Análise da influência do ensino jurídico na perpetuação do judicialismo

INTRODUÇÃO

O Direito é uma ciência aplicada para a resolução de conflitos sociais, políticos e econômicos. Nesse sentido, o ensino jurídico apresenta-se como instrumento de fundamental importância para a formação de cientistas do Direito e, deste modo, possibilitar a efetiva formação de um Estado Democrático de Direito.

 Entretanto, verifica-se que o ensino jurídico encontra-se imerso em uma crise, pois os seus paradigmas político, ideológico e epistemológico que dão estrutura para o seu estudo, apresentam-se ultrapassados e inertes diante da mutualidade social. E diante das grandes mudanças que o Brasil vem sofrendo se torna cada vez mais emergente se repensar no estudo jurídico, na medida em que aumentam as exigências dos operadores do Direito por uma prática menos legalista e mais voltada para a realidade social.

Dessa forma, os argumentos que sustentam a positivação voltada para a norma e a lei se tornam cada vez mais incoerentes, conforme a evolução da própria ciência e o mundo, os ideais de democracia e justiça sustentados retoricamente pela Constituição vão se tornando cada vez mais utópicos.

A verificação de uma presumida crise do ensino jurídico pode ser verificada a partir da atual estrutura axiológica do ensino do Direito, tendo vista, principalmente, os seus paradigmas político ideológico e epistemológico, que acabam por influenciar em uma crise no Direito. Compreender tais perspectivas jurídicas é de suma importância para a análise da crise jurídica, pois elas dão embasamento teórico e prática para a construção da Teoria do Direito.

Outra questão pertinente é a compreensão das ideologias jurídicas na dinamicidade do direito, analisando a questão da legitimidade desse discurso político- ideológico. Essas ideologias é o que dão estrutura ao discurso, se elas estão em crise, então há uma deslegitimação do próprio Direito, na medida em que, a norma e a lei, e sobretudo o método lógico formal,  não está sendo suficiente para a resolução dos conflitos. Nesse contexto, alguns juristas, por falta de um método que seja compatível com a realidade, elaboram metodologias voltadas para a dialeticidade do direito , ou seja, voltada para as transformações.   

A prática jurídica presentes nas dicotomias saber-fazer e porque-fazer também será compreendida, e elas fazem a coerente relação entre o fenômeno do Judicialismo e os paradigmas jurídicos. Tais perspectivas são importantes, pois mostram como na prática as teorias jurídicas são analisadas e utilizadas. O saber-fazer e o porque-fazer presentam, respectivamente, a prática jurídica do presente e a prática jurídica que se pretende alcançar, alicerçada na coesão entre direito e sociedade.

Deste modo, o presente trabalho busca identificar os paradigmas presentes na estrutura formação dos futuros cientistas do Direito, tendo em vista a influência que tal estruturação possui para corroborar na formação de uma cultura de Judicialismo, principalmente, no que concerne sua atuação na prática relacionada à formação da estrutura legalista que não busca adequações sensatas aos conflitos sociais.

1 A ESTRUTURA IDEOLÓGICA DO ENSINO JURÍDICO: CORRENTE JUSPOSITIVISTA E JUSNATURALISTA

A crise estrutural do ensino jurídico está relacionada aos paradigmas que dão embasamento teórico e prático para a aplicação da ciência do Direito. Centrado na neutralidade e na objetividade nas decisões, eles se apresentam como ultrapassados e inertes diante das mudanças que a sociedade tem apresentado, pois são estruturas estáticas que estabelecem a norma e a lei como o fundamento de todo o direito.

A corrente juspositivista é um dos paradigmas do ensino jurídico que desvincula o direito com a moral e o define com base em elementos empíricos ao sustenta-lo em um conjunto de normas criadas por seres humanos. Assim o paradigma positivista analisa o fenômeno jurídico como uma avaliação desvinculada da moral e que busca seu reconhecimento na validade da norma e não depende da conformidade dos critérios sobre o justo e o correto. Mas considera válida apenas as normas criadas por autoridades reconhecidas pelo ordenamento jurídico, independente do conteúdo. Dessa forma, o aplicador do direito deve apenas decidir sobre o caráter jurídico e aplicar conforme a norma preponderante.

Segundo Hans Kelsen (1979) as condutas individuais das pessoas só têm relevância jurídica na medida em que interferem de alguma maneira com o sistema normativo, ou seja, o Estado e o direito é quem criam a personalidade, entendida como a capacidade jurídica das pessoas.

Dessa forma, o direito se apresenta intrinsecamente vinculado ao Estado e desassociado aos interesses da sociedade. Isso faz com que ele seja, além de aparelho ideológico do Estado, sobretudo, uma forma de poder de coação da classe dominante.

Outra corrente, outrora, utilizada pelos legisladores é a corrente do jusnaturalismo que é a mais antiga e tem seu fundamento de validade, através da existência de uma ordem superior de normas – eternas e universas –  com nuances de fundo cosmológico, teológico, antropológico e racional. Apesar da grande influencia do positivismo e da sua adoção como paradigma ideológico sustentando do Direito, algumas escolas ainda guardam traços da filosofia jusnaturalista, especialmente aquelas que destacam as dimensões éticas do direito e a ideia de sistema jurídico.

Essa corrente utiliza como método o dedutivo, pois o ordenamento jurídico também é deduzido por normas eternas e superiores. Utiliza o argumento metafísico para explicar a vontade e a legitimidade do direito, ou seja, o direito vale porque advém da vontade divina, na natureza humana ou da própria razão. As distinções entre o jusnaturalismo e o juspositivismo são claras e evidentes, pois o positivismo rompe com toda dimensão metafísica que é tão característico do jusnaturalismo.

Existe, sem dúvida, a necessidade de substituir-se o paradigma positivista de Ciência do Direito e seu método lógico formal. Ele tem servido apenas para apreender o dever-ser, produzindo, dessa forma, uma visão unidimensional do real e transformando o ensino do Direito em mera descrição e exegese do direito positivo em vigor. No entanto, uma substituição maniqueísta, do tipo positivismo por jusnaturalismo não trará resultados proveitosos.                      A forma mais eficaz de construir-se um saber democrático sobre o Direito é fazê-lo através de uma ciência que esteja comprometida com a vida e com a justiça social concreta e na qual não haja restrições à produção do conhecimento. Para isso, é necessária a constituição de um saber estruturado a partir de métodos e de paradigmas epistemológicos abertos. Os saberes fechados, estanques, unívocos, são perigosos e autoritários, transformando-se o ensino a eles vinculado em um conjunto de atos de violência simbólica. Apenas o ato pedagógico ligado a uma visão plural o mundo e comprometido com a construção de uma sociedade mais justa pode recuperar um espaço livre, democrático e não autoritário para o ensino do Direito. (RODRIGUES, 2005, p.40-41)

O questionamento é que essas duas correntes – jusnaturalismo e o juspositivismo, tentam sistematizar, através de uma legitimidade e da eficácia, a ciência do direito, mas são completamente deficiente na prática. Portanto uma mudança de paradigmas não resolveria o problema estrutural do ensino jurídico, mas acentuaria ainda mais.

2 A DINAMICIDADE DO DIREITO: A COMPREENSÃO DO MÉTODO

No nosso universo estão presentes ao mesmo tempo o pensamento e a experiência, a permanência e a mudança. Para resolver o problema epistemológico, deve-se escolher qual método melhor se adequa à solução do problema analisado.

Todo ramos da ciência precisa de um método ou metodologia para ser aplicado na realidade. A corrente positivista utiliza o método lógico formal para a conclusão da decisão a ser tomada. Tal raciocínio representa uma forma de pensar, de conhecer, de organizar o raciocínio sem considerar o conteúdo. A lógica é a pura forma, não tem qualquer conteúdo, nem, sequer, relação com a realidade.

Segundo FERRAZ (1994), o Direito encontra a sua legitimidade na própria negação da norma, ou seja, as normas são decisões que só podem ser fundadas em outras decisões e a decisão última é a que estabelece a legitimidade do todo. Para ele, o Direito se assemelha a um “jogo sem fim” que é aquele em que constantemente um está invertendo o sentido do que o outro diz. Com isso, a justificação ou legitimidade, encontra-se desassociada da verdade, apenas um exercício de controle.  

O Direito assim como a sociedade possui uma dinamicidade que parte da sua essência. Ela se constitui uma ciência social aplicativa, ou seja, ela é feita pro povo e pra mudar o curso da história deste povo.

Ora, mesmo quando a sociedade não apresenta sinais de mudanças bruscas ou aceleradas, a dinâmica do Direito se opera segundo ajustes e desajustes entre fatos e valores, de tal modo que os modelos legais possuem necessariamente uma existência de maior duração, segundo o tipo de situações reguladas. É claro que existem princípios jurídicos gerais há muito tempo incorporados ao patrimônio de nossa civilização, a tal ponto que parecem inatos, ou inerentes à razão, mas constituem eles, a bem ver, o resultado de conquistas amadurecidas ao longo do processo histórico. Diga-se de passagem, que, se tais princípios adquiriram força objetiva estável, no decurso do tempo, é sinal que eles correspondem a exigências transcendentais do espírito humano como tal, o que representa a fonte inspiradora de todo as concepções do direito natural. (REALE, 1978, p. 53)

Essa concepção de REALE, justifica ou fundamenta a crise estrutural do ensino jurídico, pois o Direito assim como a sociedade apresenta uma certa dialeticidade arraigada na sua essência e o positivismo com o método lógico formal cristaliza a realidade, por meio de uma prescrição dos fatos, através da norma, para depois aplica-la sem fazer a analise de fato.

A dialética é um método filosófico de se conhecer, que agrega o fato ao fenômeno, analisando-o dentro de um contexto universal. Ela analisa os contraditórios, conhece o que o objeto é a partir do que ele não é. Ela foi objeto de estudo de muitos cientistas sociais, mas teve como o precursor Hegel.

A dialeticidade em Hegel é extremamente complexa. Para ele o conhecimento humano era ilimitado e tudo podia ser concebido pela razão, através de uma dinâmica. Tal dinamismo ou movimentação da razão era compreendida através da trilogia: tese,  antítese e síntese. Segundo ele, a tese era criada para afirmar algo, a antítese para negar a tese e a síntese é a composição da tese e da antítese. Essa método instigava novas buscas por conhecimento, através da criação e recriação de teses.

No entanto, Karl Popper também tem como objeto de estudo a dialeticidade e realiza uma crítica sobre o método e vai mais adiante no seu entendimento. Para ele, o homem aperfeiçoa o seu conhecimento, através de erros, a cada erro uma nova ação e um novo sentido para determinado fato, e não tem como compreender absolutamente um fato. Nesse sentindo, ele discorda de certas premissas de Hegel, mas dialoga com a sua teoria, na medida que proporciona a criação de novos conhecimento.

Nessa perspectiva, muitos juristas utilizam o método dialético para a tomada de decisões, pois para eles, o método lógico formal é extremamente raso e tecnicista e não analisa o fato como ele é, ou seja, inserido no seu contexto. Tal lógica, não é regulamentada ou formalizada, mas uma medida de refutação como necessidade de mudanças na estrutura do ensino jurídico, no que diz respeito ao epistemológico.

As teorias que ainda tentam resgatar a ideia de unidade do universo do Direito o fazem exatamente por não terem acompanhado a evolução que ocorreu nas outras áreas do conhecimento humano e por não efetuarem uma anaálise interdisciplinar e dialética do fenômeno jurídico. A produção do Direito e do conhecimento sobre ele não são mais exclusivamente dos juristas.              Quando se pensa na produção do conhecimento jurídico (na denominada Ciência do Direito) e no seu atual estágio, ao compará-lo com o das demais áreas do conhecimento, em especial as humanas, observa-se a defasagem em que ele regra geral, encontra-se. (RODRIGUES, 2005, p. 43)

O ensino jurídico no Brasil apresenta uma relevante defasagem em relação a outras ciências humanas, caracteriza-se por seu tradicionalismo e conservadorismo. Ele é um ensino dogmático, marcado pelo ensino codificado e formalizado, apresentando o positivismo e o método lógico formal como o mais adequado para apreensão da realidade, reduzindo a ciência do Direito à ciência do direito positivado. Este ensino conservador e tradicional desconhece as reais necessidades sócias, pois se limita ao estudo da legalidade e da validade das normas, esquecendo a questão da eficácia e da legitimidade de fato.

 3 O SABER-FAZER E O PORQUE-FAZER PARA UMA ANÁLISE DA PRÁXIS JURÍDICA

O ensino jurídico aqui descrito levou a conduta do praxismo, ou seja, da prática exagerada e desprendida da realidade social. Isso gerou um fenômeno conhecido como Judicialismo que é caracterizado pela crescente atuação do Poder Judiciário.

Segundo RODRIGUES (2005), tal fenômeno é a consequência da crise estrutural do ensino jurídico vigente no Brasil que se apresenta como tradicionalista e conservadorista. Para ele, a prática jurídica até hoje realizada se baseada no saber-fazer, ou seja, o operador do direto apreende as leis e normas para saber aplica-las, não fazendo a análise das motivações da aplicação. As ações dos profissionais do direito deveriam ser voltadas para o porque-fazer pois o operador primeiro iria se indagar sobre os fenômenos, para depois aplicar a melhor conduta e decisão.

Essas perspectivas de como aplicar o Direito são transmitidos, através do ensino jurídico e do sendo comum teórico dos juristas (WARAT, 1977), ou seja, o conjunto de ideias padronizadas acerca de questões teóricas básicas tais como a própria noção de direito, o seu fundamento de validade, os seus fins, a legitimidade e a eficácia.

	O que se ensina é o Direito contextualmente construído a parti dessas crenças e posições, mas apresentado como neutro e comprometido com a justiça e a democracia. (RODRIGUES, 2005, p. 37)

E é justamente esse “sendo comum teórico” que produz, de forma paradoxal, duas reações aparentemente opostas na cultura jurídico-positivista. Primeiro, provoca a sensação de que as questões fundamentais do direito – como os referidos problemas da definição, da legitimidade, da validade, da eficácia e dos fins -, já que estão resolvidas, portando, não carecem de maiores indagações. E talvez por isso mesmo, produz também a sensação de que a teoria é absolutamente dispensável, isto é, a prática do direito pode prescindir perfeitamente de qualquer posicionamento teórico acerca das questões fundamentais do fenômeno jurídico. Quer dizer, os técnicos aplicadores do direito não necessitam de posicionamento teórico prévio para o exercício da sua prática jurídica (praxe), bastam-lhes os cânones do positivismo (senso comum jurídico).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O ensino jurídico até o momento apresentado tem se mostrando como um forte indício dos problemas acerca do Judicialismo. Os paradigmas que o envolvem engessam o direito, não o permitindo avançar diante das mudanças sociais. E precisamente esse “aprisionamento” da visão juspositivista é que impede a construção de novos paradigmas teóricos, capazes de assegudar a efetividade (eficácia social) dos direito básicos do homem na sociedade, o que confere a essa categoria de direitos um efeito apenas “encantatório”, isto é, ilusionista, retórico e vazio.

Os cursos de Direitos, tal como funcionam hoje, são centros reprodutores de ideologias do poder estabelecido. O paradigma positivista mão tem conseguido superar as suas deficiências. O âmbito escolar jurídico deveria ser um lugar de produção de conhecimento, visto, pode se possibilitar o acesso a livros e a pesquisa, mas se tornou em lugares de reprodução de leis mortas que se chocam com a realidade.

O aluno é preparado para trabalhar com códigos e estes são insuficientes para embasar uma prática profissional que busque atender uma prática profissional que busque atender aos diversos e conflitantes interesses sociais. A prática profissional embasada unicamente no direito positivo só pode servir a grupos, povos e classe dominantes, mantendo marginalizados, dentro do universo jurídico, os oprimidos e dominados.

 Nessa perspectiva, quando esses estudantes saem da faculdade e se tornam efetivamente operadores do Direito, se deparam com uma realidade totalmente adversa da esperada e transmitida no âmbito acadêmico, refletindo no mercado de trabalho e na própria conduta ou visão dos operadores. O Judicialismo vem se estabelecer como uma consequência dessa prática desvirtuada, ou melhor, o praxismo jurídico voltado ao saber-fazer se transmite no âmbito acadêmico em detrimento do porque-fazer.

Os problemas acerca da visão tradicionalista e conservadorista no ensino jurídico, se tornou mais latente quando o Brasil passou a exigir dos operadores do direito uma proximidade maior com a sociedade. Tratando-se de fatos históricos, foi após a redemocratização do Brasil com a nova Constituinte de 1988 que se fomentou uma busca por direitos fundamentais do ser humano já presente na Declaração de Direitos Humanos, mas que efetivamente ainda não se faz presente na realidade de muitos países, especificamente o Brasil. Somado a isso, a todo momento são criadas novas formas de controle social, cada vez mais complexo, um exemplo é o avanço tecnológico e científico que são hoje as formas mais efetivas.

Nesse contexto, exige-se cada vez mais uma nova postura dos operadores do direito e alguns deles já atendem a essas expectativas, voltando-se mais a realidade social e participando ativamente do processo social global, deixando de ser meros técnicos e passando a ser agentes de transformação social. Por isso, é necessário se repensar em toda a estrutura jurídica vigente, iniciando pelo ensino do Direito. Para isso, é necessário uma reformulação filosófica, epistemológica, política e sociológica do imaginário jurídico e de sua concepção sobre o que é o Direito.

Deve o ensino jurídico estar comprometido na formação não de operadores, mas de agente do direito e de transformação social. Visto que, o Direito se constrói em uma perspectiva de ser um instrumento de resolução de conflitos sociais, políticos e econômico, mas possui vinculação maior com o próprio Estado do que com a sociedade. É primordial que ele deixe de ser um mero aparelho ideológico do estado, mas sim um sistema orgânico, com um ensino transformador, a fim de construir um novo imaginário social voltado para valores dissipados pelo positivismo, como os critérios de justiça e democracia.

            

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