O controle da legalidade nos processos de contratação no setor público

1. O CICLO PDCA APLICADO À CONTRATAÇÃO NO SETOR PÚBLICO

O processo administrativo das instituições, também se aplicando à gestão pública em seus órgãos e entidades, é um processo cíclico, que em muito de assemelha às etapas, já vistas, da contratação no setor público. Tal ciclo compreende o planejamento, a execução, o controle e as correções, como nos ensina Chiavenato1 ao afirmar que “a Administração é o processo de planejar, organizar, dirigir e controla o uso dos recursos a fim de alcançar objetivos organizacionais”.

Tal ciclo é comumente representado pelo chamado “ciclo PDCA” da gestão.

As ações planejadas pela alta administração são executadas. Tais execuções necessitam de controle para que se possa ser verificado se está sendo executado conforme planejado e se os resultados estão alcançados de forma econômica e legal.

Para Fayol2, o controle tem por objetivo "assinalar as faltas e os erros a fim de que se possa repará-los e evitar sua repetição".

Corroborando com o conceito supramencionado, o American Institute of Certified Accountants (AICPA) define controle interno como:

O plano da organização, todos os métodos e medidas coordenadas adotadas pela empresa para salvaguardar seus ativos, verificar a adequação e confiabilidade de seus dados contábeis, promover a eficiência operacional e estimular o respeito e obediência às políticas administrativas fixadas na gestão3.

A Administração pública possui obrigação constitucional de criar e exercer a fiscalização dos seus próprios atos, através de controle interno. Tais disposições estão estabelecidas nos arts. 70 e 74 da CF/88, como se observa a seguir:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

(...)

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

A nova ordem constitucional de 1988, estabelecendo diretrizes gerenciais para a Administração Pública, quebrou a visão limitada de controle apenas financeiro e administrativo, ampliando a atividade para toda a organização da gerência pública, que atinja, além dos dois setores anteriormente mencionados, os setores gerenciais e operacionais.

A ordem agora é para que o controle interno funcione dentro de um sistema integrado, possuindo um núcleo central. Nesse diapasão, Evandro Martins Guerra entende o controle interno como “um plexo de ações estabelecido pela Administração Pública, de efeito interna corporis, para promover a eficiência e a eficácia nas operações estatais e verificar o cumprimento das políticas estabelecidas em lei, visando o alcance dos objetivos e metas anteriormente programadas”4.

Além da Constituição Federal, o controle interno possui fundamento jurídico em algumas leis, a exemplo da Lei Federal nº 4.320/64, que determina que o controle da execução orçamentária compreenderá a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações; a fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis por bens e valores públicos; o cumprimento do programa de trabalho expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços.

Outra Lei Federal que aborda o controle interno e suas atribuições é a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101/00, que em seu art. 59 determina:

Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder e do Ministério Público, fiscalizarão o cumprimento das normas desta Lei Complementar, com ênfase no que se refere a:

I - atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias;

II - limites e condições para realização de operações de crédito e inscrição em Restos a Pagar;

III - medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23;

IV - providências tomadas, conforme o disposto no art. 31, para recondução dos montantes das dívidas consolidada e mobiliária aos respectivos limites;

V - destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos, tendo em vista as restrições constitucionais e as desta Lei Complementar;

VI - cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos municipais, quando houver.

Assim, conforme anota Evandro Martins Guerra5, podemos extrair os principais objetivos gerais do controle interno:

I - atuar de forma preventiva, detectando desvios, fraudes ou situações antieconômicas, abuso de poder, dentre outras práticas ilícitas;

II – garantir a promoção de operações econômicas, eficientes e eficazes, além da qualidade dos serviços prestados pelo órgão ou entidade, de acordo com o interesse público;

III - fiscalizar a obediência às leis, normas e princípios norteadores da Administração;

IV – garantir a aplicação do ativo e a legitimação do passivo;

V propiciar a criação de mecanismos asseguradores da exatidão, da conformidade, da integridade dos dados contábeis e dos relatórios financeiros e gerenciais.

Podemos extrair da Constituição Federal de 1988, em seus arts. 37, 70 e 74, os princípios que regem o Controle Interno da Administração Pública:

a) art. 37 – Princípios Gerais da Administração Pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência;

b) art. 70 – Princípios Gerais da Fiscalização da Administração Pública: Legalidade, Legitimidade e Eficiência;

c) art. 74 – Princípios Gerais do Controle Interno: Eficácia e Eficiência.

Assim, diante do abordado, o Controle Interno da Administração Pública irá atuar no controle da gestão quanto a cinco aspectos básicos: a legalidade, a economicidade, a efetividade, a eficiência e a eficácia.

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2. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O CONTROLE DA LEGALIDADE NAS CONTRATAÇÕES

O Princípio da Legalidade é fundamento basilar do Estado de Direito. O ordenamento jurídico do Estado de Direito precisa ser pautado pelo princípio da legalidade, garantindo a segurança jurídica das relações humanas. Nesse sentido, nossa Constituição Federal elevou tal princípio ao patamar de Direito Fundamental, ao incluir a redação do inciso II do art. 5, determinando que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

O dispositivo constitucional estabelece a autonomia das vontades para o particular perante a legalidade, deixando as pessoas livres para agir no que for legal ou no que não for ilegal.

O Princípio da Legalidade na Administração Pública decorre basicamente do caput do art. 37 da CF/88, que impõe os cinco princípios basilares da Administração Pública (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência).

Em decorrência do princípio da legalidade, diferente dos particulares, a Administração Pública não é pautada pela autonomia das vontades e sim pela vinculação à legalidade, conforme apontam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a Administração está estritamente sujeita à indisponibilidade do interesse público, conceito que é definido pela lei, e vinculado a esta, a omissão da lei não é suficiente para a ação da Administração, e sim a existência de texto legal que autorize determinada ação6. Assim, a Administração poderá agir de forma vinculada à lei, quando esta determina uma ação, ou de forma discricionária, quando a lei autoriza uma ação.

Nesse sentido, o processo de contratação na administração pública também deve respeitar a estrita legalidade, sendo “vedado à autoridade administrativa, adotar qualquer providência ou instituir qualquer restrição sem autorização legislativa”7. Nesse diapasão, entende o Superior Tribunal de Justiça, através do seguinte julgado:

“A administração pública submete-se de forma rigorosa ao princípio da legalidade administrativa, não lhe sendo lícito entabular contrato administrativo sem observância das normas legais pertinentes com o objeto dessa contratação, sob pena, inclusive, de nulidade do contrato. (...)”8.

A Administração Pública só poderá atuar secundum legem (segundo a lei), não podendo agir contra legem (contra a lei) nem praeter legem (não abrangido pela lei).

Portanto, o Princípio da Legalidade na Administração Pública é a imposição ao Administrador Público de agir conforme o estabelecido ou autorizado em lei para que seja garantido o exercício dos atos administrativos dentro do interesse público.

Visto o que vem a ser o Princípio da Legalidade, a obrigação da estrita observância legal por parte do Administrador, fica evidente a importância do controle da legalidade dos atos da Administração Pública.

O controle da legalidade dos atos da Administração Pública é exercido por órgãos internos, órgãos externos e pela população. O Poder Judiciário, o Poder Legislativo, principalmente com o auxílio do Tribunal de Contas e o Ministério Público, realizam o chamado “controle externo” dos atos da Administração Pública, entre outros, quanto ao aspecto da legalidade. A população também faz o controle da legalidade dos atos da Administração Pública, através do chamado “controle social”, bastante incentivado pela nossa legislação, a exemplo da Lei de Acesso a Informação e da obrigatoriedade de criação de ouvidorias nos órgãos públicos.

O controle da legalidade dos atos administrativos pode ainda ser exercido internamente pela própria Administração, sendo dever de todo agente público zelar e controlar a legalidade. Porém, é de missão funcional dos procuradores de órgãos públicos, assessores jurídicos e membros de controle interno o controle da legalidade dos atos administrativos.

O controle da legalidade se apresenta como um poder-dever da Administração, que possui a atribuição da autotutela, podendo rever seus atos quando eivados de vício de ilegalidade, desde que respeitados os direitos adquiridos e a apreciação do Poder Judiciário, conforme preconiza o Supremo Tribunal Federal através da Súmula nº 4739.

Nos processos de contratação o controle da legalidade dos atos em todo processo fica a cargo de procuradores, assessores jurídicos e membros do controle interno. O método e o momento de tais controles são definidos pelo próprio órgão. Tais agentes que cuidam do controle da legalidade devem exercer a orientação jurídica de todo o processo através de uma visão sistêmica, observando todas as fases e etapas de forma conexa.

Toda a fase interna do processo de contração deve ser apreciada pela assessoria jurídica do órgão ao final, antes da publicação do Edital Licitatório, conforme estabelece o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93. Vejamos: “As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. Assim, serão analisados pelo jurídico do órgão, além de outros, os três principais documentos da fase interna da contratação, o Termo de Referência, a Minuta do Contrato e o Edital Licitatório, que contém os dois primeiros documentos anexados.

O controle da legalidade da fase externa e da fase contratual também segue o mesmo rigor e grau de importância. O jurídico e/ou o controle interno seguem todas as etapas da fase externa da licitação controlando a legalidade, assim como na emissão do contrato e em toda sua execução.

É o princípio da legalidade sendo controlado internamente pelos agentes da Administração Pública.

Segundo Marçal Justen Filho10, a regra do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93 tem finalidade de evitar a descoberta tardia de vícios de legalidade nos documentos e procedimentos da fase interna da contratação. O mesmo Doutrinador, afirma que a inobservância do preceito legal supracitado não anula o processo, mas configura responsabilidade funcional para os agentes que deixarem de atender à formalidade11.

Em contraponto ao entendimento acima apresentado, há decisões do TCU que entendem como obrigatória a apreciação jurídica do Edital Licitatório, sob pena de invalidação do processo de contratação. Vejamos:

Da leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e aprovar), combinada com a do art. 11 da Lei Complementar 73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito12.

Em julgado recente, o Tribunal de Contas da União aborda a qualidade do parecer jurídico de apreciação de editais e minutas de contratos, afirmando que é ilegal a adoção de pareceres jurídicos sintéticos. Vejamos:

Os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei 8.666/93 integram a motivação dos atos administrativos. Devem apresentar abrangência suficiente para tanto, evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame. É ilegal a adoção de pareceres jurídicos sintéticos, com conteúdo genérico, som a demonstração da efetiva análise e dos anexos.13.

O inciso VI, do art. 38, da Lei 8.666/93, também menciona a presença de pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade. Nesses casos, de parecer jurídico sobre a dispensa ou inexigibilidade, a doutrina e a jurisprudência entendem como facultativo pelo fato de, expressamente, o caput do art. 38 afirmar que tais documentos serão juntados “oportunamente”.

Jurisprudência do Tribunal de Contras da União, baseada em decisão do Supremo Tribunal Federal, corrobora com o descrito no parágrafo anterior, afirmando que o disposto parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93 condiciona a atuação do gestor à apreciação da assessoria jurídica acerca dos contratos, editais e convênios e, por isso, os pareceristas podem ser responsabilizados solidariamente.14

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Notas

1 CHIAVENATO, Idalberto, Introdução à Teoria Geral da Administração: Uma visão abrangente da moderna administração das organizações. Rio de Janeiro, 2004.

2 FAYOL, Henri. Administração Industrial e Geral. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 1981, p. 139.

3 BORGES, Carlos Alberto Nunes; CAMPOS, Sandra Maria de Carvalho. Implementação, Estudo e Avaliação dos Controles Internos. Belo Horizonte, maio 1999, p. 3.

4 GUERRA, Evandro Martin. Os Controles Externo e Interno da Administração Pública. 2ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 274.

5 GUERRA, Evandro Martin. Os Controles Externo e Interno da Administração Pública. 2ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 275.

6 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª Ed. São Paulo: Método, 2008, p.193.

7 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei das Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, p.72.

8 REsp nº 769.878/MG, 2ª T., rel. Min Eliana Calmon, j. em 06.09.2007, DJ 26.09.2007.

9 Súmula nº 473 do STF: “A Administração Pública pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vício que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

10 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei das Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 594.

11 Idem, Ibidem, p. 595.

12 TCU. Acórdão nº 1.337/2011, Plenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues.

13 TCU. Acórdão nº 1.944/2014, Plenário.

14 TCU. Acórdão nº 2.121/2010, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler: “Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal em sede do MS 24.584-1/DF, a teor do disposto no art. 38 da Lei nº 8.666/93, a atuação do gestor fica condicionada ao exame e à aprovação prévios da assessoria jurídica no que tange às minutas dos editais de licitação e dos contratos, acordos, convênios ou ajustes (parágrafo único do disposto citado), o que torna possível a responsabilização dos pareceristas jurídicos nessas hipóteses, quando a ação do administrador se vincula à sua manifestação, imprescindível para a validade do ato. A compulsoriedade legal, no entanto, não alcança os atos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Em que pese esteja prevista, no art. 38, inciso VI, da Lei 8.666/93, a juntada oportuna ao processo administrativo de pareceres técnicos ou jurídicos emitidos, a LLC não exige expressamente que se submeta a matéria à apreciação e à aprovação dos assessores jurídicos. Assim, apesar de bastante recomendável que a decisão pela dispensa ou pela inexigibilidade esteja respaldada em parecer jurídico, em não havendo exigência legal para consulta, a manifestação do pareceristas jurídico não se reveste de caráter vinculante, mas opinativo”.