Outorga onerosa do direito de construir

IMPORTANTE: TEXTO ELABORADO EM 2007, SEM REVISÕES POSTERIORES.

1 INTRODUÇÃO

Desde os primórdios da civilização, o que o homem faz é adensar a cada dia seu meio habitacional. Aproxima o homem do homem, cria meios de conviverem cada vez mais próximos e, porque não, amontoados.

Pode ser instinto, pode ser por sobrevivência, pode ser por conveniência. Razões científicas que o operador do Direito por muitas vezes desconhece. Mas o homem, a cada dia, busca formas de avicinar-se dos outros homens, tendo a inteligência como maior aliada.

A tecnologia desenvolvida ao longo dos séculos torna mais possíveis e viáveis os desejos do homem. As cidades crescem, os meios de transporte se modernizam, os meios de comunicação reúnem diversas pessoas em uma única conversação, os países perdem fronteiras, os céus e oceanos não são mais limites.

Também cresce, vertiginosamente, a população mundial. E cresce desigual, desforme, desproporcional, descontrolada. A ocupação das áreas de solo existentes também é desigual, uma vez que o homem busca sempre estar próximo do homem, e migra para onde já existe grande quantidade de pessoas. O homem não busca ocupar o espaço homogeneamente; ele deseja criar colônias.

Conjugando o crescimento populacional, o desejo humano de manter-se vizinho e o desenvolvimento veloz da tecnologia, grandes urbes surgem, e começam a se tornar locais praticamente insuportáveis. O Poder Público, responsável por organizar os espaços urbanos, não consegue lidar com o crescimento acelerado de áreas não adaptadas à moradia humana, e o saneamento básico fica precário. O transporte não é planejado para atender a população na velocidade em que esta surge nas diversas áreas, assim como os serviços básicos que necessita o homem.

Doenças, moradias precárias, lixo, dejetos lançados nas ruas, desorganização urbana. São algumas das características de grandes centros que não conseguem mais se organizar devido ao crescimento desordenado da urbe.

Paralelamente a este caos urbano, existem áreas despovoadas; áreas que o Poder Público teria interesse em ocupar para desobstruir as artérias principais da cidade; áreas que serviriam de “escape”. Mas lá o homem não vai, prefere continuar cada vez mais adensando e adensando áreas que não suportam mais nenhum investimento ou crescimento.

É então que se torna necessária a intervenção humana para frear o próprio homem. Foi imperioso que estudiosos das situações envolvendo o urbanismo se reunissem para evitar um negro futuro mais caótico ainda do que já se visualiza nas grandes cidades do mundo. E é então que se coloca na mão do Poder Público a possibilidade – e o dever! – de controlar o crescimento urbano. Controlar, impedir, redistribuir, reorganizar, retirar, recolocar.

A outorga onerosa do direito de construir, também denominada por muitas vezes de “solo criado”, é um dos mecanismos desenvolvidos pelo homem para permitir ao Poder Público que determine até quanto uma zona pode adensar-se, e se, além daquele índice permitido, será possível – e viável – que ocorra maior adensamento populacional.

Necessário se faz compreender o significado do instituto, suas características, a forma de aplicação e as implicações relativas ao direito de propriedade. A outorga onerosa do direito de construir surgiu como um eficaz meio de controle do crescimento desordenado das cidades, colocando sempre o interesse coletivo frente ao interesse privado.

Não será possível, e não é interessante, frear o interesse do homem em tornar-se cada vez mais próximo. Mas é fundamental que as cidades sejam locais melhores, para que a qualidade de vida propiciada àqueles que lá residam seja também, melhor.

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1. HISTÓRICO – PRIMEIROS DEBATES

A Outorga Onerosa do Direito de Construir, também denominada entre a doutrina de “Solo Criado”, surgiu na Legislação Brasileira com a Lei 10.257/2001, o Estatuto da Cidade. Porém, muito antes da sistematização em Lei Federal, o instituto já existia e vinha sendo debatido mundialmente.

A urbanização tornou-se um problema à medida que o homem aprimorou seus conhecimentos tecno-científicos. As cidades evoluíam, e problemas não anteriormente enfrentados surgiam a cada dia, por conta do adensamento populacional em algumas áreas em contrapartida à segregação de outras[1].

Para combater o descontrole do crescimento das cidades, facilitado amplamente pelas técnicas de construção de espaços que se modernizavam rapidamente, era necessário que se encontrassem instrumentos capazes de frear o problema e permitir que as cidades passassem a se urbanizar controladamente, de acordo com o interesse do Administrador.

O primeiro debate internacional sobre a outorga onerosa ocorreu em Roma, 1971, momento no qual se pretendeu a dissociação do direito de construir do direito de propriedade. Segundo o entendimento dos estudiosos que participaram dessas discussões, o direito de construir não poderia estar diretamente ligado ao direito de propriedade porque aquele seria de interesse público e não privado[2].

No Brasil, a outorga onerosa do direito de construir apareceu pela primeira vez também na década de 70, com a Carta de Embu (vide anexo “A”, p. 27). Este documento foi uma tentativa de estabelecimento dos parâmetros do instituto, que, no entanto, não foi sistematizado em Lei.

Apesar da ausência de previsão legal que amparasse a outorga onerosa do direito de construir, também não existia qualquer óbice à sua implantação. Alguns municípios brasileiros passaram, então, a experimentar o instituto em seus Planos Diretores ou em outras legislações mais simples.

Em Porto Alegre, a previsão da outorga onerosa de construir já existia desde 1975, poucos anos após os primeiros debates a respeito do solo criado. Em Curitiba já havia a previsão do instituto desde 1990, como solo criado, e em Natal o Plano Diretor de 1994 definiu áreas a serem implementadas através da outorga onerosa do direito de construir[3]. 

1.1. Previsão da outorga onerosa do direito de construir no direito brasileiro

A Lei brasileira somente sistematizou de forma definitiva a outorga onerosa do direito de construir através da Lei Federal nº. 10.257 de 2001, denominada popularmente de “Estatuto da Cidade”. Já no artigo 2º. desta Lei já se pode visualizar a previsão do solo criado através da intenção do legislador.

Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

[...]

IV - planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;

[...]

VI - ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:

a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;

b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;

c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana;

d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente;

e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização;

f) a deterioração das áreas urbanizadas;

g) a poluição e a degradação ambiental;

(sem grifos no original).

Como se visualiza, percebe-se o interesse na criação da outorga onerosa do direito de construir não como o de impedir ou limitar o direito de construção por si só, mas o de proporcionar uma melhor urbanização e distribuição das zonas urbanizadas pelo município. Seria, assim, um instituto visando colocar o interesse coletivo em lugar mais privilegiado do que o interesse privado sem, no entanto, descartá-lo. Não se pode confundir com uma privação de direitos e a própria redação da Lei é clara neste sentido.

A previsão expressa da outorga onerosa do direito de construir como política urbana está no artigo 4º, V, n da Lei 10.257/2001, que o coloca como instrumento político e jurídico[4]. Esta natureza jurídica do instituto possui seguidores contrários, que entendem a outorga onerosa do direito de construir como uma forma indireta de instrumento tributário. Esta análise será realizada posteriormente.

Já a regulamentação genérica da outorga onerosa do direito de construir está prevista na SeçãoIX, artigos 28 a 31 da Lei 10.257/2001.

Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

§ 1º Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento é a relação entre a área edificável e a área do terreno.

§ 2º O plano diretor poderá fixar coeficiente de aproveitamento básico único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana.

§ 3º O plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área.

Art. 29. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais poderá ser permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

Art. 30. Lei municipal específica estabelecerá as condições a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso, determinando:

I - a fórmula de cálculo para a cobrança;

II - os casos passíveis de isenção do pagamento da outorga;

III - a contrapartida do beneficiário.

Art. 31. Os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso serão aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.

A previsão é genérica porque cabe à Lei Municipal determinar os contornos específicos e mais precisos da outorga onerosa do direito de construir, uma vez que é de interesse da municipalidade a implementação – ou não – do instituto.

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2. CONCEITO DE “SOLO CRIADO”

Tão logo começaram as discussões a respeito do solo criado, buscou-se definir qual seria o seu conceito. Seria necessário conceituar o instituto, para que o mesmo pudesse ser sistematizado e incluído na legislação. Por isso, mesmo bastante antes da aprovação da Lei 10.257/2001, já existiam diversas definições e conceituações para o que seria “solo criado”.

Segundo Adriano Daleffe[5],

em termos gerais, alude-se ao solo criado como todo o espaço edificado que não esteja em contato direto com o solo natural, seja acima do nível do solo, seja abaixo. Solo criado seria então o solo artificialmente criado pelo homem dotado de alguma utilidade urbana (habitação, comércio etc.) Isso num primeiro momento e, como é facilmente perceptível, sem qualquer implicação para a ordenação urbanística. Nesse primeiro momento, tratou-se apenas de conceituar tecnicamente algo que já vinha caracterizando o crescimento das cidades – acentuadamente vertical, sem maiores conseqüências de ordem jurídica.

O entendimento inicial era de “solo artificial”, e o conceito de solo artificial não depende do conceito jurídico de solo criado, que passa pela análise conjugada de diversos fatores que não se poderiam ver em separado, para a formação de um conceito de solo criado.

A partir do desenvolvimento dos estudos urbanísticos, o conceito de solo artificial foi se incorporando ao então conceito jurídico de solo criado, para que se chegasse ao que importaria para definição em Lei.

Para Ricardo Pereira Lira[6], “cria-se solo quando se gera área adicional de piso artificial não apoiada diretamente sobre o solo natural”. Este mesmo autor entende ainda que “solo criado é o excesso de construção (piso utilizável) superior ao limite estabelecido pela aplicação do coeficiente único de aproveitamento”.

Eros Grau[7], que participou das primeiras sistematizações do solo criado no Brasil, afirma que “a noção de solo criado desenvolveu-se inicialmente a partir da possibilidade de criação artificial de área horizontal, mediante a sua construção sobre o sob o solo natural”.

Ainda, Hely Lopes Meirelles[8] define “solo criado” como “toda área edificável além do coeficiente único de aproveitamento do lote, legalmente fixado para o local”.

Temos ainda a definição de Gerson Luiz Carlos Branco[9], para quem “solo criado é toda a área construída que ultrapassar a área do terreno sobre a qual foi realizada a construção”.

O solo criado, então, é exatamente a construção horizontal que vai além do solo natural, tanto no espaço aéreo quanto no subsolo, que represente acréscimo além do direito esperado de se construir. Não pode ser confundida a criação de piso horizontal com a construção de torres, uma vez que estas não possuem criação de pisos horizontais artificiais entre a base e o cume.

A definição de solo criado passa, portanto, por alguns aspectos técnicos que precisam ser definidos em Lei, uma vez que podem variar de município para município. O interesse na outorga onerosa do direito de construir é puramente local, ou seja, importa a cada município e somente a municipalidade poderá determinar o que, como e aonde seria mais interessante flexibilizar ou restringir o direito de construir.

Percebe-se que, aparentemente, há uma limitação do direito de construir no solo pertencente ao privado. Esta limitação foi um dos fatores responsáveis pelo entendimento lançado no primeiro debate internacional sobre a outorga onerosa do direito de construir ocorrido na Itália, no sentido de que direito e construir e direito de propriedade estariam dissociados. Em verdade, tais direitos não necessariamente precisam ser visualizados em separado. O direito de construir é inerente ao direito de propriedade, porém dentro de determinadas condições que devem ser estabelecidas de acordo com o interesse da coletividade; situação esta que será posteriormente analisada.

2.1 Solo criado e outorga onerosa do direito de construir.

Luiz Henrique Antunes Alochio ressalta uma diferenciação necessária relativa à outorga onerosa do direito de construir e ao solo criado, de acordo com sua previsão legal. Segundo o autor, o Estatuto da Cidade autoriza a “venda”, comercialmente, de potencial construtivo, ou seja, de coeficiente de construção que não fora utilizado por determinado proprietário de solo. Esta mera transferência, para Alochio, não significaria criação de solo, mas simples comercialização de índices não aproveitados. O solo se transferiria de uma área para outra, porém não seria criado[10].

Em contrapartida, haveria também a previsão legal da real criação de solo, ou seja, da possibilidade de construção além do permitido por legislação municipal. Esta construção “a mais” careceria de autorização do ente público e seria realizada através de uma contraprestação. Ressalta Alochio que

podemos falar de solo criado, especificamente, quando avaliamos a denominada outorga onerosa do direito de construir, quando o poder público puder criar ex nihilo, ou seja, puder gerar por lei novos potenciais de construção (que até então não possuía in concreto), após autorizar os particulares a fazer uso desses potenciais, acima dos seus coeficientes de construção[11]

Percebe-se, então, que é necessário separar as duas situações para se tratar da outorga onerosa do direito de construir. Isso significa que a outorga onerosa do direito de construir está interligada exatamente ao conceito de solo criado, e não exatamente à mera transferência de potenciais de construção, uma vez que neste último caso não há outorga, mas simples transação comercial.

2.2 O Coeficiente de Aproveitamento

Destaca-se, ainda, que para uma definição mais prática do solo criado, necessitar-se-ia da delimitação do que seria e de quanto seria o coeficiente máximo de aproveitamento.

A redação da Carta de Embu (Vide anexo “A”, p. 27), segundo Branco[12], assim determinava: “é constitucional a fixação, pelo Município, de um coeficiente único de edificação para todos os terrenos urbanos”. Dessa forma, a fixação deste coeficiente deveria ser feita pelo Município, que seria o interessado – e responsável – diretamente na organização otimizada do espaço urbano.

A doutrina tenta definir aproximadamente o que poderia ser tal coeficiente, uma vez que, por raciocínio lógico, a determinação do coeficiente de aproveitamento será subjetiva e variável de acordo com o interesse da coletividade de determinada municipalidade.

Para Hely Lopes Meirelles[13], o coeficiente de aproveitamento

 é a relação entre a área edificável e a área do terreno. Esse coeficiente pode ser de uma vez a área do terreno ou mais (duas ou três vezes, p. ex.), cobrando-se apenas pelo excedente, vale dizer, pela área construída que exceder àquela permitida como coeficiente básico.

Entendimento parecido o de Gerson Luiz Carlos Branco[14], no sentido de que

a fixação de um coeficiente de aproveitamento único é o principal mecanismo para instrumentação do solo criado, devendo este índice ser próximo de 1,0, ou seja, toda e qualquer construção que exceda em metros quadrados a área do terreno, independentemente da taxa de ocupação, é solo criado.

José Afonso da Silva ensina que o coeficiente pode ser qualquer um – uma vez que expressamente deve ser determinado pelo Município, porém entende lógico que o coeficiente mais razoável consistiria naquele equivalente a 1.0, ou seja, que garantiria ao proprietário o direito de erguer, em seu terreno, construção do correspondente à mesma área superficial[15].

 O Estatuto da Cidade deixou para a Lei Municipal determinar qual seria este coeficiente, uma vez que somente a municipalidade poderá observar quais áreas necessitam ser adensadas e quais devem possuir limites mais rigorosos. Assim é o entendimento de Henrique Lopes Dornelas[16], referenciando Floriano Marques, no sentido de que

os limites máximos dos coeficientes deverão ser fixados de forma integrada com as premissas do Plano Diretor. O teto máximo para a criação de solo em cada área da cidade deverá ser fixado tendo em vista a relação de proporcionalidade entre a infra-estrutura urbana existente e o adensamento prospectado, na respectiva área.

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3. O DIREITO DE PROPRIEDADE

A doutrina brasileira do século XXI não entende que o direito de superfície esteja dissociado do direito de construir, como foi o entendimento dos estudiosos que se reuniram em Roma para debater sobre a outorga onerosa pela primeira vez.

Segundo José Afonso da Silva[17], o instituto do solo criado não colocou fim ao direito de construir, e muito menos seu conceito importa na separação do direito de construir do direito de propriedade. O proprietário do imóvel continuará a possuir o direito de levantar edificações em seu imóvel como lhe aprouver, desde que respeitadas algumas restrições impostas pela Administração.

Conforme já dito, a coletividade e a urbanização foram colocadas em patamar superior ao direito privado.

Para Hely Lopes Meirelles[18], a outorga onerosa do direito de construir está embasada em conteúdo constitucional.

As limitações urbanísticas, como as limitações administrativas, embasam-se nos arts. 5º., XXII e XXIII, e 170, II e III, da Constituição Federal, que condiciona a utilização da propriedade à sua função social. São, portanto, limitações de uso da propriedade, e não da propriedade em sua substância; são limitações ao exercício de direitos individuais, e não aos direitos em si mesmos. E, exatamente por não atingirem a substância da propriedade, nem afetarem o direito individual em sua essência constitucional, é que as limitações urbanísticas podem ser expressas por lei ou regulamento, de qualquer das entidades estatais, desde que observem e respeitem as competências institucionais de cada uma delas.

O entendimento que predomina no Brasil é que o direito de construir obedece a um coeficiente, e que somente o excesso deste direito seria compensável. Com essa posição, entende-se que o direito de construir não se dissociou do de propriedade, apenas ficou regulado por Lei.

A regulamentação legal é fundamental, pois a Administração Pública obedece ao princípio da legalidade, somente podendo realizar qualquer atividade que esteja prevista expressamente em Lei.

Ainda neste mesmo diapasão, temos o entendimento de Gerson Branco.

As regras relativas ao solo criado não limitam e não impedem a utilização natural da coisa, pois são regras gerais, destinadas a uma generalidade de casos, que poderão ocorrer no futuro, com vistas a evitar um dano possível para a coletividade e para assegurar a ela uma “utilidade específica que os bens particulares sejam aptos a produzir, juntamente com a utilidade genérica para o particular proprietário. No caso do solo criado o direito permanece intacto, motivo pelo qual, como já foi dito anteriormente, é despicienda a exigência de lei federal lhe instituindo a teor do § 4o do art. 182, pois trata-se de mero limite administrativo ao exercício do direito de propriedade a ser exigido com base no caput do mesmo artigo. A limitação urbanística derivada do regime do solo criado visa organizar os espaços habitáveis (incluindo os de trabalho, circulação e recreação), para propiciar condições de convivência em comunidade.

Adriando Daleffe[19] entende, ainda, que a propriedade urbana é diferente de outros tipos de propriedades porque possui características diferenciadas, uma vez que envolve o acréscimo de equipamentos públicos e privados. Neste entendimento, o autor ensina que não existem óbices quanto à fixação do coeficiente de aproveitamento,

sem com isso ofender o conteúdo mínimo da propriedade privada urbana na medida em que afetaria o direito de edificar dos proprietários. A estipulação do coeficiente único constrangeria violentamente o aproveitamento dos imóveis da área urbana, não há como negar. Porém, não se vislumbra qualquer direito dos proprietários de lotes urbanos de se opor a medida de tal jaez, visto que o direito de edificar não decorre naturalmente da propriedade do solo urbano. Mais precisamente, e sem causar perplexidade, a adoção desse coeficiente único viria sob as vestes de mais uma limitação administrativa, amparada na supremacia do interesse público sobre o interesse particular e, portanto, sem esbarrar na cláusula da propriedade tal como constitucionalmente consagrada.

A doutrina tenta, de forma bastante satisfatória, abstrair-se do entendimento de que o direito de propriedade seria absoluto. Desde as eras mais remotas, durante toda a evolução do Direito, o entendimento sobre a propriedade e sua proteção jurídica sofreram modificações, porém o homem capitalista manteve-se atrelado àquele conceito de que o direito à propriedade consistia em algo absoluto, soberano, que nenhuma Lei ou ninguém poderia lhe retirar.

Este entendimento burguês do direito de propriedade manteve-se arraigado na legislação dos principais países capitalistas, quiçá de todos. No Brasil, não poderia ser diferente. Ocorre que tal entendimento tem raízes extremamente egoísticas, no sentido de que o direito do privado sobrepujar-se-ia ao interesse de toda uma sociedade se o assunto fosse seu direito de propriedade.

Faz parecer que o particular tem direito a utilizar sua propriedade como bem desejar, independente dos malefícios que este uso poderia causar à vizinhança ou até mesmo a toda a localidade.

Não mais se aceita tal ponderação há bastantes anos. O Direito, em constante evolução; a compreensão mais ampla da existência dos Direitos Humanos e Fundamentais; a conscientização de que o interesse coletivo deve estar na frente do interesse privado; todos são fatores que obrigam, hoje, ao entendimento de que o direito à propriedade só é soberano até quando causar incômodos, distúrbios à ordem, malefícios à comunidade. O social deve estar em primeiro lugar. E é preciso que o homem compreenda esta evolução, e deixe para trás o apego exacerbado à propriedade, ao seu uso e gozo ilimitados, à sua fruição descontrolada.

Desta forma, o instituto do solo criado não pode ser considerado como uma interferência no amplo direito de propriedade. O proprietário continuará tendo todos os direitos de uso e gozo de seu bem jurídico, porém não poderá utilizá-lo além dos limites que suportaria a localidade na qual o bem está instalado. Limitar o uso exagerado da propriedade não é novidade no Direito, e não pode ser visto como uma forma de limitação do direito em si. É apenas uma forma de adaptação e adequação da propriedade aos interesses públicos, que devem, via de regra, estar em local privilegiado.

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4. A CONTRAPRESTAÇÃO PELO EXCESSO DE CONSTRUÇÃO

A intenção do legislador ao criar o instrumento da outorga onerosa do direito de construir foi a de prestigiar o direito da coletividade em sobreposição ao direito do particular, mesmo quando isso signifique certas limitações ao seu direito de propriedade.

A outorga onerosa do direito de construir faz entender que o proprietário de um imóvel tem direito de usar, gozar, dispor e construir em seu imóvel até o limite em que estes direitos caminhem ao encontro dos interesses da coletividade. A partir do momento em que o interesse coletivo é de frear, ou impor algumas condições, ao direito de construção, a municipalidade pode lançar mão da sistematização legislativa do solo criado.

Cabe, então, à Lei Municipal determinar o que seria o coeficiente único de aproveitamento. Porém, o determinado pelo Estatuto da Cidade dá conta de que para toda construção acima do coeficiente de aproveitamento deve haver uma contraprestação por parte do beneficiário – aquele que realizou a construção.

Analisando o próprio Estatuto da Cidade, desprende-se o entendimento de que tanto a contraprestação através de uma “permuta” quanto a contraprestação pecuniária estariam autorizadas.

Ricardo Pereira Lira prefere[20] a primeira opção, que seria a “permuta” de áreas. Para este autor, a contraprestação

deverá preferencialmente ser representada pela cessão à comunidade de área correspondente ao excesso artificial gerado, para que ali se criem áreas verdes, se instalem equipamentos comunitários, se instituam praças, parques, módulos de lazer, etc...

Para este autor, esta seria uma versão urbanística do instituto, que significaria uma contraprestação real para a coletividade. Na Carta de Embu (Vide anexo “A”, p. 27) estava determinado que “o criador de solo deveria oferecer à coletividade as compensações necessárias ao re-eqüilíbrio urbano reclamado pela criação de solo adicional”. Nesse diapasão, seria mesmo mais adequado que a contraprestação se desse pela entrega à coletividade de área a compensar aquela que fora criada.

Ocorre que, como o documento original – Carta de Embu (Vide anexo “A”, p. 27) – tratou apenas de “compensações”, a doutrina dividiu-se no sentido de que compensação seria esta, e também da destinação dos recursos abarganhados, mesmo em caso de compensação através da entrega de áreas, como entende Ricardo Pereira Lira.

Neste mesmo sentido, Gerson Branco[21] explica que a contraprestação não financeira

trata-se de uma espécie de permuta entre o particular e a Municipalidade. O particular transfere para o poder público bens que interessem ao Município, como por exemplo áreas verdes, terrenos situados em lugares estratégicos para a administração pública ou até partes de terrenos que sirvam como base para a instalação de equipamentos urbanos, sem que haja necessidade de desapropriação. Há ainda, a possibilidade de que seja transferido para o Município frações proporcionais do próprio solo criado para que as áreas edificadas sirvam para a instalação de serviços públicos e equipamentos urbanos que venham a servir aos futuros habitantes da edificação e sua vizinhança.

Ocorre também a possibilidade da compensação se dar através de indenização pecuniária, do particular que deseja “comprar” direitos de construir que não existem naquela área, para “criar solo”. Caso a Municipalidade entenda viável e interessante a criação de solo de acordo com o interesse do particular, porém a contraprestação real, através da permuta de áreas, seja inviável ou impossível, pode ocorrer uma prestação financeira do particular em relação à Administração Pública.

Gerson Branco explica que a

transferência dos coeficientes de aproveitamento é a retribuição do particular pelo equivalente em dinheiro. Com o produto da “venda” dos índices construtivos, ficando autorizado o particular a criar solo, tais recursos poderão ser utilizados para combater os custos que a edificação provocará sobre a coletividade. (grifos originais)

Em Florianópolis, estado de Santa Catarina, o instituto do Solo Criado já surgiu com uma contraprestação pecuniária[22], o que gerou contestações, protestando pela inconstitucionalidade da Lei municipal por razões de estar instituindo tributo. A questão da natureza jurídica desta contraprestação será analisada posteriormente, mas o entendimento predominante nos tribunais é que, mesmo quando se trate de prestação pecuniária, não se estaria frente a um tributo.

De fato, seria muito mais pertinente ao instituto do solo criado que a contraprestação, fornecida pelo proprietário de solo que desejasse construir além do seu potencial construtivo, não fosse financeira. A “indenização” prestada por aquele que constrói além do coeficiente fixado deveria ser no sentido de “repor” à coletividade áreas que seriam utilizadas para a criação áreas de interesse social. Com esta forma, também seria muito mais simples para a Administração Pública saber como e aonde investir o que seria “arrecadado” como contraprestação pelo solo criado.

Porém a prática demonstra que a grande maioria das contraprestações determinadas em legislações municipais é financeira. A contraprestação pecuniária é aparentemente mais simples: coloca-se um preço pelo “solo” a ser criado e está determinado quanto e como deve indenizar o proprietário criador de solo. Apesar de Luiz Henrique Antunes Alochio entender que esta seria uma ótima forma de evitar abusos cometidos pelo Poder Público, resta o problema de em que e aonde investir o que é arrecadado.

Se a Administração Pública arrecada dinheiro pelo solo criado, deveria, sem necessidade de maiores análises, investi-lo no trato de infra-estrutura sanitária, transporte, arborização, criação de parques naturais, pavimentação e suprimento de outras necessidades básicas da cidade, incluindo-se aquelas que ficariam supostamente prejudicadas com a construção de solo artificial além do índice fixado.

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5. NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica do instituto da outorga onerosa do direito de construir vem determinada na redação do próprio Estatuto da Cidade, em seu artigo 4º.

Art. 4º Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:

[...]

V - institutos jurídicos e políticos:

[...]

n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;

Pela simples leitura do artigo de Lei, é possível determinar que a outorga onerosa do direito de construir é um instrumento jurídico e não tributário. Ou seja, a função primordial da outorga onerosa do direito de construir é proporcionar melhor urbanização da localidade, e não arrecadar receita para o Município. Neste sentido mesmo, Ricardo Pereira Lira entende inclusive que a contraprestação pelo particular deva ser primordialmente a devolução de áreas para a coletividade, e não a indenização pecuniária[23].

Eros Grau posiciona-se no sentido de que a prestação pecuniária do solo criado não pode ser taxada como tributo uma vez que não se trata efetivamente de contraprestação por serviço do poder público. Segundo Eros Grau, a Administração Pública só pode transacionar com o solo criado – ou a outorga onerosa do direito de construir – se possuir antecipadamente solo para “alienar”, ou seja, se a Administração municipal não possui direito de construir em áreas não construídas para aliená-los a particulares, não poderia então alienar o que não tem[24].

Neste mesmo diapasão, vem o entendimento de Adriano Daleffe[25], para quem

afasta-se de antemão a configuração do solo criado como mecanismo de transferência de riqueza da iniciativa privada para os cofres públicos. Tende-se a enxergar no solo criado veículo novo de arrecadação do Poder Público Municipal. Isso pressuporia cisão definitiva entre a titularidade da propriedade urbana e a prerrogativa de edificar sobre ela.

Este entendimento também passa pelos Tribunais nacionais. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em decisão de 02 de maio de 2005[26] (Vide anexo “B”, p. 29) corroborou com o entendimento de que o solo criado não possui natureza tributária. Entendeu o relator da Apelação Cível, Desembargador Vanderlei Romer, que fora movida a fim de declarar inconstitucional o instituto do solo criado na cidade de Florianópolis que

não se trata de uma relação tributária, como defende a apelante, mas um relação jurídica de natureza obrigacional administrativa, pois se o empreendedor resolver construir acima do coeficiente máximo fixado em lei, a Administração Municipal deverá disponibilizar maiores recursos para aquele local. [...] ninguém está obrigado a comprar um bem, no entanto, a partir do momento que decide adquiri-lo, terá que pagar o preço fixado pelo vendedor. Contudo, não será por essa razão que o valor pago pela mercadoria se tornará um tributo. Assim também é o solo criado. É um negócio jurídico realizado entre o proprietário do terreno e a Administração Municipal, em que o administrado compra do Município o direito de construir acima do índice fixado em lei.

Continua o relator, citando o procurador de justiça José Eduardo da Luz Fontes[27], afirmando que

No caso em exame, se está diante de um ato de aquisição de um direito, não compulsório. A aquisição desse direito junto à municipalidade, trata-se, na verdade, de ato voluntário, no qual prepondera o requisito da vontade das partes (setor público e privado), substituindo o requisito da imposição legal. Sendo assim, a remuneração correspondente é de natureza contratual e não legal.

No entanto, doutrinadores de renome nacional divergem deste entedimento. Geraldo Ataliba[28] entende que a contraprestação pelo solo criado é pecuniária e tem natureza tributária de competência da União, sendo que os valores deverão ser repassados à municipalidade posteriormente.

Miguel Seabra Fagundes[29] também se posiciona no sentido de que, havendo contraprestação pecuniária pelo solo criado, a natureza desta contraprestação seria indiscutivelmente tributária.

Luiz Henrique Antunes Alochio também visualiza o a contraprestação pelo solo criado com natureza tributária. Porém ele cuidadosamente separa a criação de solo da simples “transferência de potenciais construtivos”. Analisaremos, então, sua posição a respeito da contraprestação quando ocorre, efetivamente, criação de solo.

Para este autor, a teoria de que a contraprestação seria um ônus, a partir do momento em que o proprietário do solo não é obrigado a construir nele, não seria procedente. Isso porque o ônus significaria que, caso o proprietário do solo construísse além do limite fixado sem autorização e conseqüente contraprestação à Administração Pública, não incorreria em um ilícito, o que não é verdadeiro[30].

Coloca ainda que

o solo criado, quando estritamente estivermos nos referindo à noção de criação de solos (e não à transferência de potenciais construtivos), uma taxa, em decorrência do exercício do poder de polícia do Município, para ordenar o equilíbrio entre espaços públicos e espaços privados numa determinada zona do Plano Diretor Urbano[31].

E finaliza seu entendimento afirmando que entender a contraprestação pelo solo criado com natureza tributária não usurpa a autonomia do Direito Urbanístico, sendo “a fórmula mais hábil e cristalina contra os abusos típicos perpetrados pelas Administrações Municipais”[32].

Verdadeiramente, a prestação pecuniária pelo solo criado apresenta-se como um tributo. Assiste razão a Luiz Henrique Antunes Alochio quando afasta a teoria do ônus do solo criado[33]. Razão também assiste ao afirmar que a criação de solo não é uma transação comercial, uma vez que o Poder Público não “vende” solo ao particular: o Poder Público só poderia vender solo caso o possuísse, e a teoria do solo criado vai além desta restrição[34].

No caso da outorga onerosa do direito de construir, a dificuldade em se fixar a natureza jurídica da contraprestação é o fato de sua dualidade. Se financeira, é tributo. E se não é financeira? Também seria tributo a entrega de áreas à Municipalidade para a construção de parques naturais?

A doutrina pouco se ocupa desta dualidade. Aparentemente, seria de pouca importância. Ocorre que não se pode determinar a natureza jurídica de um tipo de contraprestação pelo solo criado e ignorar a outra, pois ambas possuem mesma origem, objeto e motivação.

A solução aparece também dua: pode-se admitir que exista tributo criado cuja forma de pagamento não seja monetária ou pode-se admitir que a contraprestação pelo solo criado não é tributo de nenhuma espécie, mesmo não possuindo natureza contratual.

Parece mais adequado afastar a natureza tributária da contraprestação pelo solo criado, uma vez que o próprio Estatuto da Cidade afasta a outorga onerosa do direito de construir dos instrumentos de tributação[35]. A contraprestação pelo solo criado seria uma espécie de obrigação administrativa, que genericamente é alternativa – podendo ser real ou financeira – e cada municipalidade viria a regulamentar sua modalidade da forma que melhor aprouver aos seus interesses coletivos.  

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6. CONCLUSÃO

Através das poucas análises realizadas, pode-se observar que o instituto da outorga onerosa do direito de construir, instituído na legislação nacional através da Lei Federal Nº. 10.257/2001, é mais antigo e seus contornos traçados quando a tecnologia começou a permitir ao homem sobrepor seus espaços e adensar-se cada vez mais nos espaços urbanos.

Faz-se, então, necessário e fundamental a adequação dos espaços urbanos à demanda crescente e desordenada da população, que os ocupa inadequadamente na grande maioria das vezes, causando excesso populacional em algumas áreas e vazios demográficos em outras.

A outorga onerosa do direito de construir reflete-se no conceito do solo criado, e subsiste no interesse da Administração Pública em frear o adensamento das cidades e a especulação imobiliária.

Independente da natureza jurídica exata da contraprestação pelo solo criado, o fator mais importante a ser observado – e resguardado – é a utilização dos recursos abarganhados pela Municipalidade com a criação extra de solo artificial. A visão do instituto como mais uma forma de abuso do Poder Público, como mais uma forma de “renda” para a Municipalidade, como mais uma forma de tributar e onerar empresas e particulares, vai de encontro com o objetivo esboçado no Estatuto da Cidade.

É necessário que os recursos obtidos sejam bem utilizados e, preferencialmente, utilizados na reposição de áreas, na melhoria da infra-estrutura e da qualidade de vida da cidade.

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REFERÊNCIAS

ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. Do solo criado – outorga onerosa do direito de construir: instrumento de tributação para a ordenação do ambiente urbano. Rio de Janeiro : Lumen Juris. 2005. 301 p.

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O solo criado no direito brasileiro. In Revista da Procuradoria Geral do INSS, vol. 7, n. 2, jul-set 2000.

BRASIL. Lei 10.257 de 10 de julho de 2001 – Estatuto da Cidade. Brasília : Congresso Nacional

DALEFFE, Adriano. Solo criado e a disciplina urbanística da propriedade. Revista de Informação Legislativa, a 34 n. 134 abr./jun. 1997. Brasília : Senado Federal. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/ cegraf/ril/Pdf/pdf_135/r135-33.pdf. Acesso em 02 jan 2006.

DORNELAS, Henrique Lopes. Aspectos jurídicos da outorga onerosa do direito de construir. Solo criado. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 128, 11 nov. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4483. Acesso em: 20 nov. 2005.

GRAU, Eros Roberto. Direito urbano. Regiões metropolitanas, solo criado, zoneamento e controle ambiental, projeto de lei de desenvolvimento urbano. São Paulo : RT, 1983.

LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de Direito Urbanístico. Rio de Janeiro : Renovar, 1997. 391p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 9 ed. São Paulo : Malheiros. 2005. 480 p.

SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 3 ed. São Paulo : Malheiros, 2000. 455p.

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Notas

[1] ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. Do solo criado – outorga onerosa do direito de construir: instrumento de tributação para a ordenação do ambiente urbano. Rio de Janeiro : Lumen Juris. 2005. pp. 31/32.

[2] DORNELAS, Henrique Lopes. Aspectos jurídicos da outorga onerosa do direito de construir. Solo criado. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 128, 11 nov. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4483. Acesso em: 20 nov. 2005.

[3] DORNELAS, Henrique Lopes. op. cit. pp. 7/8.

[4] BRASIL. Lei 10.257 de 10 de julho de 2001 – Estatuto da Cidade. Brasília : Congresso Nacional. Art. 4º. - Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: [...] V - institutos jurídicos e políticos: [...] n)    n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso.

[5] DALEFFE, Adriano. Solo criado e a disciplina urbanística da propriedade. Revista de Informação Legislativa, a 34 n. 134 abr./jun. 1997. Brasília : Senado Federal. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/ cegraf/ril/Pdf/pdf_135/r135-33.pdf. Acesso em 02 jan 2006. p. 303.

[6] LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de Direito Urbanístico. Rio de Janeiro : Renovar, 1997, p. 165.

[7] Apud SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 3 ed. São Paulo : Malheiros, 2000. p. 250.

[8] Apud ALOCHIO, op. cit. p. 63.

[9] BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O solo criado no direito brasileiro. In Revista da Procuradoria Geral do INSS, vol. 7, n. 2, jul-set 2000. p. 49

[10] ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. op. cit. p. 178.

[11] ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. op. cit. p. 179.

[12] BRANCO, Gerson Luiz Carlos. op. cit. p. 56

[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 9 ed. São Paulo : Malheiros. 2005. p. 168.

[14] BRANCO, Gerson Luiz Carlos. op cit. p. 56

[15] SILVA, José Afonso. op. cit. p. 251.

[16] DORNELAS, Henrique Lopes. op. cit. p. 05.

[17] SILVA, José Afonso. op. cit. pp. 253/254

[18] MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit. p. 111

[19] DALEFFE, Adriano. op. cit. p. 306.

[20] LIRA, Ricardo Pereira. op. cit. p. 166

[21] BRANCO, Gerson Luiz Carlos. op. cit. p. 58.

[22] BRASIL. Santa Catarina. Prefeitura Municipal de Florianópolis. Lei Municipal nº. 3.338 de 1989.

[23] LIRA, Ricardo Pereira. op. cit. p. 166.

[24] GRAU, Eros Roberto. Direito urbano. Regiões metropolitanas, solo criado, zoneamento e controle ambiental, projeto de lei de desenvolvimento urbano. São Paulo : RT, 1983. pp. 80/81.

[25] DALEFFE, Adriano. op. cit. p. 307.

[26] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível n. 2004.000018-9, da Capital. Relator Des. Vanderlei Romer, julgado em 02 maio 2005.

[27] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível no mandado de segurança nº. 5.732.

[28] apud ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. op. cit. pp. 176/177.

[29] apud ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. op. cit. p. 177.

[30] ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. op. cit. pp. 119/121.

[31] ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. op. cit. p. 181.

[32] ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. op. cit. p. 181.

[33] ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. op. cit. pp. 119/121.

[34] Segundo Eros Roberto Grau, o solo criado só seria admissível inicialmente se a Administração Pública possuísse solo para vender, ou seja, se a Municipalidade transacionasse com o direito de construir que ela mesma possuísse. Com esta concepção, parece de fácil compreensão que a contraprestação pecuniária pelo solo criado não seria um tributo, mas o preço da transação comercial. Ocorre que tal situação não corresponde à prática: a Administração Pública, autorizada pelos Planos Diretores, e mesmo pelo Estatuto da Cidade, autoriza construção através de solo criado a qualquer particular, desde que comungando com os interesses públicos, percebendo a contraprestação. Desta forma, a pecúnia percebida pela Municipalidade não pode ser entendia como preço, uma vez não ter havido nenhuma transação comercial. Apud ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. op. cit. pp. 101/103

[35] BRASIL. Lei Federal Nº. 10.257 de 10 jul 2001. Brasilia : Congresso Nacional. Art. 4º., V, n.