Defensor dativo ou defensor ad hoc

            É inegável o desenvolvimento científico dos temas relacionados à Defensoria Pública ao longo dos últimos 30 (trinta) anos. Tal desenvolvimento chegou ao ponto de demandar a criação de uma nova seara de estudos dentro da ciência jurídica, as chamadas "instituições da Defensoria Pública".

            Vários livros ⁽¹⁾ e artigos ⁽²⁾ foram escritos sobre o tema desde então, com especial enfoque à inegável correlação entre a Defensoria Pública e o "acesso à Justiça ⁽³⁾", à contribuição da instituição para que alcançada seja a igualdade em sua dimensão material; à redução das desigualdades sociais que a implantação efetiva das Defensorias Públicas (da União, dos Estados e do Distrito Federal) poderiam proporcionar ⁽⁴⁾.

            Temas como os princípios institucionais da Defensoria Pública; as atribuições típicas e atípicas do órgão; as garantias, prerrogativas, direitos, deveres e proibições de seus membros, dentre muitos outros, foram objeto de aprofundados estudos.

            Mas, a par deste desenvolvimento científico, a nosso sentir, muito ainda há que ser feito em nível de legislação constitucional e infraconstitucional. Necessária a legitimação do Defensor Público-Geral da União para o controle concentrado de constitucionalidade; a elaboração, por parte das Defensorias Públicas, de suas propostas orçamentárias ⁽⁵⁾; a iniciativa de projeto de lei para as Defensorias Públicas; a prática de atos próprios de gestão e de decisão sobre a situação funcional e administrativa de seu pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos serviços auxiliares; a possibilidade de propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção dos cargos da carreira e dos serviços auxiliares; a possibilidade de propor ao Poder Legislativo a fixação e o reajuste da remuneração dos servidores dos cargos da carreira e dos serviços auxiliares; uma sistemática de solução e revisão dos casos de arquivamento dos pedidos de assistência jurídica, tanto no requisito comprovação da qualidade de necessitado (art. 4º, da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950), quanto na falta de fundamento legal, jurisprudencial ou doutrinário à pretensão manifestada pelo assistido juridicamente por Defensor Público (art. 44, inc. XII c/c art. 45, inc. VII, ambos da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994); etc.

            No presente artigo, destarte, desenvolveremos apenas um aspecto de interesse institucional que a nós nos parece muito relevante e, ao menos até o presente momento, passou despercebido pela quase totalidade da doutrina: a possibilidade, ainda hoje existente e corriqueira, de designação pelos juízes de defensores "dativos" ou defensores "ad hoc", seja para assegurar aos acusados em geral, no processo penal, o contraditório e a ampla defesa (nas hipóteses de citação por edital, de recusa à constituição de advogado ou da impossibilidade de constitui-lo ⁽⁶⁾), seja para o patrocínio de causas ou da defesa no processo civil ^{(7) (8)}.

            Várias são as razões, jurídicas ou não, que justificariam o banimento desta figura, seja do processo penal, seja do processo civil.

            Devemos inicialmente pensar que, em passado não tão distante, já oficiaram no processo penal e no processo civil os juízes "ad hoc" e os promotores "ad hoc", que em boa hora deixaram de existir em nosso ordenamento jurídico, servindo, no entanto, de ilustrativos precedentes históricos que sinalizam ao igual banimento dos defensores "dativos" ou defensores "ad hoc".

            Quanto ao juiz "ad hoc", sem as garantias e prerrogativas da magistratura, é interessante citar, apenas exemplificativamente, que este "cargo" existiu durante os primeiros anos da República, com a criação da Justiça Federal através do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890.

            Assim é que a estrutura da primeira instância desta novel Justiça contava com uma Seção Judiciária em cada Estado da Federação e no Distrito Federal, onde exerciam a jurisdição um Juiz Federal, vitalício, denominado de Juiz de Seção e um Juiz Federal Substituto, nomeado por seis anos, que substituía aquele em seus impedimentos e o auxiliava em suas atividades judicantes, sendo de se destacar, no que interessa ao presente estudo, a figura do Juiz "ad hoc", que atuava nas questões onde não podia funcionar o Juiz Seccional ou Substituto. Competia ao Presidente da República nomear os Juízes Seccionais, os Substitutos e os "ad hoc".

            Em boa hora os processualistas e constitucionalistas começaram a interpretar as garantias do devido processo legal e da inamovibilidade dos juízes, constantes pioneiramente da Constituição de 1934 ⁽⁹⁾, no sentido de constituírem óbices intransponíveis à existência dos citados juízes.

            Já quanto ao Promotor "ad hoc", de se ver que sua existência data de passado não tão remoto, sendo até mesmo praxe consagrada no processo penal a nomeação de advogados para as relevantes "funções" do Ministério Público nesta seara (arts. 419 e 448 do CPP ⁽¹⁰⁾).

            Enxergando o enfraquecimento e o desprestígio irradiados à instituição, competiu pioneiramente à Lei Complementar n. 40, de 14 de dezembro de 1981, em seu art. 55 ⁽¹¹⁾, a vedação do exercício das funções de Ministério Público a pessoas a ele estranhas, excetuadas apenas as antigas funções dos adjuntos de curador de casamentos.

            Foi o grito de independência do Ministério Público, vez que, desde então, ou o Estado se prontificava a aparelhar, p.ex., o órgão acusador no processo penal, ou a persecução penal restaria inviabilizada.

            A linha foi seguida com a Constituição de 1988 (art. 129, inc. I e §2º ⁽¹²⁾), proibindo-se, de vez, a nomeação de promotores "ad hoc", tanto no processo civil, quanto no processo penal.

            Indagamos: face à simetria hoje existente entre as competências e atribuições do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ínsitas na atual Constituição e decorrentes do tripé constituído pela relação jurídica processual (no processo civil "autor-juiz-réu" e no processo penal "acusação-juiz-defesa" ⁽¹³⁾), há razão para que somente sejam admitidos, hoje em dia, os defensores "dativos" ou defensores "ad hoc"?

            A resposta negativa parece se impor.

            Desde que o Poder Constituinte originário garantiu, em 5 de outubro de 1998 ⁽¹⁴⁾, que o Estado prestaria assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição) ⁽¹⁵⁾, incumbindo à Defensoria Pública o desempenho de tão árduo e gratificante mister (art. 134 da Constituição), não mais se justifica possa este mesmo Estado, por qualquer um de seus três Poderes ou entes federativos, improvisadamente, por opção de governo, valer-se de defensores "dativos" ou defensores "ad hoc" para prestar assistência jurídica aos necessitados e para assegurar aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa.

            O necessitado, este sim, tem o direito de optar se quer ser assistido judicialmente ^{(16) (17)} por um Escritório modelo de universidade, pela OAB, por um advogado particular ⁽¹⁸⁾, ou, finalmente, se deseja os serviços ⁽¹⁹⁾ da Defensoria Pública.

            Nos casos da curadoria especial do incapaz, do réu preso e do réu revel citado por edital ou com hora certa, nos termos do art. 9º do Código de Processo Civil ⁽²⁰⁾, a opção já foi feita há muito, exsurgindo as atribuições da Defensoria Pública do art. 4º, inc. VI, da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994:

            Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras;

            [...]

            VI– atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei;

            Resta agora estendermos o raciocínio ao processo penal.

            A assistência jurídica dos necessitados é a atribuição típica da Defensoria Pública. Muitos querem condicionar a atuação do órgão, única e tão-somente, a esta atribuição. Mas já está firmado na doutrina e na jurisprudência a aceitação da prática de atribuições atípicas pela instituição, com base, principalmente, na parte final do art. 4º da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994: "São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras [...]".

            Tais atribuições atípicas estão listadas, em caráter não exaustivo, no supracitado art. 4º. Ligam-se fundamentalmente à vontade do legislador Constituínte originário de assegurar a todos, necessitados ou não, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, direitos fundamentais. É a paridade de armas substancial em contraposição à meramente formal.

            Ora, se os defensores "dativos" ou defensores "ad hoc" exercem hoje as atribuições típicas da Defensoria Pública, os membros dos Poderes Executivo e Legislativo, competentes para criarem, organizaram e implantarem efetivamente a instituição, podem acomodar-se, ficar inertes, pois o improviso resolve a situação.

            Nesta situação, que não é de nenhuma forma hipotética, mas real, passa o Poder Judiciário a utilizar-se, em caráter de improviso, a prestação do serviço de assistência judiciária pelos profissionais liberais, via Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.

            Ao invés de ser valorizar a instituição Defensoria Pública, dotando-a de Defensores Públicos em número compatível com a gigantesca demanda, prefere-se deixar o dever do Estado na incumbência de particulares.

            Curioso é que para o pobre, para o necessitado, tudo pode ser improvisado. Admite-se a improvisação na Defensoria Pública, através da figura dos defensores "dativos" ou defensores "ad hoc", mas não são admitidas improvisações no Ministério Público (os Promotores "ad hoc") e no Poder Judiciário (a figura do juiz temporário ou do juiz "ad hoc").

            Para os pobres tudo pode ser improvisado e postergado. Como os destinatários finais da Defensoria Pública são os pobres, tal descaso é irradiado à instituição.

            Sugerimos, pois, quem sabe na reforma do Poder Judiciário ora em curso, seja incluído no rol do art. 134 da Constituição um parágrafo do seguinte teor:

            "As funções institucionais da Defensoria Pública só podem ser exercidas por integrantes da carreira."

            Com isso, acreditamos que o Estado brasileiro estará dando um sério e enorme passo para atingir alguns dos objetivos fundamentais de nossa República: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza, da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais.

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NOTAS

            1Citamos: GALIEZ, Paulo. Instituições da Defensoria Pública, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999; GALLIEZ, Paulo. A Defensoria Pública, o estado e a cidadania. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001; MORAES, Sílvio Roberto Mello. Princípios Institucionais da defensoria pública: lei complementar 80, de 12.1.1994 anotada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995; MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999; dentre outros.

            2Destaco especialmente aqueles publicados na Revista de Direito da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro.

            3Aqui com o "jota" maiúsculo, vez que adotamos a célebre dicotomia introduzida pelo mestre KAZUO WATANABE, segundo o qual, acesso à justiça, com o jota minúsculo, "significa ser admitido em juízo, poder participar, contar com a participação adequada do juiz e, no fim, receber um provimento jurisdicional consentâneo com os valores da sociedade" (apud DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2003) e acesso à Justiça, com jota maiúsculo, significa a possibilidade de levar ao Poder Judiciário uma determinada demanda, ou, noutras palavras, pura e simplesmente, o ingresso em juízo.

            4Com raras exceções (como o Rio Grande do Sul, o Rio de Janeiro e o Mato Grosso do Sul), a maioria dos Estados e a União ainda são renitentes no descumprimento da Constituição e da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994. Nos entes federados que criaram suas Defensorias Públicas, a instituição ainda carece de infra-estrutura material e de pessoal adequada, autonomia orçamentária e independência em relação ao Poder Executivo. E, por incrível que possa parecer, os Estados de São Paulo, Santa Catarina e Goiás sequer criaram suas Defensorias Públicas, descumprindo às escâncaras a Constituição da República e suas próprias Constituições Estaduais. Veja-se que o perfil constitucional da Defensoria Pública é o mesmo que foi conferido ao Ministério Público, de instituição essencial à função jurisdicional do Estado (art. 134). Não está a Defensoria Pública atrelada a nenhum dos Poderes, pois tem status constitucional de Função Essencial à Justiça (Título IV, Capítulo IV, Seção III, da Constituição). De sua vez, a citada Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, em seu art. 3º, estabelece como princípio institucional da Defensoria Pública a independência funcional. Logo, tal independência atinge tanto a Defensoria Pública como instituição, quanto cada um dos seus membros, enquanto agentes políticos. Logo, não se justifica que hoje, p. ex., a Defensoria Pública da União seja mero órgão autônomo do Ministério da Justiça, sem orçamento próprio e sem gestão administrativa, financeira e de pessoal, assim conferidos pelo art. 8º, inc. XIII, da própria Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994. A situação é semelhante em vários Estados.

            5Vale ressaltar que já a possui a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, sempre pioneira, através da Emenda Constitucional n. 24, de 5 de maio de 2002.

            6Arts. 261 c/c art. 263, 366, §1º e 422, todos do Código de Processo Penal; art. 71, caput e §2º c/c art. 389, ambos do Código de Processo Penal Militar; art. 364 do Código Eleitoral; art. 38, §3º, da Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002; art. 68 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995; art. 186, §2º c/c 207, caput e §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente; art. 175, inc. IV, da Lei de Execuções Penais; art. 43, §2º e art. 45, inc. I e pár. ún., ambos da Lei de Imprensa; art. 22 da Lei de Abuso de Autoridade; art. 27 c/c art. 62, §§ 1º e 2º, da Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950; art. 2º, inc. I, do Decreto-lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, art. 8º da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990 e art. 210 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

            7Art. 5º, §1º, da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950; art. 9º do CPC; art. 1770 do CC/2002; art. 3º, §1º, da Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968 e art. 103, §6º, do Estatuto do Estrangeiro (Decreto-lei n. 6.715, de 10 de dezembro de 1981).

            8Há que ser observado que tem sido assaz comum, e, o que é pior, bastante praticada, a sistemática da realização de convênios entre os Tribunais e as Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil para a prestação de serviços típicos da Defensoria Pública, onde os advogados conveniados atuariam como defensores "dativos" ou defensores "ad hoc". Pergunta-se: essa tem sido uma boa solução para minorar, ao menos parcialmente, a falta de acesso da população ao Poder Judiciário? A verdade precisa ser dita. A sistemática dos convênios, embora admitida, contraria o espírito da "Constituição cidadã" e, ademais, não tem se mostrado muito eficaz a minorar a falta de acesso da população ao Poder Judiciário. A uma, é o Estado que deve prestar, em primeiro plano e como regra geral, através da Defensoria Pública, a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Somente em caráter supletivo, subsidiário e/ou eventual deveriam atuar as Faculdades de Direito, os advogados profissionais liberais, os convênios etc. Impossível outra leitura dos arts. 5º, inc. LXXIV e 134, ambos da Constituição. Mas não é esta a realidade hoje encontrada. Há uma subversão total desta ordem de idéias, pois certos Estados sequer organizaram suas Defensorias Públicas e, na grande maioria deles, embora organizadas, carece-se de Defensores Públicos suficientes, de infra-estrutura material e de pessoal adequada, de salários compatíveis com a dignidade da função, etc. Descumpre-se a Constituição. A duas, a Constituição manda que seja prestada assistência "jurídica" aos necessitados, que difere da mera assistência "judiciária". Noutras palavras, a assistência "jurídica" compõe-se de assistência "extrajudicial" (advocacia preventiva e consultiva, p.ex., pareceres prévios à assinatura de um contrato, conciliações, etc) e da "judiciária" (advocacia em juízo). Somente a assistência "judiciária" é prestada pelo mecanismo dos escritórios modelos e convênios. Os necessitados ficam sem a assistência "extrajudicial". Mais uma vez descumpre-se a Constituição. E somente estes argumentos constitucionais não esgotam a questão. A sistemática dos convênios não atende aos interesses dos advogados (pois paga-se relativamente mal), não atende aos necessitados (pois em vários casos a defesa de seus direitos é mal feita) e não atende também à economia de recursos públicos (pois a produtividade de um advogado conveniado é muitas vezes menor do que a de um Defensor Público). Exemplifico com base em matéria publicada no Jornal do Commercio (edição de terça-feira, 25 de fevereiro de 2003, p. B-13). No convênio celebrado entre a Seccional da OAB/RJ e o Tribunal Regional Federal da Segunda Região, os profissionais conveniados receberão entre R$ 120,00 (cento e vinte reais) e R$ 432,00 (quatrocentos e trinta e dois reais) por processo, muito menos que a tabela de honorários mínimos da própria entidade (curioso é que tal tabela não pode ser descumprida pelo advogados...). Serão gastos R$ 660.000,00 (seiscentos e sessenta mil reais) do orçamento do Poder Judiciário. Os pré-requisitos a serem preenchidos são: não ter sofrido punição no exercício da profissão, não estar inadimplente com as anuidades da OAB, "ter noções básicas de direito" e "grafia correta". Os últimos dois requisitos são de envergonhar qualquer advogado. Qual o nível dos profissionais que atenderão aos necessitados? Ora, grafia correta deve ter qualquer brasileiro minimamente alfabetizado, e noções básicas de direito deveria ser requisito para admissão em estágio jurídico! Além. Segundo dados do SINDPROESP, os 339 membros da Procuradoria de Assistência Judiciária de São Paulo (que se faz de Defensoria Pública) atenderam, somente no ano de 2002, 2.726.644 (dois milhões, setecentos e vinte e seis mil, seiscentos e quarenta e quatro) casos (8.043,2 casos/Procurador), enquanto que os 21.946 (vinte e um mil, novecentos e quarenta e seis) advogados conveniados atenderam somente 1.504.481 (um milhão, quinhentos e quatro mil, quatrocentos e oitenta e um) casos (68,55 casos/advogado). Vemos que a produtividade dos "Defensores Públicos" de São Paulo é muito maior, muito embora o convênio neste Estado tenha gasto R$ 144.820.783,53 (cento e quarenta e quatro milhões, oitocentos e vinte mil, setecentos e oitenta e três reais e cinqüenta e três centavos) em recursos da conta FAJ do orçamento estadual, recursos estes mais do que suficientes para a implantação efetiva da Defensoria deste Estado. Finalmente, é bom que se diga, há casos em que, embora não devendo receber nada mais que os honorários pagos pelos cofres do Estado, o advogado conveniado também cobra do cliente, um necessitado, conforme os jornais já tiveram a oportunidade de noticiar, p.ex., o Jornal do Brasil, edição de 15 de junho de 1997, Caderno "Seu Bolso", p. 3, "Advogados credenciados pela Justiça Federal no Rio cobram a população carente por atendimento que deveria ser de graça". Mas, então, a quem atendem os convênios? Aos interesses eleitoreiros dos Presidentes das Seccionais da OAB, pois os mesmos, numa certa medida, garantem "mercado de trabalho aos advogados" (cf. manchete da TRIBUNA DO ADVOGADO, ano XXXI, março de 2003, número 405: "Convênio entre OAB/RJ e TRF amplia mercado de trabalho para classe"), e, via de conseqüência, garantem votos nas eleições internas? Aos interesses dos advogados que somente têm "grafia correta" e "conhecimentos básicos de direito", pois não lhes faltará trabalho, e, assim, poderão pagar a anuidade da OAB? Aos interesses de certos governantes, que vêem na Defensoria um custo a mais, uma instituição que irá demandar os entes políticos que governam?

            9Constituição de 1934: Art 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 25) Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção; admitem-se, porém, Juízos especiais em razão da natureza das causas. 26) Ninguém será processado, nem sentenciado senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao fato, e na forma por ela prescrita.

            10Art. 419. Se findar o prazo legal, sem que seja oferecido o libelo, o promotor incorrerá na multa de cinqüenta mil-réis, salvo se justificada a demora por motivo de força maior, caso em que será concedida prorrogação de 48 (quarenta e oito) horas. Esgotada a prorrogação, se não tiver sido apresentado o libelo, a multa será de duzentos mil-réis e o fato será comunicado ao procurador-geral. Neste caso, será o libelo oferecido pelo substituto legal, ou, se não houver, por um promotor ad hoc.

            Art. 448. Se, por motivo de força maior, não comparecer o órgão do Ministério Público, o presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, da mesma sessão periódica. Continuando o órgão do Ministério Público impossibilitado de comparecer, funcionará o substituto legal, se houver, ou promotor ad hoc.

            11Art. 55. É vedado o exercício das funções do Ministério Público a pessoas a ele estranhas. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos processos de habilitação para o casamento civil, instaurados fora da sede do Juízo, podendo, neste caso, o Promotor de Justiça competente, mediante autorização do Procurador-Geral, designar pessoa idônea para neles oficiar.

            12Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I– promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; [...] §2º. As funções de Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação.

            13O Ministério Público e Defensoria Pública são faces distintas de uma mesma moeda. No processo penal, o "órgão acusador" é o Ministério Público e o "órgão defensor" é a Defensoria Pública. No processo civil o Ministério Público é o representante da sociedade, ajuizando, p.ex., ações civis públicas na tutela coletiva, no "atacado". A Defensoria Pública é a representante dos necessitados, ajuizando, p.ex., as ações civis na tutela individual, no "varejo". Estes são singelos exemplos a demonstrar quão relevantes as atribuições de ambas as instituições. Por que, então, o tratamento tão díspare e assimétrico entre ambos?

            14Por absurdo, passados mais de 15 (quinze) anos da promulgação da Constituição de 1988, os governos que se sucederam ainda não implantaram, em caráter definitivo, a Defensoria Pública da União.

            15Colocando-se no pólo passivo de uma relação jurídico-obrigacional de direito público.

            16Vez que a maior parte das soluções paralelas de assistência garantem, apenas, o ingresso em Juízo, a assistência judiciária (Escritórios modelos de universidades, OAB, etc).

            17Veja-se que a assistência jurídica é mais do que simples assistência judiciária, pois engloba tanto a advocacia em Juízo quanto a advocacia preventiva e a consultiva. Neste pormenor a Constituição quis, nitidamente, alargar o campo do serviço aos necessitados.

            18Que litigarão, certamente, sob os auspícios da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.

            19A assistência jurídica é, sem sombra de dúvidas, um serviço público, e, além, um serviço público essencial.

            20Art. 9º. O juiz dará curador especial: I– ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II– ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.