Juspositivismo e a perda de direitos fundamentais.

Resumo: O presente artigo se deu a partir de pesquisa qualitativa, de cunho bibliográfico e documental, vislumbrando analisar a decisão do Supremo Tribunal Federal - STF- sobre o Mandado de Segurança 33864, requerido por Cláudia Cristina Sobral, ou Cláudia Hoering, contra a Portaria nº 2.465 do Ministério da Justiça, que declarava a perda da nacionalidade dela. A repercussão dessa decisão se deu pela possível extradição da brasileira para os Estados Unidos. A requerente morava com o marido, Karl Hoering, nos Estados Unidos, tendo sido acusada de matá-lo. Inicialmente realizou-se uma reflexão sobre a nacionalidade a partir da visão Jusnaturalista. Em seguida observou-se o entendimento da norma vigente, buscando conhecer o entendimento do Direito Positivo brasileiro sobre a nacionalidade e a perda da nacionalidade. Por fim, realizou-se uma análise dos votos dos ministros que compuseram a 1ª turma do STF, observando maior influência do Direito Positivo na decisão da corte.

Palavras-chave: Nacionalidade; Direito Natural; Direito Positivo; Supremo Tribunal Federal.

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Introdução

Nos últimos anos, o Brasil se deparou com casos de pedido de extradição que ameaçaram relações internacionais de nosso país com outras nações. Tal como o pedido de extradição realizado pela justiça italiana do ativista Cesare Battisti acusado de terrorismo pelo governo italiano. No entanto, nada comparado ao estranhamento e a complexidade do pedido de extradição de uma pessoa nascida no Brasil, ou seja, um brasileiro nato.

A despeito desse assunto, recentemente ganhou grande repercussão na mídia e na justiça brasileira e internacional o processo de julgamento acerca da perda ou da manutenção da nacionalidade de Cláudia Sobral Cristino, cujo nome de casada é Cláudia Sobral Hoering, brasileira de nascimento que residia nos Estados Unidos desde 1990 e portadora do Green Card. Conseguiu adquirir nacionalidade norte-americana e, por isso, teve a perda de sua nacionalidade original decretada pelo então Ministro da Justiça José Eduardo Cardozo, por meio da Portaria nº 2.465, de 03 de julho de 2013.

A despeito da perda de nacionalidade, consta na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Art 12, Parágrafo 4º, as situações para se declarar a perda da nacionalidade:

§ 4º Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

Complementa o ordenamento jurídico sobre a matéria, a Lei nº 818, de 18 de setembro de 1949, denominada de Lei da Nacionalidade, em seu Art. 22 e complementado pelo Art. 23.

Art. 22. Perde a nacionalidade o brasileiro: Ver tópico (166 documentos)

I - que, por naturalização voluntária, adquirir outra nacionalidade; Ver tópico (158 documentos)

II - que, sem licença do Presidente da República, aceitar, de govêrno estrangeiro, comissão, emprêgo ou pensão; Ver tópico (4 documentos)

III - que, por sentença judiciária, tiver cancelada a naturalização, por exercer atividade nociva ao interêsse nacional. Ver tópico (6 documentos)

Art. 23. A perda da nacionalidade, nos casos do art. 22, I e II, será decretada pelo Presidente da República, apuradas as causas em processo que, iniciado de ofício, ou mediante representação fundamentada, correrá no Ministério da Justiça e Negócios Interiores, ouvido sempre o interessado.

A decisão quanto à perda da nacionalidade de Cláudia, registrada na portaria supracitada, teve fulcro tanto no no Art 12, Parágrafo 4º, inciso II da Constituição federal, quanto na Lei 818/49, mais especificamente em seu Art. 23.

No entanto, não se trata de um simples processo de perda de nacionalidade, pois Cláudia Hoering foi acusada de ter assassinado o marido Karl Hoering, cidadão norte-americano e ex-piloto da Aeronáutica. O crime aconteceu no estado de Ohio, nos Estados Unidos, em março de 2007. Neste mesmo ano, a acusada retornou ao Brasil tentando evitar a prisão. Dessa forma, a decisão do Ministério da Justiça do Brasil implica diretamente na possibilidade de extradição, cujo pedido foi realizado pela justiça norte-americana.

Historicamente este caso torna-se um marco, uma vez que pois teremos pela primeira vez na história do Brasil, desde que se tornou uma república, o caso de um brasileiro nato extraditado. Outro elemento que torna o caso Cláudia sui generis na história republicana brasileira é o fato de que no país requerente da extradição dela a prisão perpétua e a pena de morte são punições possíveis, inclusive no estado de Ohio, onde ocorreu o homicídio de Karl Hoering.

O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal - STF, após diversas reviravoltas jurídicas que tentavam suspender a Portaria nº 2.465, para o julgamento do Mandado de Segurança 33864. A defesa de Cláudia Hoering almejava garantir a suspensão da portaria, a manutenção da nacionalidade brasileira e a extinção do processo de Extradição. Contudo, tais objetivos colimados pelos advogado da senhora Hoering não foram alcançados. Em abril de 2016 o STF indeferiu o Mandado de Segurança e mantendo a Portaria, ou seja, confirmando a perda da nacionalidade dela. E em março de 2017, o mesmo STF deferiu o pedido de extradição requerido pelo governo norte-americano..

Objetiva-se com este artigo realizar uma pesquisa qualitativa, de caráter bibliográfica e documental sobre a perda da nacionalidade e as possíveis implicações para um processo de extradição de brasileiros natos. Para tanto, servirá de estudo de caso a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o processo da perda de nacionalidade de Cláudia Hoering, sendo analisados os conceitos e interferências tanto do Direito Natural quanto do Direito Positivo sobre o conceito de nacionalidade. Por fim, serão estudadas as manifestações de voto sobre o Mandado de Segurança 33864, para maior compreensão da decisão final do STF.

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Metodologia

Optou-se por uma pesquisa teórica, que busca aprimorar os fundamentos teóricos sem uma imediata intervenção na realidade, mas que possibilita a criação de condições para tal intervenção. Quanto à abordagem, define-se este estudo como uma pesquisa qualitativa de cunho bibliográfico e documental. Bibliográfica pela capacidade de elaborar a postulação de hipóteses ou interpretações, mediante o entendimento acerca do problema analisado, que se efetivarão como ponto de partida para novas pesquisas e, assim, produz-se conhecimento científico. (LIMA; MIOTO, 2007)

De acordo com Fonseca (2002) a abordagem qualitativa possui um maior enfoque na interpretação do objeto da pesquisa. Para tanto, o contexto analisado pelo pesquisador passa a ter grande importância, uma vez que permite maior apreensão do objeto estudado e dos fatores que impactam no fenômeno ora estudado. Além disso, na pesquisa qualitativa a proximidade do pesquisador com os fenômenos estudados ocorre de forma mais estrita, bem como há maior variedade da quantidade de fontes de dados.

Nesse sentido, Almeida e Freire (2008) afirmam que a pesquisa qualitativa prestigia o tratamento interpretativo, ou hermenêutico dos dados e destacam três procedimentos que corroboram para o maior sucesso desse tipo de pesquisa: i. a primazia da experiência subjetiva como fonte do conhecimento; ii. o estudo dos fenômenos a partir da perspectiva do outro, ou respeitando seu marco de referência, e; iii. o interesse em se conhecer a forma como as pessoas experienciam e interpretam o mundo social, que também acabam por construir interativamente

Vale destacar que há diferenças entre a pesquisa bibliográfica e a pesquisa documental, embora alguns pesquisadores tenham tratado as duas modalidades como sinônimas. Adota-se a compreensão de que ambas possuem o mesmo objeto de investigação, ou seja, o documento, porém o conceito desse objeto e a forma de análise sobre ele variam. Assim, Oliveira (2007, p. 69) afirma que pesquisa bibliográfica é um “estudo direto em fontes científicas, sem precisar recorrer diretamente aos fatos/fenômenos da realidade empírica”, mas chama a atenção para o fato de que “as fontes a serem pesquisadas” sejam “reconhecidamente do domínio científico”.

Por outro lado, a autora trata a pesquisa documental como sendo caracterizada pela “busca de informações em documentos que não receberam nenhum tratamento científico, como relatórios, reportagens de jornais, revistas, cartas, filmes, gravações, fotografias, entre outras matérias de divulgação”.

Após definido o objeto de pesquisa deste trabalho, realizou-se leituras reflexivas acerca da bibliografia pertinente ao assunto. Em seguida formulou-se a fundamentação teórica, adotando-se bases conceituais e doutrinárias para fomentar o debate científico. Por fim realizou-se um estudo de caso.

Segundo Gil (1987, p. 58), pode-se compreender o estudo de caso como “o estudo profundo e exaustivo de um ou de poucos objetos para permitir um amplo e detalhado conhecimento.” E finalmente, GOODE e HATT (1975, p. 422) ao tratar do estudo de caso, comentam que :

Não é uma técnica específica, mas é meio de organizar os dados, preservando o caráter unitário do objeto social estudado. É uma abordagem que considera uma unidade como um todo, geralmente incluindo o desenvolvimento dessa unidade.

Após a elaboração da fundamentação teórica, do entendimento dos conceitos jurídicos envolvidos no estudo do caso, se deu a análise bibliográfica e documental acerca do processo. Dentre os documentos estudados, as manifestações dos magistrados do Supremo Tribunal Federal são de importância capital. Por fim, foi elaborado o texto a partir da síntese das ideias e das conclusões finais.

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Nacionalidade como um Direito Fundamental

Compreende-se inicialmente O Direito Natural como aquele que se conforma à ordem espontânea da natureza, que é imanente e exsurgente da natureza. Dessa forma, ele é o Direito que a natureza ensinou a todos os animais, que nascem na terra e no mar e também às aves do céu...Daí, a união do homem e da mulher, que chamamos casamento, daí a procriação e a educação dos filhos.

A idéia grega de Direito Natural está vinculada à compreensão clássica de Justiça, que significa correspondência substancial com o ser. Nesse sentido, o nascimento é justo (natural, conforme as leis da evolução, de acordo com a substância dos seres vivos), da mesma forma que há justiça natural na morte, e na vida contraditória e dinâmica de todos os seres, que são e não são ao mesmo tempo, conforme entendeu Heráclito. Segundo Souza Filho (2012, p. 42), Direito Natural “é, pois, o nome com que se designa, por tradição antiga, o critério absoluto do justo. Com tal nome pretende-se dizer que o referido critério assenta na própria constituição das coisas e nunca no mero capricho do legislador momentâneo”.

No entanto, o Direito Natural não é não o conjunto das leis da natureza, pois fazem parte do conjunto das normas jurídicas naturais valores estabelecidos por ordem divina, assim como pela razão. Por outro lado, na Grécia do século V, há quem conceitue o Direito Natural a partir de uma dimensão ou imanência da natureza humana. E essa idéia e sentimento de dignidade humana, precursora dos chamados ”direitos humanos modernos” está presente, por exemplo, no filosofar do jovem sofista Alquidam quando proclama que “a natureza fez a todos homens iguais em dignidade e direitos. Foi a lei civil quem transformou a uns em senhores e a outros tantos em escravos”.

Para Aristóteles, a sociabilidade é próprio da natureza do homem, portanto, pode-se inferir que a origem da sociedade política, seguindo uma doutrina natural, é uma instituição do direito divino natural. Seguindo a lógica dessa assertiva, os Estados provêm também de um pacto natural, pois surgem a partir de seu desejo natural de associação. Dessa forma, os elementos estruturais do Estado também resultariam do Direito Natural e, entre tais elementos, é válido entender a mesma máxima vale para a nacionalidade, ou seja, ela é um elemento do Direito Natural, pois resulta de um Estado formado a partir da natureza associativa do homem e que se origina no direito divino natural. Sendo assim, a nacionalidade é um direito fundamental e natural do ser humano.

Segundo Reale (2002), o pensamento originado no Direito Natural sobrevive a mudanças de toda ordem, sejam políticas ou doutrinárias. Por vezes atesta-se a destruição do Direito Natural, de forma definitiva, mas ele sempre ressurge com posturas renovadas e que influenciam o pensamento ocidental, atuando no desenvolvimento da experiência jurídica, por vezes como uma força revolucionária, em outras como fundamentos conservadores.

Ainda de acordo com Reale (2002, p. 205), há “constantes valorativas ou axiológicas – como, por exemplo, a do valor originário da pessoa humana –, sem as quais a história do Direito não teria sentido”. Tais valores configuram-se como invariantes éticas que condicionavam e norteavam a ação humana, mesmo que de forma intuitiva, mas que se mantém ainda como aspectos basilares do entendimento humano.

De todos esses valores o primordial é o da pessoa humana, cujo significado transcende o processo histórico, através do qual a espécie toma consciência de sua dignidade ética. Daí dizermos que a pessoa é o valor fonte.[...]

São essas constantes ou invariantes axiológicas que, a nosso ver, formam o cerne do Direito Natural, delas se originando os princípios gerais de direito, comuns a todos os ordenamentos jurídicos. Desses princípios resultam outros, não por mera inferência lógica, mas em virtude de exigências de ordem prática, à medida que a Ciência Jurídica vai recortando, na realidade social e histórica, distintas esferas de comportamentos, aos quais correspondem distintos sistemas de normas. (REALE, 2002, p. 205)

Nessa acepção, pode-se compreender a nacionalidade como um direito fundamental é matéria pacificada, mas o entendimento de que é ela também ainda há grande resistência. E mesmo, caso entenda-se a nacionalidade como um direito natural, é preciso um amplo debate acerca da indisponibilidade enquanto direito.

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Nacionalidade na Perspectiva do Direito Positivo Brasileiro

O Direito Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado, ou seja, é a ordem jurídica, obrigatória em determinado lugar e tempo. Para Maria Helena Diniz (2012, p. 118), “o direito positivo é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder positivo que se impõem e regulam a vida social de um determinado povo em uma determinada época”.

Alguns autores separam a positividade da vigência, e admitem como Direito Positivo não somente as normas em vigor, mas também as que já se encontram revogadas. No entanto, faz-se mister observar que o Direito, por definição, sendo compreendido como o conjunto normativo que ordena o convívio social, ao perder a vigência não se impõe mais às relações entre indivíduos, deixando de ser Direito para se incorporar à história do Direito.

Dessa forma, quando se opera a ultratividade da lei, não se deve entender que o Direito Positivo prescinde da vigência. Corrobora com esse entendimento o jurista português Antunes Varela, apoiado por Pires de Lima (2012, p. 79-80) que afirma: “Por direito positivo devemos entender o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade”.

Por outro lado, não devemos afirmar que o direito positivo é somente norma, contudo, por questão metodológica, vemos que a tarefa do jurista é interpretar normas jurídicas, estudando-as em atenção à realidade social subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, técnico etc.), ao valor, que confere sentido a esse fato, regulando a ação humana para a consecução de uma finalidade. A norma gerada não fica estagnada, mas continua a sua vida própria. As normas não esgotam o direito positivo, também vinculado a fenômenos socioaxiológicos. Logo os elementos do direito (fato, valor e norma) coexistem numa unidade concreta.

Segundo Miguel Reale (2012, p. 490-491), há três perspectivas pelas quais o Direito pode ser apreciado: i. enquanto valor do justo, estudado pela Filosofia do Direito na parte denominada Deontologia Jurídica; ii. como norma ordenadora da conduta, objeto da Ciência do Direito ou Jurisprudência, e; iii. sendo fato social e histórico, objeto da História da Sociologia e da Etnologia do Direito.

Ao operador do Direito, pautado nos subsídios da hermenêutica jurídica, deverá redefinir o Direito Positivo como um todo lógico, uma unidade de fim capaz de irradiar segurança e justiça. Sendo, portanto, inverídica a ideia de que o legislador entrega à sociedade uma ordem jurídica pronta e perfeita. Ele elabora as leis, mas a ordem fundamental – ordem jurídica – é obra de beneficiamento a cargo dos juristas, definida em tratados e em acórdãos dos tribunais.

Observa-se no ordenamento jurídico atual uma positivação do Direito Natural. Assim como afirma Luiz Werneck Vianna (1996, p. 269):

Nos países de civil law, a positivação do direito natural teria introduzido uma mudança de paradigma na ordem jurídica, levando o juiz a transcender as suas funções tradicionais de simplesmente adequar o fato à lei, uma vez que também lhe caberia a atribuição de inquirir a realidade à luz dos valores e dos princípios dispostos constitucionalmente. A filosofia política se faria exprimir, assim, nas ações do Poder judiciário, ator que manteria sob sua guarda os direitos fundamentais, de cuja observância dependeria a legitimidade das leis.

A despeito da nacionalidade, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trata dessa matéria no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais especificamente no Capítulo III, Da Nacionalidade. O art. 12, em seus incisos I e II, bem como em suas alíneas, define os brasileiros natos e os naturalizados.

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Para Celso de Melo (2002) a nacionalidade possui grande valor para o direito interno de um país, sendo considerado como direito que nasce do vínculo jurídico-político que ocorre entre o Estado e o povo. Ainda segundo o autor, somente um cidadão nato “(...) tem direitos políticos e acesso às funções públicas; b) tem obrigação de prestar o serviço militar; (...) tem plenitude dos direitos privados e profissionais; (...) não pode ser expulso ou extraditado”. (CELSO DE MELO, 2002, p. 955).

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Análise e Discussão

O STF julgou o Mandado de Segurança 33864 no dia 04 de abril de 2016. A decisão foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico de número 92, publicado dia 09 de maio do mesmo ano, tendo como relator do processo o Min. ROBERTO BARROSO. No entanto, o acórdão da decisão só foi publicado no dia 20 de setembro de 2016. Sendo o resultado da votação da 1ª turma do STF contabilizado com 3 votos a favor do relator e dois contra, decidindo pela validade do que fora declarado na Portaria Nº 2.465, de 3 de julho de 2013. Dessa forma, ratificou-se a perda da nacionalidade de Cláudia Hoering, confirmando sua nacionalidade norte-americana.

Essa decisão teve grande repercussão tanto no Brasil, quanto nos Estados Unidos, uma vez que a consequência para o pedido de extradição realizado pelo governo estrangeiro teria grande possibilidade de ser aprovado. E, de fato, em março de 2017, o STF autorizou a extradição de Cláudia, desde que o governo americano assumisse o compromisso público de não aplicar pena inexistente no ordenamento jurídico brasileiro.

O julgamento acerca do MS 33864 resultou uma votação acirrada, como explicitado acima. Cabe observar de início o posicionamento do relator, Ministro Luís Roberto Barroso, a despeito da competência do STF para julgar o caso. Contextualiza-se que o Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do Ministro Napoleão Nunes Maia, havia concedido liminar suspendendo a Portaria Nº 2.465, no entanto, o STJ decidiu declinar de sua competência e enviar o processo ao STF. Nesse sentido, a primeira consideração do relator consta no sentido de ratificar a competência do STF sobre o caso.

26. De início, cumpre salientar não haver dúvida quanto à competência deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento da presente ação mandamental.

27. Trata-se de ato do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça, praticado por delegação da Presidência da República que interfere, diretamente, em matéria extradicional, conforme se vê do HC 83113/DF, sob relatoria do Min. Celso de Mello, de cuja ementa, no que releva, se colhe: “HABEAS CORPUS - IMPETRAÇÃO CONTRA O MINISTRO DA JUSTIÇA - WRIT QUE OBJETIVA IMPEDIR O ENCAMINHAMENTO, AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE PEDIDO EXTRADICIONAL FORMULADO POR GOVERNO ESTRANGEIRO - INAPLICABILIDADE DO ART. 105, I, "C", DA CONSTITUIÇÃO - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PEDIDO CONHECIDO. - Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, pedido de habeas corpus, quando impetrado contra o Ministro da Justiça, se o writ tiver por objetivo impedir a instauração de processo extradicional contra súdito estrangeiro. É que, em tal hipótese, a eventual concessão da ordem de habeas corpus poderá restringir (ou obstar) o exercício, pelo Supremo Tribunal Federal, dos poderes que lhe foram outorgados, com exclusividade, em sede de extradição passiva, pela Carta Política (CF, art. 102, I, "g"). Conseqüente inaplicabilidade, à espécie, do art. 105, I, "c", da Constituição (...)“1

Após a defesa da competência do STF, o Ministro Barroso, relator, aborda a questão da nacionalidade. Inicialmente relata um breve histórico dos fatos, e em seguida manifesta seu voto com base no texto constitucional, assumindo uma linha de estrita influência do Direito Positivo, defendendo a tese que uma vez adquirida a nacionalidade estrangeira, “a impetrante, brasileira nata, não se enquadra em qualquer das duas exceções previstas nas alíneas a e b, do § 4º, do art. 12, da CF” que permitiria manter a nacionalidade brasileira.

Para reforçar esse posicionamento, o Ministro Barroso alerta para o fato de que Cláudia já possuía o green card, um visto permanente de imigração, que conferia diversos direitos civis, inclusive o de trabalhar sem restrições. Daí a afirmação do relator que era desnecessária a solicitação de nacionalidade americana e que, por isso, não se encaixa nas exceções constitucionais sobre a perda de nacionalidade. Dessa forma se manifesta o Ministro Barroso revogando a liminar que havia sido concedida pelo STJ, implicando na validade da portaria que declara a perda da nacionalidade brasileira de Cláudia Hoering.

Em seguida, manifesta-se o Ministro Edson Fachin que desde o início mostra preocupação com o processo de extradição, cita a afirmação do relator ao trata do pedido da requerente como “nacionalidade de conveniência” destaca que não há condenação, mas apenas uma suspeição recai sobre Cláudia. Alega o Ministro Fachin, com base nas conclusões do Ministério Público a respeito do caso:

No item III, aqui está dito - opinando o Ministério Público pela concessão da ordem - : "Na impossibilidade de manutenção da dupla nacionalidade, é necessário oportunizar à impetrante optar ou pela nacionalidade brasileira ou pela norte-americana, jamais declarar a perda de nacionalidade brasileira pelo simples fato de a estrangeira ter sido adquirida posteriormente".2

A partir desse posicionamento, o Ministro Fachin alerta para a necessidade de oportunizar à requerente o direito de se manifestar de forma clara sobre sua escolha em relação à nacionalidade. Em sua argumentação, o ministro continua:

Peço todas as vênias a Vossa Excelência, nós aqui estamos no campo dos direitos e garantias fundamentais, que, em meu modo ver, tem uma posição destacada na ambiência da Constituição. E, ademais, ao estatuir "nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado", a hipótese não contempla essa exceção de que estamos a tratar aqui. Nós estamos falando de uma brasileira nata, que optou por uma outra nacionalidade.

Porém, aqui está acentuado:

"LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado," (...).

Portanto, as exceções que aqui são elencadas, "crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes de drogas afins, na forma da lei", parece-me serem aplicáveis ao naturalizado. 3

Observando-se os argumentos apresentados pelo Ministro Fachin, percebe-se que seu entendimento é de que, enquanto direito fundamental, não há como o alterar sem a devida manifestação de Cláudia Hoering e que a nacionalidade, por ser um direito fundamental, está em “uma posição destacada na ambiência da Constituição”, como defende o Ministro Edson Fachin. Vale ressaltar a preocupação deste ministro com o processo de extradição, mesmo sendo o julgamento apenas do Mandado de Segurança contra a Portaria do Ministro da Justiça, a clara consequência da decisão da corte apresenta-se como uma série ameaça para o votante.

Após a resposta do relator, na qual ressalta a solicitação de cidadania norte-americana como prova de manifesta vontade da requerente, os votos da Ministra Rosa Weber e do Ministro Luiz Fux acompanham o voto do relator e confirmam a perda da nacionalidade de Cláudia Hoering.

Por fim, o voto mais emblemático foi o do Ministro Marco Aurélio. Como primeiro ponto ele afirma que julga o STJ competente para julgar o caso e não o STF. No entanto, o posicionamento mais divergente é sobre a perda da nacionalidade. O Ministro Marco Aurélio defende que a nacionalidade é um direito indisponível e que para se atestar a nacionalidade, basta averiguar o nascimento.

Atrevo-me, contrariando até a doutrina de Francisco Rezek, a afirmar que o direito à condição de brasileiro nato é indisponível e que cumpre, tão somente, assentar se ocorreu, ou não, o nascimento – porque se trata dessa hipótese – daquele que se diz brasileiro nato na República Federativa do Brasil. E isso se mostra estreme de dúvidas.

Diante dessa afirmativa, pode-se inferir que, para o Ministro Marco Aurélio, a nacionalidade que guarda similaridade com outros direitos ditos naturais, como o direito à vida, pois também é indisponível e fundamental. Ainda no mesmo entendimento, o ministro questiona a submissão da lei brasileira à estrangeira quando na alínea "a" do inciso II do § 4º do artigo 12 declara a possível perda da nacionalidade de origem “pelo brasileiro nato, se não houver o reconhecimento, da nacionalidade originária, no país amigo”. Indo além na argumentação, o ministro pergunta: “Será que a ordem jurídica constitucional brasileira se submete, em termos de eficácia, a uma legislação estrangeira?”

Ao ser confrontado pelo relator sobre a manifestação da vontade da requerente, o Ministro Marco Aurélio reforça a indisponibilidade da nacionalidade e reafirma seu entendimento sobre o caso, votando à favor da solicitação da defesa de Cláudia Hoerig. Percebe-se no voto do deste magistrado um indicativo da necessidade de refletir acerca do que está imposto pela lei positivada a partir da lei natural, ou como afirma Grossi (2006, p. 72), “a ideia do direito natural deve ser colocada em estreita dialética com aquela do direito positivo”, sempre com o intuito de buscar adequar o direito posto às mudanças na sociedade de forma a garantir um direito justo.

O resultado final da votação, levou à revogação da liminar, implicando na perda de nacionalidade por Cláudia Hoering. Com essa decisão, o processo de extradição seria uma consequência óbvia com resultado já antecipado pelo Ministro Luís Roberto Barroso, uma vez que não se estaria extraditando uma brasileira nata, mas sim uma estrangeira que havia nascido no Brasil e abriu mão de sua nacionalidade para adquirir nacionalidade norte-americana. Fatos que vieram depois a se confirmar em nova decisão do STF.

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Considerações Finais

Os fatos e características envolvidos no caso Cláudia Hoering o tornam singular. A grande importância que se atribui a ele graças a suas especificidades, agrega-se à decisão do Supremo e às manifestações dos votos dos ministro da 1ª Turma. A suspeita do homicídio marido, a perda da nacionalidade e a extradição para um país estrangeiro apresentam-se como facetas de um magnífico capítulo de nosso ordenamento jurídico mais recente que envolveu a brasileira.

Percebe-se nos votos dos ministros do STF o quanto essa matéria é controversa. O entendimento acerca da nacionalidade como direito indisponível, como disse o Ministro Marco Aurélio, está em um âmbito de valor constitucional superior, tende a uma visão Jusnaturalista, onde tal indisponibilidade se daria por ser um direito fundamental e natural.

A preocupação manifestada pelo Ministro Fachin com o provável desfecho do processo de extradição, em caso de confirmada a perda da nacionalidade brasileira de Cláudia, também demonstra aproximação com a tese de que a nacionalidade não poderia ser retirada da pessoa, a menos que seja dada a opção de escolhas, inclusive de manutenção das dupla nacionalidade.

No entanto, prevaleceu o entendimento do ordenamento jurídico, o Direito Positivo foi determinante nos votos dos outros três membros da 1ª Turma do STF do julgamento do Mandado de Segurança contra a Portaria do Ministério da Justiça. Assim, os Ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux justificaram seus votos a partir do texto constitucional, seguindo o entendimento estrito da norma vigente. Dessa forma, garantiu-se a segurança jurídica minimizando o debate em torno da indisponibilidade da nacionalidade, ao menos enquanto a norma vigente assim não determinar.

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Referências Bibliográficas

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BRASIL. Ministro da Justiça. Portaria nº 2.465, de 3 de julho de 2013. Diário Oficial da União, Seção 1, nº 127, p. 33, publicada em 4 de julho de 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 33864-DF - DISTRITO FEDERAL 9022476-62.2015.1.00.0000, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 04/04/2016. DJe-092 09/05/2016.

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Notas

1. Acórdão publicado em setembro de 2016 disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/acordao-ms-33864.pdf> Acesso em 22 de setembro de 2017.

2. Acórdão publicado em setembro de 2016 disponível em:<https://www.conjur.com.br/dl/acordao-ms-33864.pdf>. Acesso em 22 de setembro de 2017.

3. Acórdão publicado em setembro de 2016 disponível em:<https://www.conjur.com.br/dl/acordao-ms-33864.pdf>. Acesso em 22 de setembro de 2017.