Direito Administrativo, globalização e neoliberalismo

A globalização e o neoliberalismo têm alterado substancialmente o sentido de soberania e do próprio conceito de Estado, o que provoca reflexos nos modelos de políticas públicas. Reformula-se o papel do Estado, que sofre ataques daqueles que o pretendem mínimo e miniaturizado, de modo que a principiologia do direito administrativo clássico passa por um tumultuado processo de reestruturação.

Mudanças no perfil do Estado promovem alterações imediatas nas entidades e órgãos públicos, nos próprios agentes do Estado, na natureza jurídica e operacional das administrações direta e indireta, no controle dos atos da administração, na essência dos atos administrativos, nos contratos celebrados pela administração, no conceito de bens públicos, na intervenção do Estado na propriedade, na responsabilidade civil do Estado, nos servidores públicos, para referência apenas do que é convencional e mais comum.

Transforma-se o direito administrativo, que passa a ser mais consensual, dado que nosso tempo questiona o axioma da supremacia do interesse público em face do interesse privado, como reflexo do fracionamento dos interesses públicos em primários e secundários, a par do conteúdo da indisponibilidade dos mesmos¹.

A onda crescente de delegação de serviços públicos sugere uma iniciativa privada complementar à atividade do Estado. Desregulamentação e desburocratização anunciam esse novo Estado, que pretende promover uma cidadania de usuários e de clientes. A questão das rodovias pedagiadas e mantidas pela iniciativa privada ilustra essa convergência, sobremodo por causa do aumento indireto do ônus da mantença do espaço público, por parte de particulares, que recolhem o pedágio, para que possam transitar por rodovias de alta lucratividade para seus administradores.

O processo de privatizações ilustra aspectos perversos de novo direito público que se desenha. Telesp, Vale do Rio Doce, Light, Embratel, Usiminas, Companhia Siderúrgica Nacional, Cemig, Copesul, Rede Ferroviária Federal-Sudeste, Açominas, Cosipa, Banerj, Banco Meridional, entre outras estatais, teriam passado para o controle estrangeiro sem cautelas mínimas de estratégia, com altos custos para a sociedade, que indiretamente teria financiado tais aquisições².

O impacto da globalização em face do direito administrativo é significativo a ponto de autor de muito prestígio ter indagado se o direito administrativo atual estaria fadado a morrer³. Migrações conceituais emergem quando se analisam as agências regulamentadoras independentes, a exemplo da ANATEL/ Agência Nacional de Telecomunicações, da ANEEL/ Agência Nacional de Energia Elétrica, da ANP/ Agência Nacional de Petróleo⁴. Leitura maliciosa pode perceber um papel de privatização da função legislativa, em favor do perfil regulamentador dessas agências.

De imediato constata-se que na medida em que se incrementa a transnacionalização, ocorre, paralelamente, uma diminuição do papel do Estado, com o consequente retraimento da esfera pública⁵, engendrada em nichos nos quais os fluxos comunicacionais são filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos⁶. O sútil limite entre espaços públicos e privados decorre do fato de que as políticas neoliberais apregoam que a miniaturização do Estado implica a limitação do papel do Estado de criar restrições ao livre mercado e à concorrência⁷.

O direito administrativo brasileiro foi formatado na tradição burocrática portuguesa, quando cargos eram dispostos com base em critérios particulares e não em razão de mérito⁸, com intensa influência da nobreza e do clero⁹, especialmente porque a doutrina do direito não distingue e aparta, nos regimes absolutos, as atividades do Estado, segundo critério da diversidade dos objetos, matérias ou finalidades¹⁰.

Moldou-se o regime jurídico da administração brasileira na forma do sistema lusitano, no qual o rei remunerava os nobres com honras, reminiscência da designação romana das funções públicas¹¹. As instituições da administração colonial refletiam o entorno absolutista lusitano¹², centralização administrativa reproduzida no império¹³, na república velha¹⁴ e hiperpotencializada na ditadura militar¹⁵.

A transição para o regime civil foi consubstanciada na Constituição de 1988, que romanticamente regulamentou um Estado de bem-estar social, pelo que foi criticada por um de seus mais ardentes opositores, o arauto do neoliberalismo no Brasil, Roberto Campos. O diplomata já denunciara que o texto constitucional fora aprovado sem discussão de texto, mediante emendas de fusão, o que nos garante exclusividade mundial na feitura de uma constituição de ouvido¹⁶.

Em tema de organização administrativa e modelo de Estado, Roberto Campos escrevia que longe de progressista, a Constituição de 88 é retrógrada, refletindo doutrinas superadas de hipertrofia estatal¹⁷. Roberto Campos criticava a fixação com a constituição, que ele nominava de constitucionalite, de diarréia constitucional¹⁸ ; querem seus prosélitos acreditar que a caudalosa onda de emendas constitucionais teria confirmado o vaticínio do politicólogo...

Em planisfério mais concreto, o direito administrativo brasileiro é afetado pelo movimento da globalização e do neoliberalismo em relação aos seguintes aspectos, todos relacionados à estrutura de um novo Estado, profundamente marcado por problemas de legitimação¹⁹, potencializados por movimento indicativo de preocupante apatia política²⁰: agências reguladoras, serviços e servidores públicos.

As agências reguladoras prestam-se ordinariamente a implementar a regulamentação do mercado, com vistas a impedir o abuso das empresas, com o objetivo de garantir excelência e padrões de qualidade. De modo a realizar seus fins, as agências exercem independência de ação, para que possam definir políticas e estratégias setorizadas.

Concebidas originariamente pelo direito norte-americano, as agências independentes (independent agencies) regulamentam ostensivamente inúmeros aspectos do modelo administrativo, a exemplo de transportes, alimentação e remédios²¹, agindo formal e informalmente²², sob mais próxima orientação dos princípios que norteiam o poder executivo²³ naquele país, centrado em apanágios de eficiência²⁴, que tornam o direito conjunto normativo ancilar do desenvolvimento econômico.

A inadequação do Estado de feição tradicional suscitou por parte do direito administrativo brasileiro uma certa assimilação e adaptação das agências norte-americanas, com a criação por lei de similares nacionais. Eis as principais:

A Aneel –Agência Nacional de Energia Elétrica, foi fundada em 1996 com objetivos de definir política de concorrência no setor, licitar a concessão das usinas geradoras de energia, fiscalizar a atuação de empresas geradoras e distribuidoras de energia, com função essencial de criar e fiscalizar política de preços²⁵.

A Anatel- Agência Nacional de Telecomunicações, foi implementada em 1997, com desideratos de definir políticas, áreas de concessão, licitação das mesmas, padrões mínimos de qualidade e universalização dos serviços de telefonia nacional, a par de criação e fiscalização de política de preços²⁶.

A ANP- Agência Nacional de Petróleo, foi criada em 1997, com missão de definir política de concorrência no setor, abrir o mercado de petróleo e de gás natural, conduzir licitação das áreas de exploração de petróleo e de gás natural, além de fiscalizar as atividades relacionadas ao abastecimento nacional de combustíveis²⁷.

A ANA- Agência Nacional de Águas, formada no ano de 2000, é responsável pelo implemento de uma política nacional de recursos hídricos, de modo a encontrar soluções para o flagelo das secas, para o problema da poluição dos rios, definindo preços e condições para uso dos rios²⁸.

O CADE- Conselho Administrativo de Defesa Econômica, moldado ainda em 1962, cuja vida concreta revestiu-se de factibilidade em 1994, com a Lei 8884. O CADE é o órgão responsável por apurar (fiscalizar) situações de abuso de poder econômico, decidindo-as (...)²⁹.

A criação dessas agências radica em nova concepção de Estado, de modo que a autonomia a elas outorgada decorre de tentativas de obtenção de eficiência na gestão da coisa pública. Por issso,

A crise fiscal do Estado impõe a retomada do equilíbrio orçamentário pela via da contenção do déficit público, forçando uma reengenharia. Não se trata de cancelar investimentos, remunerar mal serviços e servidores e não honrar a dívida pública. A questão está na qualidade (e não quantidade) do gasto, mudando o modelo de desempenho (gestão), de acordo com um planejamento30.

Efetivamente, a regulação que enseja a proliferação das aludidas agências é mecanismo de diminuição do Estado, de desestatização. De tal modo,

Com a transferência de funções de utilidade pública, do setor público para o privado, pela via de contratos de concessão, o objetivo da função regulatória é fazer essa transferência interessante para as três partes envolvidas – concedente, concessionário e usuário. Para tornar o serviço acessível ao usuário e remunerar os elevados investimentos, é preciso diluir a cobrança das tarifas em contratos de longo prazo. Ocorre que, raramente, os contratantes terão capacidade de, no momento da negociação ou da estipulação das condições e obrigações, conhecerem e prevenirem todas as situações que podem ocorrer no futuro. Isso realça o papel do agente regulador, que deve buscar interpretar, de forma isenta, os princípios que orientaram a celebração do contrato, para propor soluções através da mediação, e em caso de insucesso, da arbitragem31.

Percebe-se íntima relação entre as agências regulamentadoras e as emendas constitucionais que flexibilizaram o conteúdo originário que plasmava a hipertrofia do Estado brasileiro. Alterações no monopólio estatal da distribuição do gás (emenda 5), nas telecomunicações (emenda 8), na produção do petróleo (emenda 9), entre outras, decorrentes de pressões para readequação do Estado em face do processo de globalização, é que justificam concretamente a opção por essas agências. Também, as mesmas são sintomas de fórmulas de reduções de estatais, e assim,

Embora as denominadas estatais tenham florescido amplamente em décadas passadas, verificou-se que muitos dos objetivos para os quais haviam sido engendradas simplesmente não foram alcançados. Ademais, tornaram-se muitas delas, máquinas pesadas na estrutura estatal, reconhecendo-se em muitas um foco novo de corrupção. Foi assim que na década de 80 iniciou-se, ainda que lentamente, um movimento inverso, procurando afastar o Estado do setor privado. Isto ocorreu com a alienação das estatais para a iniciativa privada, com a quebra ou flexibilização de monopólios estatais e com a concessão e permissão de serviços públicos. Daí falar em privatização, desestatização e desregulamentação³² .

O servidor público ganha também um outro sentido conceitual e fatual. O regime jurídico e estatutário convencional³³ sofre com um lugar comum que a sociedade poderia referenciar, ao estigmatizar servidor e serviço com supostas demãos de ineficiência. Recente movimento em prol da continuidade das regras da aposentadoria no serviço público evidenciou essa situação.

É que sociedade que vive à beira do desemprego dificilmente tomaria o lado daqueles que têm emprego público e que persistiriam na luta por uma situação que se implementaria após a dissolução pelo tempo do vínculo de emprego, por conta da aposentadoria.

Indiscutível que o papel midiático fora importante fator nesse jogo de forças, pelo que se percebeu que a opinião pública demonstrava pouca simpatia para com o movimento que então se esboçava, em favor da manutenção das regras de aposentadoria no serviço público.

Um processo de limitação de direitos de servidores encontra-se em andamento, e os efeitos da emenda constitucional número 19 em relação ao artigo 37 da Constituição parecem confirmar essa assertiva. A garantia de estabilidade no serviço público, fixada no artigo 41 do texto constitucional, ganha foros de referencial máximo, em tempos de desemprego. Percebe-se também no cotidiano da administração a recorrência da utilização de serviços terceirizados (em regime de concorrência), especialmente em setores de segurança e de limpeza.

O reflexo dá-se na nova caracterização do serviço público. Originariamente, considerava-se como característico do serviço público ser prestado pelo Estado (elemento subjetivo), visando à satisfação de necessidades coletivas (elemento material), exercido sob um regime de direito público (elemento formal)³⁴ .

O Estado liberal convencional percebia um serviço público orientado para um pequeno volume de ações, a serem protagonizadas em campos de presença estatal inafastável, a exemplo da segurança pública. Na medida em que o Estado de bem-estar social foi formatado, com a adoção do ideário de John Maynard Keynes, percebe-se um Estado que implementa atividades que qualificam permanente intervenção, e que extrapolam para âmbitos industriais e comerciais.

O aparente triunfo do neoliberalismo, significando o reinado do consumismo e da vida privada³⁵, moldado para alguns moradores da cidade moderna, seguros em suas casas à prova de ladrões em bairros arborizados³⁶, menoscaba o desenho tradicional de Estado. Percebe-se que se promove um novo direito administrativo, cujos princípios e conceitos convergem para agências reguladoras e servidores públicos detentores de laços tênues com a administração.

Somos todos atores de um novo espaço político, marcado por um mal definido desencanto, disfarçado de baluarte de uma eficiência cujo passo é determinado pelos guardiões dos emblemas do capitalismo, hoje eleitos à categoria de mordomos da globalização.

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2 BIONDI, Aloysio. O Brasil Privatizado, p. 38 e ss.

3 SUNDFELD, Carlos Ari. A Administração Pública na Era do Direito Global, in Carlos Ari Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira (coord.), op.cit., p. 164.

4 SUNDFELD, Carlos Ari. op.cit., p. 162.

5 LIMA, Abili Lázaro Castro de. Globalização Econômica, Política e Direito, p. 26.

6 HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia, entre Facticidade e Validade, v. II, p. 92.

7 LIMA, Abili Lázaro Castro de. op.cit., p. 269.

8 SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial, p. XV.

9 SALGADO (COORD.), Graça. Fiscais e Meirinhos- A Administração no Brasil Colonial, p. 25.

10 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo, p. 26.

11 CAETANO, Marcelo. História do Direito Português, p. 226.

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13 SODRÉ, Nelson Werneck. Panorama do Segundo Império, p. 272 e ss.

14 SILVA, Hélio. 1889: A República não Esperou o Amanhecer, p. 297 e ss.

15 SODRÉ, Nelson Werneck .Do Estado Novo à Ditadura Militar, p. 246 e ss.

16 CAMPOS, Roberto. O Século Esquisito, p. 189.

17 CAMPOS, Roberto. Antologia do Bom Senso, p. 319.

18 CAMPOS, Roberto. Lanterna na Popa, p. 1184.

19 OFFE, Claus. Problemas Estruturais do Estado Capitalista, p. 314.

20 LIMA, Abili Lázaro Castro de. op.cit., p. 236.

21 BURNHAM, William. Introduction to the Law and Legal System of the United States, p. 196.

22 FARNSWORTH, E. Allan An Introduction to the Legal System of the United States, p. 153.

23 JOHNS, Margaret Z. e PERSCHBACHER, Rex R. The United States Legal System, an introduction, p. 68.

24 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, p. 10.

25 Folha de São Paulo, 8 de setembro de 2003, p. B1.

26 Folha de São Paulo, 8 de setembro de 2003, loc.cit.

27 Folha de São Paulo, 8 de setembro de 2003, loc.cit.

28 Folha de São Paulo, 8 de setembro de 2003, loc.cit.

29 TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico, p. 320.

30 SOUTO, Marcos Jurena Villela. Agências Reguladoras, artigo in Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 33, julho/agosto de 2000, p. 153.

31 SOUTO, Marcos Jurena Villela. op.cit., p. 157.

32 TAVARES, André Ramos. op.cit., p. 323 e 324.

33 RIGOLIN, Ivan Barbosa. O Servidor Público na Constituição de 1988, p. 81 e ss.

34 TAVARES, André Ramos. op.cit., p. 291.

35 KUMAR, Krisham. Da Sociedade Pós-Industrial à Pós-Moderna, p. 146.

36 BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade, p. 41.

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