do adotante.

Nesse sentido, vejamos o julgado do Supremo Tribunal de Justiça que deferiu o pedido de adoção post mortem após a comprovação de socioafetividade:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADOÇÃO PÓSTUMA. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA VONTADE DO ADOTANTE. LAÇO DE AFETIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO. VEDADO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.

1. A adoção póstuma é albergada pelo direito brasileiro, nos termos do art. 42, § 6º, do ECA, na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar.

2. Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do adotando como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição.

3. Em situações excepcionais, em que demonstrada a inequívoca vontade em adotar, diante da longa relação de afetividade, pode ser deferida adoção póstuma ainda que o adotante venha a falecer antes de iniciado o processo de adoção.

4. Se o Tribunal de origem, ao analisar o acervo de fatos e provas existente no processo, concluiu pela inequívoca ocorrência da manifestação do propósito de adotar, bem como pela preexistência de laço afetividade a envolver o adotado e o adotante, repousa sobre a questão o óbice do vedado revolvimento fático e probatório do processo em sede de recurso especial.

5. Recurso especial conhecido e não provido.

(REsp 1326728/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 27/02/2014)

2.4.4 Adoção de maiores

Por não ser o objeto deste estudo, em razão dos sujeitos de direito nessa hipótese serem maiores de 18 anos e pela previsão desta modalidade ser regida apenas pelo Código Civil, os comentários a respeito da temática serão sucintos.

Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Conforme, dito acima, o art. 1.619 do CC sustenta que a adoção de maiores exige processo judicial e a assistência efetiva do poder público, bem como a anuência do cônjuge ou companheira do adotante e subsidiariamente, aplica-se as regras contidas no ECA. Sendo ainda desnecessário o estágio de convivência e inequívoca vontade de adotante e adotado. As vedações consistem na proibição da adoção por ascendente ou entre irmãos.

2.4.5 Adoção intuito personae

Podendo também ser nomeada de adoção dirigida. Esta modalidade ilustra as situações de pessoas que não estão cadastradas, mas possuem o desejo de adotar a criança por circunstâncias variadas, a exemplo, nos casos em que há o efetivo abandono de crianças no lixo ou em qualquer local e ainda nas situações em que são criados laços afetivos na instituição. Entende-se por adoção dirigida também quando a mãe deseja entregar o filho a determinada pessoa.

São as situações em que a mãe julga não possuir condições de criar o filho e deseja entregar para outrem, seja a patroa, vizinha ou qualquer outra pessoa desejada por ela para cuidar da criança. Apesar do aparente sentimento de amor, o Ministério Público tem ingressado com o pedido de busca e apreensão quando alertado da ocorrência de tal situação e a criança permanece na instituição de acolhimento até que seja deferido o pedido de destituição do poder familiar.

Sob está temática, é interessante registrar que há posicionamento favoráveis por tal ato, sob o argumento que o pai biológico tem o direito-dever de decidir sobre o que lhes parecer melhor para seu filho.

Outra construção doutrinária, por semelhante modo, chamada de adoção de nascituro, a qual a mãe antes mesmo do filho nascer, já decide pela entrega da criança a outrem. Todavia, tal possibilidade não é tutelada, tampouco aceita.

Nesse viés, vale dizer que os Tribunais superiores têm se posicionado a favor da concessão do pedido de adoção em casos como estes, levando em consideração o princípio do melhor interesse.

2.4.6 Homoparental

Atualmente, não existem mais obstáculos para a ocorrência de adoções por um casal de pessoas de mesmo sexo ou pessoas definidas como homossexuais.

Apesar de não estar claramente prevista nas normas, os Tribunais superiores têm se posicionado a favor, vejamos o seguinte julgado:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. PEDIDO DE ADOÇÃO UNILATERAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DE VANTAGENS PARA A ADOTANDA.

I. Recurso especial calcado em pedido de adoção unilateral de menor, deduzido pela companheira da mãe biológica da adotanda, no qual se afirma que a criança é fruto de planejamento do casal, que já vivia em união estável, e acordaram na inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, em C.C.V.

II. Debate que tem raiz em pedido de adoção unilateral - que ocorre dentro de uma relação familiar qualquer, onde preexista um vínculo biológico, e o adotante queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados com a criança -, mas que se aplica também à adoção conjunta - onde não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes e o adotado.

III.A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min.Ayres Britto), trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo, legalmente viável.

IV. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios.

V. Apesar de evidente a possibilidade jurídica do pedido, o pedido de adoção ainda se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando".

VI. Estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas "(...)têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianças parece ser o mesmo". (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da Psicologia jurídica. Curitiba: Juruá, 2009, pp.75/76).

VII. O avanço na percepção e alcance dos direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurídico, grupos minoritários como os de orientação homoafetiva - ou aqueles que têm disforia de gênero - aos heterossexuais, traz como corolário necessário a adequação de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteção ao menor - aqui traduzido pela ampliação do leque de possibilidades à adoção - e, de outro, a extirpação dos últimos resquícios de preconceito jurídico - tirado da conclusão de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos.

VII. A confluência de elementos tecnicos e fáticos, tirados da i) óbvia cidadania integral dos adotantes; ii) da ausência de prejuízo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral.

Recurso especial NÃO PROVIDO.

(REsp 1281093/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013) (grifo nosso)

Com efeito, mais uma vez, vê-se que o princípio do melhor interesse tem prevalecido, concomitantemente com a observação de que a adoção apresente reais vantagens ao adotado.

Ademais, é oportuno registrar que tal matéria foi objeto de questionamento o STF em sede de controle de constitucionalidade (ADPF nº132), na ocasião a Corte preferiu que a opção sexual não pode ser motivo de discriminação social. O que deve determinar o deferimento ou não é o melhor interesse da criança.

2.4.7 Adoção Internacional

É uma das modalidades que mais possui dispositivos no ECA, uma das razões é por ser uma das formas mais suscetíveis a fraudes e ilicitudes, além de estar sujeita a diversos tratados acordos internacionais. A partir do art. 51 do ECA, encontram-se os dispositivos que regulam esta modalidade:

Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 1º A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

I - que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto; (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei; (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei. (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 2º Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3º A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional.

Portanto, a adoção é considerada como internacional quando o postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, independentemente da nacionalidade. Dentre os requisitos, vemos que só pode ser vista como possibilidade após o esgotamento das tentativas de localização da família substituta no Brasil para adoção nacional.

2.4.8 Adoção à brasileira

É uma construção doutrinária e jurisprudencial, tendo em vista que sob a óptica jurídica não é considerada como uma forma legítima de adoção, pelo contrário, em nosso ordenamento é tratada como um crime tipificado no Código penal. Vejamos a redação do referido artigo em seu art. 242, caput:

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

A nulidade do registro é o efeito, todavia, o STJ[6] tem se posicionado favoravelmente, sob a justificativa da paternidade socioafetiva.

2.5 Regramento atual: procedimentos

A lei nacional de adoção é a responsável pelo regimento atual dos procedimentos de adoção previsto no ECA e nela estão arrolados todos os dispositivos que deve reger o instituto. Oportuno acrescentar também que existem dois tratados internacionais incorporados à legislação brasileira, quais sejam: a Convenção relativa à proteção das crianças e à Cooperação em matéria de adoção internacional, conhecida como Convenção de Haia (Convenção sobre os Direitos da Criança).

2.5.1 Pressuposto objetivos

Quanto aos requisitos estabelecidos pelo ECA, inseridos e acrescentados pela lei nacional de adoção para que seja realizada a adoção, podemos listar, de forma didática, os seguintes pressupostos objetivos para alguém que desejar adotar, quais sejam:

• a) Idade mínima de 18 anos para o adotante;

• b) Diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado;

• c) Consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem deseja adotar;

• d) Concordância do menor, se contar com mais de 12 anos;

• e) Processo judicial;

• f) Efetivo benefício para o adotando;

• g) Estágio de convivência;

• h) Cadastro;

Estes e outros requisitos serão melhor analisados a seguir.

2.5.2 Ação de adoção

Uma vez preenchidos os requisitos listado acima, a pessoa ou o casal interessado[7], podem ir até a foro competente, ou seja, a Vara de Infância e Juventude de sua comarca e dar início ao processo, sem necessidade de estar acompanhado de advogado.

A seção VIII do ECA, no art. 194-A, caput elenca todos os documentos necessários para que o interessado possa se habilitar, vejamos o que dispõe o referido artigo:

Art. 197-A. Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste

I - qualificação completa;

II - dados familiares

III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;

IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas;

V - comprovante de renda e domicílio;

VI - atestados de sanidade física e mental

VII - certidão de antecedentes criminais

VIII - certidão negativa de distribuição cível.

Nesse mesmo momento, os candidatos também já podem indicar o perfil da criança ou adolescente que seja adotar.

O procedimento também conta com a presença do MP para que os postulantes e as testemunhas possam ser ouvidas.

Após essa primeira fase documental da habilitação, os candidatos precisam se submeter a um período de preparação psicossocial e jurídica, geralmente são cursos em que os postulantes são orientados e alertados a respeito de diversas nuances que ocorre no processo. Essa etapa conta ainda com a visitação em entidades de acolhimentos, conforme preceitua o §2º, do art. 195-c:

§ 2º Sempre que possível e recomendável, a etapa obrigatória da preparação referida no § 1º deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com o apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento familiar ou institucional e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Concluída esta primeira etapa, ou seja, caso a habilitação seja deferida, o candidato é inscrito no Cadastro Nacional de Adoção.

No tocante ao CNA é interessante dizer que foi uma inovação introduzida pela Lei de Adoção, oportunizando que pretendentes se cadastrem não apenas a nível local, mas nacional. No art. 50 do ECA consta a determinação que cada foro regional ou comarca tenha um duplo registro, sendo que um deve ser referente às crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e outro de candidatos à adoção. Este cadastro deve ocorrer em 48h, e tem como fiscal, o Ministério Público, no tocante à alimentação e convocação dos candidatos.

Além do cadastro local, há também a previsão no ECA de cadastros estaduais e de um cadastro nacional. Vale registrar que foi o Conselho Nacional de Justiça que regulamentou a implantação e funcionamento do Cadastro Nacional de Adoção de Crianças e Adolescentes, por meio da Resolução 54/08. Tal previsão também deu margem a possibilidade de que uma criança ou adolescente de um determinado estado possa ser adotado por alguém de outro estado.

Concluída esta 2ª etapa de inclusão no cadastro, o candidato aguarda até que surja a criança ou adolescente compatível com o perfil solicitado, no momento que isso ocorre, o postulante é avisado e é dado início a uma nova etapa que é o estágio de convivência.

Sobre esta etapa, sustenta o art. 46 do ECA, in litteris :

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo

§ 2º A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.

§ 3º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta)

§ 4º O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.

Conforme depreende-se da leitura acima, há situações em que o estágio é dispensado, contudo, quando o postulante não se encaixa em nenhuma das situações descritas acima, é uma etapa obrigatória. Não há um prazo expresso, dependerá de caso a caso. Mas cumprida esta fase, a adoção é estabelecida por sentença judicial e tem eficácia imediata.

Vale frisar que no tocante a ação de adoção, esta é vedada por procuração e é obrigatória a participação do MP. Além disso, possui tramitação prioritária, sob pena de responsabilidade.

Em remate, a sentença é averbada, por meio de mandado judicial, no registro civil, sem constar qualquer observação.

2.5.3 Efeitos jurídicos

Conforme estabelecido na sistemática do ECA, a adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença que a deferiu, com exceção dos casos de adoção póstuma, pois em tais hipótese, a sentença terá força retroativa à data do óbito. Portanto, é a partir da deste momento que são gerados alguns efeitos de ordem pessoal, patrimonial, trabalhistas e previdenciários. Frisa-se que toda adoção gera os mesmos efeitos listados a seguir, visto que trata-se de um ato jurídico em sentido estrito, como já explicado alhures.

Os efeitos de ordem pessoal se referem ao nome, ao parentesco e ao poder familiar. Já os referentes a ordem patrimonial dizem respeito aos alimentos e ao direito sucessório.

Pois bem. De acordo com o art. 41, caput do ECA, “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres (...)” dessa forma, o filho “adotado” é equiparado ao consanguíneo, visto que a adoção enseja um parentesco entre adotante e adotado, denominado de parentesco civil, salvo melhor juízo, é bem provável que esse efeito seja a principal característica da adoção haja vista que ocorre a integração completa do filho adotado na família do adotante.

Quanto ao poder familiar, o filho adotivo se torna sujeito ao poder familiar do pai adotante com todos os direitos e deveres que lhe são inerentes, os quais estão previstos nos art. 1.634 do CC, entre eles: administração e usufruto de bens (art.1.689). Isto ocorre porque com a adoção é extinto o poder familiar dos pais biológicos, pois conforme já ressaltado há o desligamento de qualquer vínculo com pais e parentes, exceto os impedimentos matrimoniais. Interessante registrar que caso ocorra a morte do adotante, deverá o menor ser colocado sob tutela, haja vista a não restauração do poder.

No que diz respeito ao nome, a previsão do art. 47, §5e º§6º do ECA permite a modificação do prenome e que caso isto ocorra por requerimento do adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, o referido artigo ainda determina que sejam levadas em consideração o estágio de desenvolvimento da criança ou adolescente e seu grau de compreensão sobre os efeitos da medida, acrescenta ainda o consentimento em audiência quando se tratar de maior de 12 anos. Insta destacar que é direito do adotando possuir o sobrenome dos pais adotantes, sendo importante tal dispositivo nos casos em que os adotantes já possuem outros filhos adotados ou biológicos, pois nesta hipótese o sobrenome deve ser comum, a fim de evitar discriminação. Deve constar desde logo, na petição inicial, o pedido de mudança de prenome.

Em relação aos efeitos patrimoniais, destacam-se os alimentos e direitos sucessórios. Uma vez formado o vínculo de parentesco, são devidos alimentos reciprocamente entre adotado e adotante. Sendo assim, são devidos alimentos pelo adotante nos casos em que o são pelo pai ao filho biológico, de forma semelhante, os adotados possuem o direito de receber alimentos enquanto menores, ao passo que enquanto maiores, somente se estiverem impossibilitados de prover ao próprio sustento, situação em que cabe aos pais quando capazes economicamente, prestarem tal assistência.

Cabe destacar que de acordo com o art. 1.689, incisos I e II, o adotante é administrador e usufrutuário dos bens do adotado, bem como responsável pelas despesas com sua educação e manutenção.

Diante da paridade concedida pelo art. 227§6 da CF, o direito sucessório envolve também a sucessão dos colaterais e dos avós, sendo que na linha colateral, em ocasiões em que falta parentes, o adotivo sucede até o quarto grau, em consequência, pode ser contemplado no inventário por morte dos tios.

É interessante pontuar que na legislação anterior não havia a preocupação de integrar o adotado na família adotante, sob o ponto de vista de normas que garantissem a inserção completa na nova família, tendo em vista que não havia dispositivos que garantissem estes direitos, o que se observava era que as normas anteriores ao prever que adoção era revogável e impossibilidade do adotado representar o pai adotivo na sucessão dos ascendentes deste, por exemplo. Tais objeções ensejaram a prática de condutas criminosas, comuns até hoje. Tal entrave foi solucionado posteriormente pela Lei. nº 4655/65 com o advento da adoção plena.

Por fim, também são assegurados aos adotantes dois direitos de ordem trabalhista e previdenciários, quais sejam: salário-maternidade e benefício previdenciário a ser pago pelo INSS, bem como a adotante goza de licença-maternidade com prorrogação por mais de 60 dias.

Nesse diapasão, Paulo Nader (2011, p.343) pondera que tais direitos se justificam haja vista a “necessidade de a mãe adotiva dispensar maior atenção à criança logo na fase inicial da guarda. Igualmente o benefício previdenciário, em face das despesas que o período de adaptação impõe”.

Ademais, como novidade em nosso regramento, o adotado a partir dos 18 anos pode ter acesso irrestrito ao processo de adoção (declaração de ascendência biológica).

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3. DOS PROCESSOS DE ADOÇÃO NO BRASIL

Com o escopo de termos uma visão breve do cenário dos processos de adoção e do número de crianças e adolescentes abrigados no Brasil, vejamos a seguir os dados colhidos no site do CNJ.

3.1 Dados atuais de crianças e adolescentes em instituições de acolhimento

De acordo com os dados coletados no Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas (CNCA) do Conselho Nacional de Justiça [8], atualmente, há mais de 46 mil crianças e adolescentes no Brasil em instituições de acolhimento. Dessa quantia, apenas cerca de 7 mil estão aptas para adoção. Em contrapartida, o mesmo cadastro mostra que há mais de 37 mil pessoas interessadas em adotar.

Isso revela uma diferença grande entre os perfis de pretendentes cadastrados e o perfil de crianças e adolescentes que aguardam para serem adotadas, bem como dificuldades no processamento dos pedidos de adoção.

No Maranhão, até fevereiro de 2017, 2.042 crianças e adolescentes já haviam sido inserida em alguma entidade de acolhimento, não necessariamente disponíveis para adoção, mas aguardando a (re) inserção familiar. Existem 33 lugares no Maranhão aptos para acolher 2.042 crianças e adolescentes, de maneira estimativa, são quase 62 para cada 1 abrigo.

Atualmente, em todo Brasil, existem quase 47 mil crianças em situação de acolhimento e a maioria são meninos.

Ante as informações apresentadas, constatamos que no Brasil há mais de 7 mil crianças disponíveis para adoção, enquanto que há mais de 37 mil inscritos no cadastro. Ante essa grande diferença, questiona-se:

• Se existem mais pretendentes do que crianças disponíveis por que essa lista ainda não foi findada?

Entre as possíveis respostas encontramos a exigência de perfil escolhida pelo pretendente. O maior contingente é de crianças pardas, maiores de 10 anos e possuem irmãos, enquanto que a maioria dos pretendentes desejam crianças abaixo de 10 anos, sem irmãos e muitas vezes com preferência quanto a cor diferente das opções possíveis.

Sobre esta disparidade, Antonio Carlos Berlini, Presidente da Comissão de Direito à Adoção da OAB-SP, advogado e presidente da Comissão Especial de Direito a Adoção, em entrevista, afirma que os entraves não estão na legislação, mas sim na exigência dos pretendentes e por vezes, no processo de destituição do poder familiar[9], na oportunidade, afirmou que:

Existem no Brasil 37 mil pretendentes enquanto que o número de crianças e adolescente cadastradas são 7 mil, as contas não fecham porque na maior parte, os pretendentes querem crianças no sexo feminino, branca, até 2 anos, que não tenham defeito físico e mental, que não faça parte de grupos de irmãos e nem tenha vivencia com o crack. Querem perfis utópicos, porque a maioria são negras, com grupos de irmãos e vivencia de rua [...] O poder judiciário e as sociedades civis organizadas precisam alargar o horizonte dos pretendentes, precisam parar de esperar um filho perfeito.

Dentre outras necessidades para que o processo de adoção ganhe mais impulso é preciso também que haja mais estrutura nas varas para o pontual prazo dos processos em andamento.

Essa realidade discrepante, revela também um aparente desprezo pelo princípio do melhor interesse da criança, que parece não estar sendo observado adequadamente, pois o cadastro aparenta ser mais favoráveis aos pretendentes do que as crianças e adolescentes.

Devido ao grande número de crianças que ainda estão a margem de um lar, é necessário repensar as normas e procedimentos para que seja garantido o direito à convivência familiar.

É nesse contexto que surge o anteprojeto apresentado pelo Ministério da Justiça, o qual veremos posteriormente.

3.3 Comentários ao anteprojeto do Ministério da Justiça

A respeito da importância do instituto e novos rumos que tem se delineado na perspectiva jurídica e social, a psicóloga Maria Lourdes Nobre Souza da equipe de divisão psicossocial da 1ª Vara da Infância e da Juventude quando indagada a respeito sobre a adoção como instrumento de efetivação ao direito à convivência familiar, afirmou que:

Me preocupa o lugar que a adoção está tomando na sociedade atual, como se fosse a única solução para as crianças que estão fora de uma família, ela precisa ser e é uma medida excepcional, porque não adianta incentivar a adoção sem tratar a raiz do problema (apesar de louvável e ajudar na diminuição do preconceito, porque as pessoas passam a ver que o que é mais importante não é a genética mas a construção dos vínculos) pois sempre haverá crianças chegando aos abrigos[...] Mas antes é preciso tratar a raiz do problema e evitar com que essas crianças cheguem até o local de acolhimento.

Com o intuito de analisarmos as tentativas de efetivação ao direito da convivência familiar e comunitária de crianças e adolescentes, que se encontram abrigadas, bem como visualizar os avanços e entrave, vejamos as principais propostas de mudanças que constam no anteprojeto a seguir. Aliado isso, quando possível, compará-las com o regramento atual.

Sobre o projeto, impende esclarecer que consiste em um projeto elaborado pelo Ministério da Justiça e tem por objetivo buscar garantir o direito a convivência familiar e comunitária de crianças e adolescentes que estão na fila de adoção por meio de revisão dos procedimentos e atualização das diversas estratégias voltadas à efetivação.

Estava disponível para qualquer pessoa acessar e contribuir até o dia 4 de dezembro de 2016, no site pensando.mj.gov.br/adoção, que inclusive poderiam ser vistas e avaliadas na plataforma online. E que posteriormente, será deve ser mais debatido, em audiências públicas.

Ademais, no tocante a tramitação, após o encerramento do debate público, o Ministério da Justiça e Cidadania fará uma análise de todas as contribuições enviadas pela população.

Dentre algumas inovações está o estabelecimento de prazos para cada etapa do processo de adoção com o objetivo de reduzir o tempo dos trâmites. Espera-se que isso garanta a agilidade e dê mais vazão a fila de crianças e adolescentes que aguardam uma nova família. Contudo, é cediço que o fator tempo é apenas uma das dificuldades a serem superadas, outras alterações são àqueles referentes aos prazos, apadrinhamento afetivo, acolhimento familiar, adoção internacional e a adoção de pessoas especiais.

A especialista Dayse Bernardi[10], em debate na "TV Folha", afirma que a discussão teria de ser ampliada para que se observasse os vários ângulos da questão. "Essas crianças, em geral, vêm machucadas, feridas, e têm experiências que precisam ser elaboradas. Não dá para você fixar um tempo como se todas as crianças precisassem se encaixar nele", avalia. "A criação de vínculos com essas crianças não se mede em dias, mas na qualidade na relação que se estabelece."

Para a efetivação deste direito, uma das medidas necessárias é a reestruturação das varas, tendo em vista que há outras demandas em uma vara, além da adoção, por isso, deve existir uma nova reestruturação das varas quanto a infraestrutura física e infraestrutura humana (técnica).

Observa-se ainda algumas tentativas do judiciário como forma de promover e estimular ao realizar audiências concentradas, cursos preparatórios de adoção e mutirões de conciliação.

Sobre a temática, em entrevista Dayse Bernardi, ainda afirmou que a lei não muda a realidade sozinha e que a adoção não deve ser vista como uma política pública que pudesse estar esvaziando o serviço de acolhimento, como se todas as crianças que tivesse sido acolhidas estivessem sido literalmente abandonadas e possuem como única possibilidade de desenvolvimento a adoção, tal visão é uma leitura parcial da realidade.

É perceptível que o projeto tenta acertar a questão de estabelecer prazos, contudo, ele parte do mesmo ponto que aconteceu em 2009, quando os grupos de apoio a adoção elaboraram um projeto de lei que fixava um tempo mínimo para destituição do poder familiar considerando que adoção deveria ser procedida para o maior número de crianças que estavam sendo acolhidas

Nota-se ainda que infelizmente o serviço de acolhimento ainda são utilizadas como uma medida de proteção para crianças que tem família, e essas muitas vezes precisam se utilizar do serviço de acolhimento para dar acesso aos seus filhos os direitos básicos de dignidade humana, como habitação, saúde, alimentação ou seja grande parcela de crianças acolhidas além de ser grupos de irmãos, entram por volta por 5 anos de idade e possuem um perfil específico, pois veio de uma situação de pobreza.

Embora a lei estabeleça que a medida de acolhimento não deveria ser aplicada nos casos dessa natureza e sim em situações em que o Estado assumisse a responsabilidade junto com a sociedade, articuladamente, de prover as condições para que a família pudesse prover os seus filhos, visto que a grande maioria das crianças e adolescentes acolhidas tem família e até mantém vínculos com essa família de origem.

A adoção precisa estar centrada no melhor interesse da criança, a lógica não pode ser invertida como acontecia no código de menores.

Insta ressaltar que nem sempre a adoção é a melhor solução, ela deve funcionar como já bem estabelecida, apenas como medida excepcional.

Os principais alvos de reformas ou destaque, são os seguintes:

a) Prioridade a família natural versus Disponibilidade para adoção

§ 1º-A Considerado o disposto no § 1º, a Justiça da Infância e da Juventude deverá intimar o suposto pai, quando possível, conferindo-lhe a oportunidade de manifestar, em cinco dias, se pretende comprovar a paternidade e exercer o poder familiar, visando a manutenção da criança na família natural;

§ 1º-B Considerado o disposto no § 1º, havendo registro civil de nascimento e caso o pai não seja encontrado, a Justiça da Infância e da Juventude poderá contatar a família extensa, formada por parentes próximos com os quais a gestante, a mãe ou a criança convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade, desde que não se coloque em risco a integridade física e psíquica da gestante ou mãe.

Este dispositivo demonstra a intenção do legislador em mais uma vez reforçar a prioridade em manter a criança ou adolescente na família de origem, e oportunizando o pai, em caso de desconhecimento da criança ou até mesmo uma “segunda chance” a reconhecer a paternidade. Este é um dos artigos com mais comentários em discordância, sob a alegação que o pai muitas vezes é desconhecido, quanto ao outro parágrafo, outros afirmam que nem sempre é viável ou mais seguro manter a criança na família de origem.

Malgrado estas discordâncias, o dispositivo é um avanço no sentido de primeiramente, esgotar as possibilidades entre a família natural e extensa, para só posteriormente recorrer a adoção como opção.

Por outro, os dispositivos a seguir, viabilizam a adoção que inclusive consta um prazo determinado de 30 dias para que essas crianças sejam desde logo disponibilizadas para adoção:

§ 1º-C Caso a genitora não indique a paternidade e decida entregar voluntariamente a criança em adoção, terá sessenta dias a partir do acolhimento institucional para reclamá-la ou indicar pessoa da família extensa como guardião ou adotante.

§ 1º-D Expirado o prazo referido no § 1º-C, a destituição do poder familiar será deferida imediatamente e a criança cadastrada para adoção.

§ 1º-E Serão cadastradas para adoção recém-nascidos e crianças acolhidas sem registro civil não reclamadas por suas famílias no prazo de trinta dias. (NR)”

b) Apadrinhamento afetivo

Art. 19-A. As crianças e adolescentes em programa de acolhimento institucional poderão participar de programas de apadrinhamento afetivo.

§ 1º O papel do padrinho ou da madrinha é estabelecer e proporcionar aos afilhados vínculos externos à instituição, tais como visitas, passeios nos fins de semana, comemoração de aniversários ou datas especiais, além de prestar assistência moral, afetiva, física e educacional ao afilhado, ou, quando possível, colaborar na qualificação pessoal e profissional, por meio de cursos profissionalizantes, estágios em instituições, reforço escolar, prática de esportes entre outros.

Também é uma novidade a previsão desta modalidade que gera à convivência comunitária, à medida que possibilita que pessoas maiores de 18 anos inscritos ou não no CNA e independente do estado civil possam criar vínculos externos à instituição com crianças, tendo prioridade àquelas com deficiência, grupos de irmãos e crianças acima de 8 anos. Insta ressaltar que já era prevista outras espécies do gênero de apadrinhamento, ou seja, o apadrinhamento financeiro e voluntário.

c) Prazos

É cediço que o prazo para “aprender a conviver com a familiar” criar vínculos e estabelecer vínculos de confiança não se mede em dias, e sim, na qualidade da relação, tendo em vista que muitas crianças vem muito machucada e ferida e com sérias experiências ruins de vida.

Por isso, não é viável fixar um tempo como se todas as crianças pudessem se encaixar nesse tempo. Estatisticamente não aparece, mas há um número de crianças que foram adotadas e foram devolvidas, configurando um novo abandono.

A inclusão de prazos, dar-se-á em razão da ausência de prazos definidos em diversas etapas do processo de adoção, visto que em sua grande maioria, o estabelecimento de prazos depende da avaliação da justiça de caso a caso, a exemplo, o estágio de convivência, neste caso, o projeto propõe que haja um prazo máximo de 90 dias para estagio de convivência e após esse processo, na hipótese de ter ocorrido de forma positiva, a adoção seja concluída em até 120 dias, vejamos:

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de noventa dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso.

§ 3º O prazo máximo estabelecido no caput poderá ser prorrogado por igual período, mediante decisão fundamentada pela autoridade judiciária.

§ 5º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, preferencialmente na comarca de residência da criança ou adolescente, ou em cidade limítrofe, quando, por qualquer razão não puder ser realizado na primeira, será de, no mínimo quinze e no máximo quarenta e cinco dias, respeitada, em qualquer hipótese, a competência do juízo da comarca de residência da criança.

§ 6º O prazo previsto no § 5º é improrrogável devendo, ao seu final, ser apresentado laudo fundamentado, pela equipe técnica mencionada no § 4º, que deverá recomendar ou não à autoridade judicial o deferimento da adoção.” (NR)

d) Adoção internacional

Outro ponto que poderá sofrer alteração é quanto a adoção internacional, pois o projeto pretende estimular e flexibilizar mais a adoção internacional, a intenção é que a criança que estiver há mais de um 1 ano sem que ter sido adotado no Brasil, ela seja desde logo encaminhada para um adotante estrangeiro, bem como o prazo para estagio de convivência seja menor, ou seja, de 15 a 45 dias.

e) Grupos de irmãos e pessoas especiais

Quanto ao descompasso dito anteriormente, a adoção internacional pode se apresentar como uma possibilidade para resolver esse impasse, contudo, é importante ressaltar que a rápida mudança de cultura, realidade, relações afetivas é um grande desafio de adaptação e fica comprometida a identidade. Tem que se ponderar também se isso não é estar abrindo mão de muitas crianças brasileiras só por pensar que está fora do perfil brasileiro.

Contudo, dispensar a oportunidade, não pode ser algo preconceituoso e nem restritiva de oportunidade ou de garantias de direito, por outro lado não pode ser um franqueamento a caracterizar que nós brasileiros somos um povo que entrega seus filhos.

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante todo o exposto, vimos que o instituto da adoção é apenas uma das formas previstas em lei para que crianças e adolescentes que estão acolhidos em instituições possam ser (re) inseridas no seio familiar, contudo, por ser uma medida excepcional, está só pode ser utilizada quando esgotadas todas as outras medidas que buscam inserir a criança ou adolescente juntamente com seus ancestrais comuns e com vínculos sanguíneos. Portanto, o instituto da adoção se apresenta como o mecanismo mais viável de uma nova inserção familiar diante das situações de abandono por todos os entes familiares biológicos.

Apesar do referido instituto ser muitas vezes enaltecido como uma grande demonstração de amor e altruísmo, ele não deve ser visto como única opção para aqueles que aguardam uma família, antes, é necessário o esgotamento de todas as possibilidades de inserção na família biológica, apenas na hipótese das tentativas terem sido ineficazes, poderão as crianças e os adolescentes serem colocados à disposição daqueles que estão devidamente cadastrados ou àqueles que se encaixam naquelas hipóteses em que não é necessário o cadastro.

Contudo, observou-se que o instituto passou por muitas modificações no tocante a sua legislação, e, por conseguinte, ao seu procedimento, logo, o direito de família teve como desafio, a responsabilidade por articular normas e princípios constitucionais que permeiem o referido instituto a fim de aprimorá-lo para que o direito a convivência familiar seja efetivado concomitantemente com Estatuto da criança e do adolescente.

Constatou-se ainda que a adoção é a que possui implicações mais definitivas, pelo fato de que a criança ou adolescente é acolhido na condição de filho e pelo caráter de irrevogabilidade que lhe é atribuído. Um processo de adoção, portanto, possui repercussões profundamente marcantes para o adotado, visto que nela configura-se, por um lado, a destituição de vínculos consangüíneos e, por outro, a inclusão em um outro núcleo familiar, com suas respectivas dinâmicas afetivas, culturais e jurídicas.

Além dos aspectos jurídicos, todo o apoio profissional que é oferecido às famílias pretensas e as crianças e adolescentes através de especialistas na área da psicologia e serviço social também contribuem positivamente para que a reinserção aconteça de forma saudável.

No tocante ao anteprojeto, apesar das boas intenções em definir e/ou reduzir prazos, isto não se apresenta como o suficiente para a concretização do direito, pois não basta a simples retirada destes agentes das instituições de acolhimento, sem que precipuamente, seja tratada a raiz dos problemas. O foco nem sempre deve ser a celeridade, mas sim, a certeza que estes agentes serão inseridos em um lar para que o princípio do melhor interesse seja priorizado.

Os maiores desafios do direito de família é alinhar as mudanças sociais que tem acontecido nos tempos atuais à legislação, sobretudo no que tange ao reconhecimento de entidades familiares, além do casamento e da união estável, ou seja, a família monoparental e união homoafetiva. Sobre esta última o Supremo Tribunal Federal, já o reconheceu como entidade familiar, após o julgamento da ADPF nº132/08 e ADI nº4.277/09 e o reflexo disso no instituto da adoção, é a possibilidade de casais de mesmo sexo adotarem crianças e adolescentes. Oportuno frisar que atualmente é possível essa forma de adoção desde que observados alguns requisitos, que será visto no capítulo a seguir.Os maiores desafios do direito de família é alinhar as mudanças sociais que tem acontecido nos tempos atuais à legislação, sobretudo no que tange ao reconhecimento de entidades familiares, além do casamento e da união estável, ou seja, a família monoparental e união homoafetiva. Sobre esta última o Supremo Tribunal Federal, já o reconheceu como entidade familiar, após o julgamento da ADPF nº132/08 e ADI nº4.277/09 e o reflexo disso no instituto da adoção, é a possibilidade de casais de mesmo sexo adotarem crianças e adolescentes. Oportuno frisar que atualmente é possível essa forma de adoção desde que observados alguns requisitos, que será visto no capítulo a seguir.

Ademais, é preciso viabilizar ainda mais o trâmite processual daqueles que estão disponíveis para adotar, sem desconsiderar o cuidado - que as vezes requer tempo - de todos o procedimento que regem o processo, que muitas vezes é o motivo da demora. Por isso, a estrutura deficitária do Judiciário também se torna um entrave ante as exigências de celeridade.

Por derradeiro, impede destaca que a adoção é um instrumento eficaz na concretização do direito à convivência familiar, à medida que já fora capaz de acolher muitas crianças e adolescentes em família, todavia é necessária articular ainda mais as legislações em prol do melhor interesse do adotado e não do adotante. As exigências de perfis precisam ser reduzidas, para que mais crianças tenham oportunidade de serem inseridas no lar, e este é o papel não apenas do Estado, mas uma conscientização em conjunto com a sociedade em geral e do poder público.

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REFERÊNCIAS

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______. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 de jul. 1990 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em: out.2016

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Notas

[1] Família extensa ou ampliada, àquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou adolescente convive e mantem vínculos de afinidade e afetividade

[2] Clóvis Beviláquia esclarece que antes de 1916, existiam apenas leis esparsas. Além disso, Gonçalves, acrescenta que “no Brasil, o direito pré-codificado, embora não tivesse sistematizado o instituto da adoção, fazia-lhe, no entanto, especialmente as Ordenações Filipinas, numerosas referências, permitindo, assim, a sua utilização. A falta de regulamentação obrigava, porém, os juízes a suprir lacunas com o direito romano, interpretado e modificado pelo uso moderno. (GONÇALVES p.384)

[3] Em Portugal, as primeiras menções a família adotiva se deram com o Decreto de 27 de maio de 1911 e sem esclarecer os direitos e os deveres do adotante. (NADER, p. 323)

[4] Posicionamentos contrários afirmam que devido a morte extinguir o poder familiar, o genitor sobrevivente não tem direito de dispor da identidade e nome do filho, isto é, não tem legitimidade para autorizar a adoção, o que implica extinguir o poder familiar do genitor falecido.

[5] O óbito faz cessar a personalidade e nenhum direito pode ser atribuído ao morto, sendo a retroatividade excepcional no caso em razão do falecimento.

[6] Resp 1000356/SP

[7] O cônjuge ou companheiro deve manifestar sua concordância.

[8] O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é uma instituição pública que visa aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual.

[9] No regramento atual, o pedido de destituição do poder familiar é implícito e reconhecido como efeito reflexo da sentença que concede a adoção.

[10] Participante do comitê gestor do Neca (associação de estudos sobre crianças e adolescentes) e membro do Comitê Nacional Pró-Convivência Familiar e Comunitária.)