Responsabilidade ambiental

Sumário: 1- O Direito Ambiental e sua contextualidade. 2- Degradação Ambiental e Poluição. 3- A responsabilidade ambiental in genere. 4- Responsabilidade Civil. 4-Responsabilidade Penal. 5- Responsabilidade administrativa. 6-Conclusões.

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1- O Direito Ambiental e sua contextualidade

O Direito Ambiental, de um modo geral, ainda continua sendo um daqueles ramos que são verdadeiros "tabus" dentro da ciência, jurídica. Um daqueles ramos que trilha em extremos: ou é reverenciado ardentemente, ou tratado com descaso e indiferença.

Este fato em muito se deve à imagem de que a preocupação ambiental está associada ao radicalismo, ao extremismo ambientalista, que até pode realmente ter caracterizado os primeiros movimentos ambientalistas. Esta, contudo, é uma imagem distorcida e equivocada, porque o desenvolvimento científico e a realidade em que vivemos demonstrou, sobretudo nas últimas três décadas, o quanto o meio ambiente e suas alterações podem influenciar nossa vida, inclusive sob o ponto de vista econômico.

Realmente, depois de séculos de exploração desenfreada do meio ambiente, pudemos ver, nos últimos anos, que nenhuma atividade humana passa incólume. Toda atividade humana tem alguma repercussão sobre o meio em que vivemos, e o acúmulo destes efeitos começou a causar prejuízos visíveis.

Não há estudos conclusivos, mas boa parte dos problemas climáticos tem sido relacionada ao aquecimento do planeta. Pequenas alterações de temperatura no mar podem ter enormes conseqüências sobre o regime de chuvas, por exemplo, gerando enchentes, como as vistas no sul do País em 1983.

Por outro lado, começamos a nos deparar com a realidade de dezenas de espécies animais e vegetais extintas, o que representa um total desequilíbrio ambiental, algo impensável a algumas décadas.

Hoje, os reflexos nocivos da atividade humana são uma realidade inegável.Basta ver a redução do volume e quantidade de cursos de água, algo que ocorre a olhos vistos. Por isso, se por um lado podem ser questionados os métodos utilizados na abordagem desta temática (a ambiental) por alguns seguimentos, por outro é inquestionável que a questão existe e demanda atenção.

Na esteira desta constatação, é concebido o direito a um meio ambiente sadio como um dos diretos de quarta geração, direitos de ordem pública titularizados por todos e por ninguém especificamente, ou seja, direitos difusos.

Neste diapasão, o texto da Magna Carta de 1988 prevê, em seu artigo 225, o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, prescrevendo uma séria de obrigações ao poder público e às pessoas físicas e jurídicas. Este dispositivo e seus desdobramentos, constitui a base constitucional de toda legislação ambiental.

Mas apesar de a preocupação ambiental ter crescido muito nos últimos anos, o Direito Ambiental ainda é um ilustre desconhecido para muitos, pois poucos são os profissionais que têm contato com a matéria na prática, e o assunto ainda é visto com reservas por boa parte da população, que vê a legislação ambiental como um obstáculo ao desenvolvimento econômico. Para os acadêmicos, por vezes não passa de um mero adendo em alguma matéria.

O presente trabalho pretende fazer uma abordagem de alguns conceitos básicos, tratando, igualmente, de algumas questões práticas, procurando fornecer elementos para facilitar a compreensão da dinâmica do Direito Ambiental, abrangendo especificamente a questão da responsabilidade por infrações ambientais.

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2- Degradação Ambiental e Poluição

A existência de qualquer ser vivo gera reflexos no meio circundante, diretas ou indiretas, por mais tênues que sejam. Isto é um fato. No caso dos seres humanos, estes reflexos se avolumam, pois nossas capacidades intelectivas nos permitem multiplicar nossa capacidade de interação com o meio ambiente.

Assim é que atividade humana é, direta ou indiretamente, responsável por modificações de monta na maior parte da cobertura vegetal do planeta, e está relacionada à extinção de várias espécies animais.

A proteção ambiental tem em vista os reflexos destas atividades sobre outros seres humanos, pois o meio ambiente é um sistema formado por complexas e recíprocas interações entre os elementos naturais e os seres vivos.

Mas evidentemente que não são todos os reflexos que são objeto de previsão legislativa, se não aqueles de maior monta, e que sejam capazes de gerar dano ambienta, potencial ou efetivamente.

Ao operador jurídico interessa o conceito jurídico de dano, e não é todo o dano ambiental que demanda responsabilidade jurídica. Sim, porque se qualquer dano ambiental fosse implicar em responsabilização, a maior parte das atividades corriqueiras dos seres humanos se tornaria inviável.

Neste passo, urge socorrermo-nos da lei, mais especificamente da Lei nº 6.938/81, pois é neste diploma que encontramos os conceitos básicos relacionados à proteção ambiental. É pertinente a invocação do artigo 3º, in verbis:

"Art. 3º. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - meio ambiente: o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida, em todas as suas formas;

II - degradação da qualidade ambiental: a alteração adversa das características do meio ambiente;

III - poluição: a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;

IV - poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora."

Trata-se, como se vê, de um dispositivo de conceitos amplos, abrangentes, e que traz os conceitos fundamentais para o operador jurídico. É de suma importância que verifiquemos que a noção leiga de meio ambiente e degradação ambiental muito se distancia da amplitude que lhe confere a lei.

O conceito jurídico de meio ambiente não se confunde com o estereótipo de uma área bucólica ou com densa vegetação e animais silvestres. Degradação ambiental e poluição, de seu turno, não se limitam a grandes complexos industriais ou obras gigantescas, como soe parecer na visão leiga. Impedir a regeneração de uma área, por exemplo, também é degradar.

Por aí se vê que todas as atividades humanas aptas a gerar qualquer alteração ambiental estão sob a alçada do direito ambiental.

O que ocorre é que somente algumas delas recebem previsão específica e sancionamento. De qualquer forma, ainda assim, a quantidade de situações potencialmente passíveis de ensejar a proteção ambiental e a responsabilização do agente infrator é consideravelmente maior do que costumeiramente pensamos. Este aspecto merece atenção: para trabalharmos com direito ambiental, temos de desconsiderar muitas noções culturais "leigas" a respeito da matéria.

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3- A responsabilidade ambiental in genere

Outro aspecto para o qual devemos atentar é aquele que concerne às feições da responsabilidade ambiental in genere, entendida como a imputação de conseqüências ao infrator da legislação ambiental. É que. juridicamente, a infração ambiental pode ter repercussão em três esferas distintas e independentes ^[1], embora uma possa, eventualmente, ter repercussão em outra. Assim sendo, a infração de normas ambientais poderá ter reflexos penais, civis e administrativos, conforme a natureza da norma em pauta.

A apuração destas três modalidades de responsabilidade não é realizada pelo mesmo órgão, tem conseqüências jurídicas diversas, e está submetida a regime jurídicoespecífico, embora se verifiquem alguns pontos em comum.

É que constatada a existência de uma infração às normas ambientais, deverá ter início uma série de procedimentos de ordem legal e administrativa, os quais invariavelmente materializam-se em atos concatenados em um rito procedimental.

Como a Constituição Federal assegura ampla defesa e contraditório, tanto no processo administrativo, como judicial, já se infere que a observância destes aspectos é imperativa em qualquer das hipóteses.

Da mesma forma, a apuração da responsabilidade em uma esfera pode ter reflexos em outra eventualmente.É o caso da condenação criminal, que torna certa a obrigação de reparar o dano. A natureza difusa dos direitos atingida pelo dano ambiental não é óbice para a aplicação desta regra.

Mas, como já referido, a natureza das responsabilidades é diversa e demanda tratativa separada.

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4- Responsabilidade Civil

O meio ambiente é um patrimônio de todos. Quando falamos em responsabilidade civil decorrente de infração ambiental não estamos falando, portanto, em aspectos econômicos da questão, que também estão presentes e que podem dar ensejo à atuação do proprietário ou de terceiro prejudicado.

De fato, a derrubada de uma área de mata, por exemplo, poderá ensejar responsabilização ambiental de ordem civil e, além disso, uma ação de indenização por parte do proprietário. São hipóteses onde a questão é abordada sob uma perspectiva distinta.

Sob a ótica do direito ambiental está em apuração a conseqüência do ato sobre um direito que é difuso ou coletivo. Não está em voga o aspecto econômico, ao passo que sob o prisma do direito civil, ou seja, da responsabilidade civil stricto sensu, é exatamente este o ponto chave.

Qual a conseqüência desta observação? Simples. É que se tratando de direito difuso ou coletivo, pela sua natureza não pode se alvitrar sobre transação. Com efeito, posta em causa a questão ambiental, não se há falar em transação sobre o direito, ou em efeitos de veracidade de fatos decorrente da revelia, incidindo na espécie os artigos 302, inc. I, e 320, inc. II, do CPC.

Poderá unicamente haver acordo quando à forma de reparação do dano, mas jamais sobre o direito em si. Por outras palavras, na ação civil pública, a única hipótese de transação concerne à forma de reparação.

Da natureza indisponível do direito, da mesma forma, decorre que não haverá extinção por desistência da ação, cumprindo, como refere o artigo 5º, parágrafo 3º, da Lei nº 7.437/85, a outra entidade ou ao Ministério Público assumir o processo.

Qual o regime da responsabilidade decorrente de dano ambiental? A pergunta não comporta uma resposta apriorística, porquanto há uma responsabilidade geral e outras específicas.

A responsabilidade geral encontra previsão no artigo 14, parágrafo 1º, da Lei nº 6.938/81, e é de ordem objetiva ^[2]. Significa dizer que não se há de perquirir culpa ou dolo, bastando o nexo causal. O citado dispositivo tem a seguinte redação:

"§ 1º- Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente."

Mas responsabilidade objetiva não significa imputação objetiva. Como já referido, mister a presença de nexo causal entre uma ação ou omissão do infrator e o dano. Assim sendo, a simples condição de proprietário não basta para responsabilização por eventuais danos ali existentes, ainda que até mesmo adquirente possa ser responsabilizado pelos danos já existentes, mas somente em caso de omissão sua.

Destarte, embora a obrigação de reparação do dano ambiental seja considerada uma obrigação propter rem ^[3], o proprietário somente poderá ser responsabilizado por danos anteriormente existentes se acaso se omitir, permitindo, por exemplo, que seus perpetradores continuem na prática, ou impedindo que área se regenere.

É que, conforme bem concluiu o julgamento dos Embargos Infringentes Cível (GR) nº 0089897301, Acórdão 995, 3º Grupo de Câmaras Cíveis do TJPR, Rel. Des. Cordeiro Cleve. j. 20.12.2001: "Conquanto seja objetiva a responsabilidade por dano ambiental, não se pode dispensar o nexo de causalidade, que decorre do fato e da conduta considerada lesiva, não podendo ser responsabilizado quem já adquiriu o imóvel totalmente desmatado e não assumiu nenhum risco pela degradação existente, pois é da norma constitucional que ninguém será obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa senão em virtude de lei nos casos desta ordem devem ser punidos os infratores (CF/88, arts. 5º, Inc. II, e 225, § 3º)".

É necessário, portanto, que o apontado infrator tenha, no mínimo ciência do fato, pois não pode ser responsabilizado por dano cuja existência lhe é desconhecida, havendo, porém, o dever do proprietário de manter vigilância em sua propriedade, cuja violação pode ensejar a configuração de culpa.

Desta forma, o que ocorre é que é afastada a responsabilidade somente quando o dano é decorrente de causas totalmente alheias à condição de proprietário, como seria, por exemplo, a inesperada invasão da área.

No caso das reservas legais, no entanto, o adquirente tem, ou deve ter, conhecimento de que a área de reserva encontra-se degredada, e ao adquirir a propriedade, assume igualmente ônus de recuperá-la.

A obrigação de reparação do dano subsiste independentemente da responsabilidade administrativa e penal, conforme preconiza o artigo 225, parágrafo 3º, da CF/88.

A quem compete a apuração da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente? Para respondermos a esta pergunta temos de fazer uma dicotomia entre apuração e constatação.

A constatação da existência de danos pode ser feita por qualquer agente estatal, notadamente aqueles que tem por finalidade a fiscalização nesta área, mas a apuração da responsabilidade civil, entendida como o processo de responsabilização, é levada a efeito pelo Ministério Público, consoante o artigo 129, inc. III, da CF/88.

Assim sendo, a notícia da existência de dano ambiental pode chegar a este órgão por várias formas: comunicação de cidadãos, informação obtida em autos processuais, ação de agentes públicos, etc...oportunidade em que passará a dispor de dois mecanismos básicos de atuação, quais sejam o inquérito civil e a ação civil pública ^[4].

O Inquérito Civil é um instrumento previsto pela Lei nº 7.437/85 que se caracteriza como um procedimento administrativo destinado a fornecer elementos de informação para a formação da convicção do órgão do Ministério Público, podendo viabilizar, também, a composição através de compromisso de ajustamento.

A sua instauração, por isso, é uma faculdade, e não um dever, pois destina-se à formação da convicção do promotor, e somente secundariamente serve de subsídio de prova judicial para eventual ação civil pública. A propósito, é lapidar lição de Hugo Nogro Mazilli:

"O inquérito civil é uma investigação administrativa prévia, presidida pelo Ministério Público, que se destina basicamente a colher elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre circunstância que enseje eventual propositura de ação civil pública...

Em síntese, o inquérito civil destina-se á coleta de elementos de convicção para que, á sua vista, o Ministério Público possa identificar ou não a hipótese em que a lei exige sua iniciativa na propositura de qualquer ação civil pública a seu cargo" ^[5].

Adiante, esclarece:

"A rigor, o inquérito civil não é processo, mas sim procedimento. Nele não há uma acusação nem nele se aplicam sanções.; nele não se decidem nem se aplicam limitações, restrições ou perda de direitos...

No inquérito civil não se decidem interesses; não se aplicam penalidades ou sanções, não se extinguem bem se criam novos direitos. Apenas serve para colher elementos ou informações, basicamente como fim de formar-se a convicção do órgão do Ministério Público pára eventual propositura de ação civil pública ou coletiva". ^[6]

Assim sendo, não se pode falar em contraditório e ampla defesa nesse "procedimento administrativo" ^[7], não ficando por isso, prejudicado o direito do investigado, que terá a instância judicial para exercer com plenitude sua defesa.

Mas admitindo o infrator, no âmbito do inquérito civil, a infração e os danos e aquiescendo com a obrigação de indenizá-los, abre-se oportunidade de celebração de compromisso de ajustamento, que constitui título executivo extrajudicial, ex vi do artigo 5º, parágrafo 6º, da Lei nº 7.437/85.

Neste instrumento, conforme a espécie de obrigação assumida, deverá haver a previsão de sanções, como v.g. a multa diária nas obrigações de fazer.

É de todo conveniente que o instrumento seja redigido de forma precisa e clara, abrangendo todos os aspectos envolvidos, como juros, correção monetária, e os respectivos índices e termos; obrigações de comprovação de cumprimento; formas de parcelamento de prestações; sanções por mora, etc...

Também deverá ser considerada no compromisso de ajustamento a fixação de penalidade, levando-se em conta as circunstâncias da infração e as condições do infrator. Um bom norte está nas circunstâncias de agravação da reprimenda penal previstas na Lei nº 9.605/98.

Em caso de descumprimento do compromisso de ajustamento, fica aberta a porta para execução forçada, dando margem ao ajuizamento de tantas execuções quantas sejam as espécies de obrigações ajustadas, pois é cediço que obrigações de fazer e de não fazer apresentam rito diferenciado das obrigações de dar e de pagamento.

É de importância referir que o compromisso de ajustamento é que embasa a execução, e tem origem em um negócio jurídico à base do qual está a vontade do infrator.

Por este motivo, é completamente descabida, em eventual ação de embargos à execução, a discussão acerca da existência e montante dos danos ambientais, pois a fonte da obrigação em execução não é diretamente a existência destes danos, mas sim o ato negocial, que passa a ser a causa efetiva da obrigação indenizatória.

A impossibilidade de celebração de compromisso de ajustamento resulta, persistindo a constatação da existência de danos a reparar, na propositura de ação civil pública com esta finalidade, na qual poderão se habilitar como listisconsortes associações de proteção ao meio ambiente e os órgãos do Ministério Público de outra esfera.

Este último caso referido ocorre, por exemplo, em casos de danos às margens de rios federais, quando há repercussão local e regional. Neste caso, a ação deverá ser proposta no foro da circunscrição judiciária com jurisdição sobre o local, em vista da atração da competência pela justiça federal, valendo este foro por "local onde ocorrer o dano", referido no artigo 2º da Lei nº 7.437/85.

A reparação do dano ambiental deve, sempre que possível, ser feita mediante reparação específica e relacionada ao dano em si, ou seja, somente em caráter secundário aparece a obrigação pecuniária como sucedâneo de reparação específica.

Tal ocorre porque, lembremos nós, estamos diante de interesses de toda a coletividade e não há um interesse econômico em pauta sob este prisma. De lembrar que até mesmo em obrigações de cunho privado, a tutela especifica tem sido um objetivo da legislação, como atestam o artigo 461, caput, e parágrafo primeiro, do CPC.

A transformação da obrigação de reparação específica em pecuniária somente ocorrerá se justificadamente impossível aquela.

Mas isso não significa que a obrigação de reparação deva ter o conteúdo inverso do dano. É que a reparação específica absoluta quase nunca é possível. Explico. Veja-se, por exemplo, a derrubada de uma área de mata com árvores centenárias ou de outra com vegetação em fase inicial de desenvolvimento.

Na primeira hipótese, um projeto de recuperação da área irá ter por conseqüência o plantio de mudas que passados 10 anos, serão árvores de pequeno porte. Se não tivesse ocorrido o desmatamento, teríamos no local árvores centenárias. No segundo caso, o replantio também irá se fazer, em regra, com mudas. Daqui a 10 anos, poderemos ainda ter no local uma vegetação com nível inicial de desenvolvimento, ao passo que se não houvesse o desmatamento, a vegetação já seria classificável como de nível intermediário.

O mesmo vale para um derrame de agente poluente em curso de água causando queda da qualidade de água. Embora a reparação possa fazer com a retomada da qualidade da água, jamais se poderá aquilatar efetivamente o dano causado, pois a morte de um peixe significa milhares de alevinos a menos.

O que se quer dizer é que há sempre um dano marginal, materializado no tempo perdido, que jamais poderá ser recuperado.

Por isso é que se fala em possibilidade de reparação específica de conteúdo diverso do dano efetivado. No caso dos desmatamentos acima referidos, além da recuperação da área, podemos alvitrar como obrigação a doação de mudas ao poder público para reflorestamento. No caso do derrame do agente poluente, podemos alvitrar a possibilidade de doação de alevinos por período determinado.

Não deixam de ser formas de reparação específica, visto que voltadas à temática ambiental, e que podem não encontrar imediata relação com o dano causado.

Desta forma, ainda quando a reparação relacionada diretamente ao dano seja impossível, ou quando tenha sido procedida e ainda restar um dano secundário, sempre que possível as obrigações impostas devem ser relacionadas à preservação ambiental, até para se evitar que a questão ambiental se torne mais uma fonte de arrecadação anômala.

Uma questão que pode suscitar dúvidas em relação à ação civil pública por dano ao meio ambiente concerne à espécie de obrigação a que pode ser compelido o infrator. É que o artigo 3º da Lei nº 7.436/81 somente refere obrigação de fazer e de não fazer, omitindo-se acerca das obrigações de dar, que como já visto, podem ser utilizadas como forma de reparação específica.

Creio que a omissão legislativa à obrigação de dar não pode servir de base para se afastar, a priori, o cabimento da obrigação de dar como objeto de ação civil pública para ressarcimento de dano ambiental quando esta espécie de obrigação se demonstrar ajustada ao caso.

A uma porque o artigo fala em "poderá" e não em "deverá" ter por conteúdo. A duas, porque não há nenhum motivo a justificar a exclusão das obrigações de dar. A três, porque a limitação afronta o artigo 5º, inc. XXXV, a CF/88, que estabelece o dogma da tutela jurisdicional eficaz.

Assim, entendo perfeitamente cabível que possa ser pedida a condenação em obrigação de dar na ação civil pública por dano ao meio ambiente.

Por força do artigo 79 da Lei nº 9.605/98, também os órgãos de fiscalização ambiental estão autorizados a celebrar termo de ajustamento, que "destinar-se-á, exclusivamente, a permitir que as pessoas físicas e jurídicas mencionadas no ‘caput’ possam promover as necessárias correções de suas atividades, para o atendimento das exigências impostas pelas autoridades ambientais competentes". Não se trata, portanto, de reparação de danos ambientais.

Por fim, é de mencionar que a as atividades nucleares são exemplo de responsabilidade específica, pois contam com disciplina própria quanto a responsabilidade por danos, prevista na Lei nº 6.453/77, em modalidade objetiva, mas com previsão de exclusão da responsabilidade em caso de culpa exclusiva da vítima, o que não vale para danos ambientais. Também os agrotóxicos contam com disciplina específica.

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4-Responsabilidade Penal

A disciplina básica da responsabilidade penal ambiental encontra-se na Lei nº 9.605/98. Este diploma tem o mérito de ser a primeira lei que unificou a responsabilidade penal por infrações ambientais, que anteriormente estava dispersa em várias leis.

Inicialmente, é de se consignar que a responsabilidade penal por delitos ambientais está calcada na culpabilidade, e, no entanto, há previsão de responsabilidade de pessoa jurídica, o que adiante será analisado.

Uma leitura do artigo 2º da referida lei revela que foi adotada a teoria monista no que concerne ao concurso de agentes, pois estabelece que: "quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade".

Da mesma forma que o Código Penal, mitiga a aplicação da teoria monista estabelecendo a culpabilidade como coeficiente para aplicação da pena.

Mas a grande inovação da legislação reside na (absurda) responsabilização penal da pessoa jurídica por infrações ambientais. Um direito penal baseado na culpabilidade é uma das grandes conquistas modernas. Estabelecer a responsabilização penal de entes abstratos é tão ilógico como punir objetos, cadáveres ou animais, como já se fez em obscuro passado.

A culpabilidade está fundamentada na presença de elementos psicológicos que um ente abstrato não pode ter. Quem os tem são sempre os seres humanos que estão por trás dos entes abstratos.

A lei pode comportar o conteúdo que quisermos, mas deve sempre o legislador estar atento para aspectos dogmáticos, sob pena de criação de uma aberração lógico-jurídica. Quem tem ciência dos fatos, dos valores, e determina sua conduta de acordo com uma potencial consciência da ilicitude é uma pessoa física. A pessoa jurídica é apenas um ente abstrato, um instrumento da vontade de seres humanos. A respeito, afirma Francisco de Assis Toledo:

"Do que dito, conclui-se que o fato-crime consiste sempre e necessariamente em uma atividade humana, positiva ou negativa, pois a contrariedade ao comando da norma, que concretiza a realização de um tipo delitivo, só se estabelece diante da existência de uma ação ou omissão, que seja fruto de uma vontade, capaz de orientar-se pelo dever-ser da norma" ^[8]

Neste passo, calha a lição de César Roberto Bittencourt ^[9] que invoca o artigo 173, º 5º, da CF/88, onde se fala em punições às pessoas jurídicas compatíveis com sua natureza.

Já Carlos Ernani Constantino lembra que:

"A melhor orientação, em Direito Penal, é ainda aquela que se baseia no tradicional princípio expresso no brocardo latino societas delinquere non potest; esta foi a posição reafirmada, de maneira unânime, no 13º Congresso Internacional de Direito Penal no Cairo, Capital do Egito, em outubro de 1984. O emérito Professor alemão Doutor HANS-HEINRICH JESCHECK, seguramente um dos maiores Penalistas do mundo na atualidade e o principal sustentador da Teoria Social da Conduta, tece os seguintes comentários em seu Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil (Manual de Direito Penal, Parte Geral, quarta edição - 1988, Editora Duncker und Humblot, página 204): ‘O Direito Alemão em vigor não conhece nenhuma punibilidade para pessoas jurídicas ou associações de pessoas. Pessoas jurídicas e associações de pessoas são capazes de atuar apenas através de seus órgãos e não podem, destarte, ser elas próprias punidas. Aliás, em relação a elas, não faz nenhum sentido a reprovação ético-social que há na pena, porque uma atribuição de culpa só pode ser feita em relação a pessoas individualmente responsáveis, e não contra sócios não envolvidos ou contra uma massa de bens. O legítimo objetivo de política criminal, que visa retirar os ganhos das sociedades, que tenham sido acrescidos ao seu patrimônio juridicamente autônomo, através de infrações penais de seus órgãos, pode e deve ser alcançado de outra maneira que não através da pena (confisco, extinção, seqüestro dos lucros adicionais)’ (vertido diretamente do original) ^[10].

O previsto no artigo 225, parágrafo 3º, da CF/88 não pode servir de arrimo para defesa da punição penal de entes abstratos.

Uma interpretação sistemática e conjugada dos dois dispositivos, estribada na premissa de assegurar a ambos a integridade do texto e a eficácia concreta, implica em que as sanções penais referidas no artigo 225 sejam aplicadas de acordo com a compatibilidade lógica em relação à espécie de agente.

Não resta dúvida que as pessoas jurídicas devam ser punidas, porém que sejam sanções cíveis e administrativas, compatíveis com sua natureza, jamais penais. Estabelecendo natureza penal para as sanções aplicadas às pessoas jurídicas, o legislador em nada melhorou a eficácia da repressão e prevenção as infrações ambientais, pois todas as penalidades de natureza penal aplicáveis à pessoas jurídicas poderiam ser aplicadas com natureza cível ou administrativa, sem que prejuízo algum houvesse.

Ao estabelecer a punição penal das pessoas jurídicas, no entanto, além de nada se ganhar, se cria uma grave brecha na dogmática penal. Além do mais, teremos uma hipótese em que a sanção penal poderá atingir, ainda que de forma indireta, o patrimônio de pessoas que expressamente contrariaram os atos que significaram delito ambiental. É o caso, e.g. dos acionistas que expressamente contrariaram a deliberação que deu azo ao ato de infração. Isto significa violação ao artigo 5º, inc. XLV, da CF/88.

E como está a questão na jurisprudência ^[11]? A questão ainda gera controvérsias. Veja-se, ad exemplum, que no julgamento do Recurso Criminal nº 00.004656-6, 2ª Câmara Criminal do TJSC, Rel. Des. Juiz Torres Marques. j. 12.09.2000 chegou-se à conclusão descrita na seguinte ementa, não obstante a previsão legal:

"CRIME AMBIENTAL - DENÚNCIA NOS TERMOS DO ART. 3º DA LEI Nº 9.605/98 REJEITADA EM RELAÇÃO A PESSOA JURÍDICA - PROSSEGUIMENTO QUANTO A PESSOA FÍSICA RESPONSÁVEL. - Recurso da acusação pleiteando o reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica - ausência de precedentes jurisprudenciais - orientação doutrinária - observância dos princípios da pessoalidade da pena e da irresponsabilidade criminal da pessoa jurídica vigentes no Ordenamento Jurídico Pátrio. - Recurso desprovido." ^[12]

E se legem habemus, pergunta-se: Por que não está sendo aplicada? De fato, são escassos os casos de procedimentos policiais instaurados contra pessoas jurídicas, e as infrações são milhares, inclusive cometidas por concessionárias de serviços públicos e empresas públicas, ou mesmo o próprio poder público ^[13]. Basta ver, por exemplo, a questão do lançamento de esgotos em todas as cidades brasileiras.

Iria ainda mais longe na indagação: Como fica a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público? Se a lei não faz distinção à espécie de pessoa jurídica, seria lícito concebermos um crime ambiental cometido pelo Estado? Neste caso, confundir-se-iam o réu e o juiz.

O que se observa é que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é fonte de inúmeros problemas de difícil resolução, e é verdadeira aberração, com a devida venia dos seus valorosos defensores.

Feitas estas digressões, devemos passar a algumas considerações de ordem prática acerca da responsabilidade penal por infrações ambientais.

Um ponto importante que merece atenção concerne ao fato de que nas infrações previstas na Lei nº 9.605/98, as penas de até 03 anos poderão ser objeto de suspensão condicional (artigo 16), quando a regra no Código Penal são penas de até dois anos.

Devendo a sentença fixar, sempre que possível os danos causados, poderá ser utilizada para este fim a perícia levada a cabo no juízo cível ou mesmo no inquérito civil, "instaurando-se o contraditório", ressalva a lei. É pertinente considerar que isso bem sempre será viável, pois o réu poderá questionar aspectos da perícia levada a efeito no inquérito civil que demandaria a realização de nova perícia, por exemplo, o que nem sempre é possível.

A ação é sempre pública incondicionada, podendo haver transação penal, condicionada, porém à prévia reparação do dano ambiental, salvo impossibilidade.

Igualmente aplicáveis as disposições do artigo 89 da lei nº 9.099/95, porém a extinção da punibilidade somente será decretada a vista de laudo que comprove a reparação do dano ou a impossibilidade de fazê-lo, devendo, enquanto não efetuada a reparação, ser prorrogado o prazo de suspensão por até duas vezes (artigo 28).

Sendo condição legal de extinção da punibilidade, é despiciendo referir a reparação do dano com cláusula da proposta de suspensão condicional do processo.

E a representação das pessoas jurídicas? Feitas as ponderações acerca do contra-senso lógico que é atribuir-se responsabilidade penal a pessoas jurídicas, e na ausência de previsão específica no que concerne a representação judicial na seara penal, devemos os valer da lei processual civil, mais precisamente ao artigo 12 do CPC.

Quanto à fixação da pena, a própria lei fornece as penas aplicáveis e os vetores a serem utilizados na sua quantificação. A condenação demandará, por certo a formação de um PEC, como ocorreria com pessoa física.

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5-Responsabilidade administrativa

A responsabilidade administrativa decorre de regras próprias e implica um procedimento, in casu um "processo administrativo" ^[14] próprio. Nenhuma relação direta tem, portanto, com a responsabilidade pena ou civil, até porque o fundamento das obrigações, embora relacionado a um fato comum, pode não ser o mesmo ^[15].

As infrações administrativas encontram um largo espectro de ocorrência, pois nos termos do artigo Art. 70 da Lei nº 9.605/98: "Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.".

Quais regras? Todas.

A constatação e apuração das infrações ambientais será levada a efeito pelas autoridades referidas no parágrafo 1º da Lei nº 9.605/98, que são: "os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha".

No caso do Rio Grande do Sul, temos como exemplos de órgãos a PATRAN (patrulha ambiental da Brigada Militar) e o DEFAP (Departamento Estadual de Florestas e Áreas Protegidas),além da FEPAM.

Normalmente, a partir da constatação do dano pelos órgãos de fiscalização ambiental, com a respectiva lavratura do Boletim de Ocorrência Ambiental e do Auto de Infração, já se inicia a apuração das responsabilidades civil e penal, pois cópias destes documentos são encaminhados ao Ministério Público para abertura do competente inquérito civil, e cópias são remetidas, por este órgão, para a autoridade policial instaurar o pertinente procedimento.

Na seara administrativa, a constatação da infração pode dar ensanchas à tomada de medidas administrativa prévias como a apreensão de coisas e animais. Mas somente após o processamento do feito na esfera administrativa, sob o pálio do contraditório e da ampla defesa, é lícita a imposição de penalidade.

Não há previsão específica de que o resultado de eventual processo civil ou criminal venha a interferir na responsabilidade administrativa, que é independente.

A aplicação de sanções administrativas também pode encontrar esteio em normas estaduais e municipais, já que é competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a proteção ao meio ambiente (CF/88, artigo 23, inc. VI e VII), havendo competência legislativa concorrente para as questões ambientais (CF/88, artigo 24, inc. VI).

Como cediço, a competência legislativa concorrente permite que Estados e Municípios legislem no "vácuo" da legislação de esfera mais abrangente ^[16]. Tal competência abrange, inclusive, a para legislar sobre procedimentos administrativos.

Por fim, é de se lembrar que não devemos confundir a competência para constatação e autuação (que é dos agentes públicos encarregados) com a competência para processamento administrativo (que é da autoridade administrativa).

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6- Conclusão

O direito ambiental ainda é uma disciplina desconhecida por muitos. Trata-se de um ramo a ciência jurídica que tem uma dinâmica e princípios próprios, e que se enquadra dentro do direito público.

Poucas são as atividades humanas que não demandam incidência do Direito Ambiental. Se espectro de abrangência é, portanto, vasto.

É imperativo, assim que os operadores jurídicos e os estudantes, sobretudo, todos, busquem aprimorar-se no conhecimento desta disciplina.

A presente abordagem buscou somar-se no processo de difusão de informações. Se dúvida que é uma singela contribuição. Mas é através de singelas contribuições que iremos alimentar o contínuo debate que desenvolve a ciência.

Espero, desta forma, ter contribuído com este processo, no qual devem estar engajados todos os profissionais do Direito, sob pena de permanecerem estáticos, na contramão da história, como meros redatores de petições.

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Notas

¹ "Verificado o dano ambiental, coexistem a obrigação civil de indenizar, a responsabilidade administrativa e a penal. Precedentes (STF: Tribunal Pleno - MS 21113/DF, Mandado de Segurança. Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 14.06.91; STJ: RHC 9610/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 21.08.00; ROMS 9859/TO, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 17.04.00; HC 9281/PR, Recurso Ordinário em Habeas Corpus, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 30.10.00; e TRF: RHC, Recurso em Habeas Corpus, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Salette Nascimento, DJ de 06.08.97)." (Apelação Cível nº 97.03.086417-1/SP, 6ª Turma do TRF da 3ª Região, Relª. Juíza Salette Nascimento, j. 23.05.2001, Publ. DJU 07.01.2002, p. 38)

² "A responsabilidade civil por dano ambiental é objetiva pois independe da perquirição de culpa do agente. A lei de política nacional do meio ambiente (Lei nº 6.938/81), dispõe em seu artigo 14, § 1º, que o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade." (Apelação Cível nº 2000.04.01.132370-0/SC, 3ª Turma do TRF da 4ª Região, Relª. Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère. j. 04.09.2001, Publ. DJU 26.09.2001, p. 1527).

³ "A obrigação de preservar a mata e de repará-la acompanha a propriedade, independentemente de quem seja o seu titular, por tratar-se de obrigação propter rem, ou seja, de obrigação que recai sobre uma pessoa por força de um determinado direito real." (Processo nº 095815802 (3946), I Grupo de Câmaras Cíveis do TJPR, Paranavaí, Rel. Des. Antônio Prado Filho. j. 19.12.2002).

⁴ Ver artigo 1º, inc. I, da Lei nº 7.437/85.

⁵ O Inquérito Civil, Saraiva 2ª edição, 2000, p. 53-54

⁶ Op. cit. p. 56.

⁷ A expressão aqui vai utilizada em contraposição ao "processo administrativo".

⁸ Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 5ª edição, p. 91.

⁹ Teoria Geral do Delito, p. 54.

¹⁰ "O artigo 3º da Lei nº 9.605 é inconstitucional", artigo constante do CD Júris Plenum, edição nº 74.

¹¹ Na doutrina, Ivan Lira Carvalho (in A empresa e o Meio Ambiente, constante do CD Juris Plenum, ediçãonº 74) fez um apanhado a aponta: "Defendendo a responsabilização criminal das pessoas jurídicas, doutrinaram juristas do quilate de Toshio Mulkai, Paulo Affonso Leme Machado, Sergio Salomão Schecaira, Celeste Leitos dos Santos Pereira Gomes, Luís Paulo Sirvinskas, Eládio Lecey, Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas (estes últimos com as reservas já comentadas). Contrariamente à responsabilização criminal das pessoas coletivas, alinham-se Renê Ariel Dotti, Luiz, Luiz Vicente Cernicchiaro, Luiz Regis Prado e José Henrique Pierangelli" . Como se nota, dentre os penalistas, prepondera a impossibilidade.

¹² A respeito da temática da questão na jurisprudência, é pertinente uma consulta ao julgado do MS 349.440/8, pela 3ª Câmara do TACrim, relator Fábio Gouveia, citado por Alberto Silva Franco et alii, Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, RT, 7ª ed. 2ª tiragem, 2002, p. 734-738, onde constam eruditos votos com menção, inclusive, ao direito comparado.

¹³ O que é admitido, por exemplo, por Paulo Afonso Leme Machado, "Direito Ambiental Brasileiro", Malheiros, 10ª edição, p. 656.

¹⁴ O próprio parágrafo 4º do artigo 70 prevê: "As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta Lei".

¹⁵ Mutatis mutandis, a situação assemelha-se a da infração tributária decorrente de inobservância de obrigação assessória.

¹⁶ Por óbvio que a legislação penal é exclusiva da União, nos termos do artigo 22 da CF/88.