Embargos de divergência em agravo interno
(in)aplicabilidade da Súmula nº 599 do STF
Embargos de divergência em agravo interno: (in)aplicabilidade da Súmula nº 599 do STF
Publicado em . Elaborado em .
O texto estuda o reflexo das recentes mudanças legislativas na disciplina dos recursos cíveis (notadamente o agravo interno e os embargos de divergência), especialmente sua influência na Súmula nº 599 do STF.
SUMÁRIO: 1.Introdução;2. Recurso de agravo, 2.1.Considerações introdutórias, 2.2.espécies, A- agravo de instrumento, B- Agravo retido, C-agravo interno; 3.Recurso de embargos de divergência, 3.1.Aspectos gerais, 3.2.Pressupostos e procedimento, 3.3.requisito específicos e características peculiares, 3.4.Objetivo principal; 4.Da súmula 599/STF, 4.1.Considerações iniciais do momento de criação, 4.2.Conteúdo objetivo; 5. Da evolução legislativa e jurisprudencial, 5.1.A Lei 9756/98 e a ampliação dos poderes de relator, 5.2. O " caminho" para a obtenção de decisão colegiada requisito básico para os embargos de divergência; 6.Da jurisprudência e da hermenéutica, 6.1.A posição do STF, 6.2. A posição do STJ e de parte do STF, 6.3.A hermenéutica e sua aplicação; 7.Conclusão; 8. Referências bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
O processo civil brasileiro vem experimentando, nos últimos anos, gigantescas e importantes alterações, as quais têm propiciado diversas e interessantes conseqüências, fazendo com que os estudiosos e aplicadores do Direito repensem muito do que, até pouco tempo, era considerado "verdade absoluta".
É nesse contexto que se insere o presente trabalho. Tem ele, basicamente, o escopo de estudar o reflexo destas recentes mudanças legislativas (especialmente em relação à lei 9756/98) na disciplina dos recursos cíveis (notadamente o agravo interno e os embargos de divergência), com especial atenção para as perspectivas que vêm surgindo desta "nova ordem" processual.
Para tanto, pretende-se proceder a uma análise das referidas espécies recursais à luz destas alterações, com conseqüente conclusão acerca da influência (ou não) destas na orientação jurisprudencial de n.º 599/STF.
Em uma primeira parte, serão minudenciados os caracteres mais relevantes no que tange ao recurso de agravo, dando-se maior enfoque às suas espécies de interposição – de instrumento, retido e interno -, com ênfase nesta última.
Num segundo momento, far-se-á uma análise do recurso de embargos de divergência, analisando-se seus pressupostos e características, e procedendo-se, inclusive, a um breve histórico com vistas à melhor compreensão da forma como este remédio processual é utilizado nos dias de hoje.
A terceira etapa da monografia que ora se apresenta consubstanciar-se-á em um estudo acerca da orientação jurisprudencial de n.º 599/STF, no qual se intenta observar o momento de sua criação, seus fundamentos, conteúdo e, sobretudo, seus escopos e aplicações pelas cortes superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça). Serão apreciadas, aqui, as maneiras – diametralmente opostas, por sinal – como estes tribunais têm utilizado a retrocitada súmula, não se olvidando das respectivas críticas acerca desta e daquela posições.
Far-se-á, ainda, uma apertada referência às mais recentes alterações legislativas do Código de Processo Civil – especialmente sobre a Lei n.º 9756/98 – e, principalmente, serão analisadas as conseqüências destes "novos ares" nos rumos do sistema recursal nacional (com especial enfoque para o cerne da questão, qual seja, a aplicabilidade, ou não, ainda hoje, do que dispõe a súmula 599, do STF).
De se frisar, neste momento, que quanto a esta questão, pretende-se fazer comprovar – até mesmo com o auxílio da ciência da hermenêutica jurídica - a pertinência da tese atualmente defendida pelo Superior Tribunal de Justiça e, conseqüentemente, com que seja rechaçada a vetusta orientação adotada pela Corte Suprema, na medida que se entende, à primeira vista, que aquela posição é a que melhor se coaduna com os novos mandamentos do processo civil moderno.
Por fim, a conclusão buscará mostrar a pertinência, ou não, da orientação jurisprudencial de n.º 599/STF nos dias de hoje.
2 RECURSO DE AGRAVO
2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
O recurso de agravo (do latim agravara) é de tradição no direito pátrio, tendo aparecido inicialmente nas Ordenações Afonsinas [1] e desde aquela época, com algumas modificações, tem-se apresentado como o remédio processual apto a impugnar as decisões interlocutórias que tenham causado gravame ou prejuízo (art. 522 e seguintes do Código de Processo Civil).
Nasceu, o agravo, nas palavras de Moreira (2003, p. 485), com o propósito de ser
(...) um recurso de estrutura singela, de utilização fácil e barata, cuja interposição não trouxesse estorvo sensível à marcha do processo, com a finalidade precípua de marcar as interlocutórias proferidas sobre matéria que não devesse ficar preclusa, mas que, por não existir revisão imediata, pudesse aguardar o advento da decisão final, para só então submeter-se, junto com a matéria apreciada por esta, à censura do órgão ad quem.
Vê-se, portanto, quão importante se apresenta o recurso de agravo em relação à impugnação das decisões interlocutórias, sobretudo a fim de coadunar com a mais plena defesa (Constituição Federal de 1998, art. 5º, LV).
Mas o que seria uma "decisão interlocutória"? Nas palavras de Nery Jr. e Nery (2003, p. 898):
(...) decisão interlocutória é o pronunciamento do juiz que, não colocando fim ao processo, resolve questão incidente ou provoca algum gravame à parte ou interessado (CPC 162 § 2º). Ainda que decida questão de mérito, se a decisão não colocar fim ao processo é interlocutória, impugnável pelo recurso de agravo, como por exemplo ocorre quando o juiz pronuncia a prescrição relativamente a um dos litisconsortes passivos, prosseguindo o processo contra os demais. O conteúdo do ato é irrelevante para qualificá-lo, importando somente a finalidade do mesmo ato: se extingue o processo é sentença; se não extingue o processo é decisão interlocutória. (destaques acrescentados).
Didática é, também, a definição de MIRANDA e PIZZOL (2002, p. 80):
Para se entender bem o que compreende a decisão interlocutória, basta lembrar a origem do termo. Inter (entre) e locutório (locutus – fala). A decisão interlocutória é, portanto, a decisão proferida entre as falas. A primeira fala no processo é do autor e a última do juiz. Assim, todas as decisões proferidas entre as falas são interlocutórias, sendo o agravo o recurso correto para impugná-las.
Dessa forma, de uma decisão que não ponha fim ao processo [2] [3](interlocutória), desde que haja algum "prejuízo processual" [4] (decisões de mero expediente não ensejam recurso, portanto), pode-se ter a impugnação mediante o recurso de agravo.
Uma das características principais atinentes ao agravo é a possibilidade de retratação pelo juiz que proferiu a decisão agravada.
Isso porque, ao contrário do juízo de apelação, no qual o magistrado encerra a sua prestação jurisdicional, na decisão interlocutória ainda lhe assiste competência para se pronunciar no processo podendo, perfeitamente, se assim o entender, retratar-se (CPC, art.523, §2º).
Sobre o assunto, confira importante lição de ORIONE NETO (2002, p. 361-362):
Uma das características do recurso de agravo é facultar ao juiz a retratação da decisão agravada.
A retratação constitui, talvez, a característica mais marcante do recurso, havendo nela um aspecto empírico, ao se criar uma oportunidade de revisão, e outro econômico, evitando-se desperdício de tempo, até mesmo com possibilidade de invalidação de todo o seguimento processual
Regra geral, o agravo é interposto em 10 (dez) dias a se contar da intimação da decisão agravada (CPC, art. 522) e, deve, sempre [5], em seu procedimento, haver o respeito ao contraditório (CPC, arts. 523 § 2º e 527, V).
2.2 ESPÉCIES
Atualmente a doutrina, a lei e a jurisprudência consagram três espécies de agravo: de instrumento, retido e interno, embora há quem entenda haver uma subdivisão quanto à primeira espécie, vislumbrando existirem as modalidades de agravo de instrumento contra decisão interlocutória simples e contra a que inadmite os recursos excepcionais ("agravo de instrumento de destrancamento de recurso especial e recurso extraordinário") [6] [7].
A. Agravo de instrumento
Agravo de Instrumento é a modalidade de agravo na qual o Agravante, se assim a lei e as circunstâncias do fato autorizarem, interpõe seu recurso diretamente ao tribunal competente (juízo ad quem), formando para tanto um instrumento com as razões do pedido da reforma da decisão, a exposição de fato e de direito, o nome e o endereço dos procuradores constantes do processo (CPC, art.524, incisos I a III), as peças obrigatórias (descritas em lei – CPC, art. 525, I) e as facultativas, se úteis (CPC, art. 525, II).
Tal se deve ao fato de que a formação do instrumento não suspende, regra geral (a não ser quando apresenta efeito suspensivo, v.g, CPC, art. 558), o curso do feito principal, primando pela celeridade processual, na medida em que o recurso é processado fora dos autos nos quais se originou a decisão agravada (conforme preceitua o "princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias [8]").
De posse do instrumento, o relator designado para o julgamento do recurso irá, primeiramente, proferir juízo de admissibilidade acerca do recurso, no qual verificará se todas as exigências formais (tempestividade, preparo, porte de retorno, peças obrigatórias, "petição dos três dias" – CPC, art. 526, [9] - etc) estão cumpridas e se não é o caso de indeferimento liminar (CPC, art. 527, I, c/c art. 557). Se positiva a admissibilidade, respeitado, por óbvio, o contraditório (CPC, art. 527, V), passa o Relator ao juízo de mérito, no qual ele avaliará se pertinentes são as razões do Agravante a fim de reformar a decisão agravada.
Cabe lembrar, também, que o agravo de instrumento é o recurso utilizado para impugnar as decisões interlocutórias que obstam seguimento a demais recursos.
Assim, por exemplo, se no juízo prévio de um recurso especial o Relator entender que se trata de apelo "manifestamente inadmissível", a este recurso será negado seguimento, decisão esta impugnável por agravo de instrumento, nos moldes do art. 544 do CPC.
In casu, algumas diferenças são observadas em relação ao agravo de instrumento regulado pelos arts. 522 e seguintes do CPC. Aqui, por exemplo, o recurso deve ser endereçado diretamente ao presidente do tribunal de origem e o relator designado, pode, pela regra dos §§ 3º e 4º do art.544 do CPC, se for o caso, monocraticamente conhecer do agravo para dar-lhe, desde já, provimento ou, ainda, para determinar que o instrumento simplesmente se convole em um recurso excepcional. Outra diferença é a desnecessidade do pagamento de custas e despesas postais, conforme vem entendendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. [10]
Dessa decisão monocrática, poderá a parte interpor agravo interno, nos moldes do art. 545 do CPC.
B. Agravo retido
De acordo com os novos mandamentos do CPC (sobretudo após a lei 9139/95), o agravo retido se tornou regra quando se busca impugnar decisões interlocutórias.
Tal recurso detém esta denominação porque, como é interposto no primeiro grau de jurisdição, nos próprios autos do processo principal, ali permanece retido, na pendência de um eventual recurso de apelação (CPC, art. 523).
A opção do legislador pela forma retida se justifica pela economia – processual e financeira –, na medida em que o agravo retido independe de preparo (CPC, art. 522, parágrafo único) e, pode, dependendo do rumo que o processo tomar, nem chegar a ser julgado pelo tribunal.
Outra não é a conclusão de MIRANDA e PIZZOL (2002, p. 82):
Trata-se de importante instrumento estratégico (o agravo retido), pois evita a preclusão, sem propiciar dispêndio de tempo e dinheiro (além de inexistir preparo, não precisa o agravante extrair cópias de peças dos autos para instruí-lo)
Assim como o agravo de instrumento, a modalidade retida apresenta a possibilidade de retratação do juízo a quo – apesar de, aqui, dar-se de forma mais marcante, tendo em vista que o juiz que proferiu a decisão agravada está, de forma direta, em contato com o recurso.
Deve, o agravante, no prazo legal, interpor petição (quando não for o caso de agravo na forma oral, como adiante se verá) dirigida ao juiz que proferiu a decisão então impugnada, não lhe cabendo o poder de indeferir o requerimento da retenção para, por exemplo, ordenar que se interponha o recurso por instrumento.
Não sendo caso de retratação (a qual pode se dar a qualquer tempo antes do julgamento do recurso, mesmo se o recurso já estiver no juízo ad quem), a agravante deve, obrigatoriamente, sob pena de desistência tácita, reiterar o pedido de julgamento do agravo retido seja em preliminar de apelação, seja em preliminar de contra-razões à apelação da parte contrária (CPC, art. 523, § 1º).
Como fica "parado" nos autos à espera de uma eventual apelação, o agravo retido normalmente é utilizado para situações que não demandem urgência ou que não venham causar lesão grave ou prejuízo irrecuperável à parte recorrente.
De se frisar, outrossim, que em termos amplos, a lei atribuiu ao interessado a escolha da modalidade de agravo que melhor lhe aprouver, respeitando, pelo menos em tese [11], o "império da vontade do agravante" [12] e, por óbvio, as vedações contidas no CPC (arts. 523, § 4º e 527, II).
Não se pode olvidar, por fim, que em se tratando de nulidade processual, a parte deve argúi-la, regra geral, no primeiro momento oportuno. Todavia, há que se ressaltar que, quanto à interposição na forma oral, existe na doutrina grande celeuma sobretudo em virtude da redação vaga do inciso II, art. 527 do CPC. Isso porque o dispositivo, ao mencionar a expressão "admitir-se-á", passa a idéia de ser mera faculdade a interposição oral do agravo retido, não se podendo falar em preclusão quando da opção pela forma escrita - esta é, inclusive, ao que parece, a posição defendida por ORIONE (2002, p. 335).
C. Agravo interno
Uma outra modalidade de agravo – e a mais relevante no trabalho que se afigura -, é a agora denominada pela mais abalizada doutrina de interno.
Isso porque, antes da edição das leis n.ºs 9139/95 e 9756/98 [13], tal recurso só era previsto nos regimentos internos dos tribunais, recebendo, portanto, a alcunha de "regimental" [14].
Todavia, conforme assevera ORIONE NETO (2002), embora seja esta a designação ainda de mais profusão, sobretudo na prática forense, é também a de maior imprecisão, tendo em vista que admitir que um regimento interno possa "criar" uma espécie recursal fere de morte um dos mais comezinhos princípios recursais, qual seja, o da taxatividade. Além disso, estar-se-ia admitindo que o Judiciário usurpasse a competência do Legislativo – Federal, diga-se (CF/88, art.22, inciso I), situação esta não menos descabida. [15]
Por todos estes motivos é que mereceu aplausos o legislador quando efetivamente positivou a disciplina do agravo interno (art. 557, §1º do CPC, com redação pela lei 9756/98).
O agravo interno é o recurso necessário à impugnação de decisão interlocutória monocrática terminativa ou definitiva proferida pelo relator, no âmbito dos tribunais, seja em juízo de admissibilidade, seja em juízo meritório. [16]
Se o relator designado entender que o recurso aviado se apresenta "manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior" (art. 557, caput do CPC), a ele negará seguimento, podendo, ainda, se for o caso, (hipóteses descritas no §1º-A [17], art. 557 do CPC), dar provimento ao recurso, sem necessidade de se convocar o órgão colegiado competente.
Deve-se ressaltar que, em tese, pela letra da lei, o relator somente poderá se manifestar se tiver manifesta evidência acerca da hipótese que se lhe afigura, pois, caso contrário, deverá se limitar a admitir o recurso e lhe submeter o mérito ao julgamento colegiado.
Da decisão monocrática que nega seguimento ao recurso ou em seu mérito adentra, seja para dar ou negar provimento ao mesmo, poderá o interessado interpor, no prazo de 5 (cinco) dias [18], agravo interno diretamente ao órgão colegiado, a fim de se obter uma decisão plural.
Assim como nas demais espécies de agravo retromencionadas, aqui também se configura possível o juízo de retratação, conforme expressamente autoriza o § 1º do art. 557 do CPC.
Por sinal, considera a doutrina que o agravo interno guarda muitas semelhanças com o agravo retido, na medida em que este, como aquele, é interposto nos próprios autos e independe de preparo. [19] [20] [21]
Duas relevantes questões que vieram à tona com a nova disciplina do agravo interno são a da ausência de contraditório e a da mitigação da publicidade no seu processamento.
Isso porque a norma não faz – nem dela se pode inferir – qualquer menção à necessidade de se "abrir vista" à parte agravada para que esta apresente contraminuta ao agravo interno, olvidando-se a lei do que expressamente determina o art. 5º, inciso LV da CF/88.
Além disso, também não há, na nova redação do CPC, referência à necessidade de intimação da parte agravante para, querendo, participar e/ou desistir do julgamento, razão pela qual mitigada está, indubitavelmente, a publicidade (na medida em que o devido processo legal requer ampla publicidade dos atos processuais).
Em razão destas "aberrações", na medida em que a norma que se apresenta contrária à Magna Carta é, efetivamente, destituída de validade [22], a doutrina tem admitido, com parcas exceções [23], que, embora não exista previsão legal, deve a parte contrária ser intimada para oferecer resposta ao agravo interno e, ambas, devem ser intimadas para participarem do julgamento respectivo. [24]
Outra importante característica do agravo interno (e que também fora trazida pela lei 9756/98) é a constante do §2º do art. 557 do CPC, a qual abre a possibilidade da aplicação, pelo Tribunal, de multa ao Agravante que interpuser recurso "manifestamente inadmissível ou infundado", de 1% (um por cento) a 10% (dez por cento) do valor da causa.
Tal multa está muito ligada ao espírito da lei 9756/98, o qual visa, a todo tempo, à maximização dos princípios da economia processual e da celeridade processual, uma vez que desestimula a interposição de recursos de índole protelatória, muito embora a norma não se aplique às pessoas jurídicas de direito público (lei 9.494, art. 1º-A, na redação da MP n.º 2180-35, de 24.8.2001).
Esta norma, assim como a constante do art. 535, parágrafo único do CPC, tem sido muito criticada pela doutrina pois, de certa forma, foi criada, pela lei, mais um requisito de admissibilidade recursal, tendo em vista que o não pagamento da sanção pecuniária impede o conhecimento de qualquer outro recurso.
Veja-se o seguinte exemplo: um agravo de instrumento é inadmitido pelo relator, de forma monocrática, pelo que o Agravante interpõe agravo interno, o qual é considerado, pelo tribunal, "infundado", cominando-lhe a pena prevista no § 2º do art. 557 do CPC. Irresignado, o interessado deseja interpor recurso especial com arrimo em uma das alíneas do inciso III do art. 105 da CF/88.
O recurso especial, como se sabe, tem previsão constitucional, havendo inclusive, na Carta Maior, menção aos seus requisitos de admissibilidade, requisitos estes dentre os quais não se apresenta o depósito prévio de qualquer pena pecuniária.
Ora, nesse caso, a lei (o CPC, alterado pela lei n.º 9756/98) está indo de encontro ao que determina a Constituição Magna, tendo em vista que inova onde não se pode inovar, cria onde é defeso criar, sendo, indubitavelmente, inconstitucional, além de ferir a ampla defesa. [25]
Outra crítica da doutrina acerca desta multa é que, assim como toda sanção pecuniária, atinge de maneira desigual litigantes de diferentes condições econômicas [26], já que o valor da causa – parâmetro da imposição da multa – nem sempre reflete a real situação daquele que é condenado.
Por fim, há que se mencionar outra questão que comporta discussões em sede doutrinária, qual seja, a (im)possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao agravo interno.
JORGE (2002) entende que, tendo em vista a inexistência de previsão legal, ao agravo interno não deve ser deferido o efeito suspensivo, devendo as decisões monocráticas produzir efeitos imediatamente, com a sua publicação.
No mesmo sentido envereda ORIONE NETO (2002), elencando em favor de sua tese a interpretação analógica do art. 4º da lei 4384/64 [27] e, sobretudo, o que dispõe o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 317, § 4º: "O agravo regimental [rectius, interno] não terá efeito suspensivo").
BARBOSA MOREIRA (2003, p. 664) ao contrário, defende, sem maiores delongas, que dentre os efeitos deste recurso se encontra o suspensivo: ("É de cinco dias o prazo para a interposição do agravo, que tem efeito suspensivo"). Deve-se frisar, também, pela regra do poder geral de cautela (notadamente, CPC, art. 558), se houver possibilidade de "lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação", há que se suspender a eficácia da decisão monocrática proferida pelo relator.
3 RECURSO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
3.1 ASPECTOS GERAIS
A origem destes embargos remonta ao CPC de 1939, embora àquela época o Supremo Tribunal Federal relutasse em admitir que as decisões de suas turmas comportassem impugnação mediante revista. Argumentava o STF que o art. 833 daquele instituto tinha âmbito de incidência restrito aos tribunais estaduais, na medida em que somente naqueles existiam as "Câmaras Cíveis Reunidas", termo referido pela lei então vigente [28].
A solução encontrada pelo legislador para sanar esta "dúvida" foi a de acrescentar, por meio da lei n.º 623, de 19.1.1949, o parágrafo único do art. 833, o qual ficou assim redigido: "Além de outros casos admitidos em lei, serão embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno". Estava plantada a semente do que a prática convencionou chamar, desde então, de "embargos de divergência".
Apesar disso, nem o anteprojeto BUZAID, nem o projeto definitivo contemplavam o recurso ora em comento – apenas o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) então vigente (capítulo XII-A, de 28.8.1963) trazia tal previsão -, tendo sido necessária a apresentação de emenda ao projeto já no Senado Federal (CPC, art. 546, parágrafo único).
A fim de dar guarida à regra daquele art. 546, o STF modificou seu Regimento Interno em 01.12.1980, passando a prever, no art. 330, que "cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou Plenário, na interpretação do direito federal".
Com a promulgação da CF/88 e a repartição de competência do STF com o STJ, coube a este a função precípua de unificar o direito federal, razão pela qual nova lei precisou ser editada para disciplinar o processamento dos recursos excepcionais.
Assim, em 28.5.1990, o art. 44 da lei 8038 acabou por revogar o art. 546 do código vigente, considerando em seu art. 29, que "é embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da Turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra Turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno" (destaques acrescentados).
Firmada estava a possibilidade da interposição deste recurso no âmbito do STJ, apesar de a lei ter deixado de se referir aos recursos de competência do Pretório Excelso (embora, nessa época, este tribunal tenha considerado que, à ausência de previsão legal, seu Regimento Interno supriria tal omissão, em que pese à ofensa a taxatividade, já que, como dito, ao regimento não é dado o condão de criar espécies recursais). [29]
Colocando pá de cal nesta aparente celeuma, o legislador, com a lei 8950, de 13.12.1994, estendeu em termos expressos (CPC, arts. 496 VIII; e 546, II [30]) o cabimento dos embargos de divergência aos acórdãos da Corte Suprema.
3.2 PRESSUPOSTOS E PROCEDIMENTO
Os embargos de divergência, recurso de índole extraordinária [31], têm cabimento, pela regra do art. 546 do CPC, quando uma decisão de turma se mostrar divergente de outra proferida por diversa turma, órgão especial ou seção [32] [33], no seio do mesmo tribunal, em sede de recurso especial ou extraordinário.
De se ressaltar, outrossim, que somente são cabíveis os embargos de divergência na esfera dos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) e, obviamente, apenas têm cabimento quando se tratar de impugnação de decisões colegiadas [34].
Conforme preceitua o próprio parágrafo único do art. 546 do CPC [35], o procedimento dos embargos de divergência está previsto nos regimentos internos do STF (arts. 330 a 336 do RISTF [36]) e do STJ (arts. 266 e 267 do RISTJ).
É de quinze dias o prazo para a interposição dos embargos de divergência, a partir da publicação da intimação do acórdão que se pretende embargar no Diário da Justiça da União (arts. 508, CPC; 334, RISTF; 206, RISTJ), sendo também este o prazo para o oferecimento de contra-razões, apesar de o art. 335, § 2º, do RISTF prever apenas 10 (dez) dias para a prática de tal ato [37].
A petição recursal deve ser endereçada diretamente ao tribunal superior competente, sendo juntada aos autos independente de despacho (RISTF, art. 334; RISTJ, art. 266, § 2º). Deve, a mesma, ser instruída com a prova da divergência, ex vi do art. 541, parágrafo único do CPC (RISTF, arts. 332, e RISTJ, 255, §§1º e 2º, c/c RISTF, arts. 331, e RISTJ, 266, § 1.º), a qual se faz "por certidão ou cópia autenticada, ou mediante citação do repositório de jurisprudência, oficial ou autorizado, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados".
Distribuídos, serão os embargos de divergência encaminhados ao relator designado, que irá apreciar a sua admissibilidade (arts. 335, caput do RISTF e 266, § 2º do RISTJ). Sendo negativo este juízo prévio, à parte é facultada a interposição de agravo interno, em cinco dias, conforme prevê o art. 39 da lei 8038/90 e os arts. 258, RISTJ e 317, RISTF (de se notar que também se aplicam, aqui, as regras do art. 557, CPC). Se admitido o recurso (ou sendo julgado procedente o agravo interno), deve haver a intimação do recorrido para oferecer resposta, sendo posteriormente os embargos incluídos em pauta para julgamento.
Na sessão, são analisadas as normas pertinentes ao recurso extraordinário ou ao especial, conforme o caso. No STF, a competência é sempre do plenário (RISTF, art. 6º, IV), enquanto que, no STJ, é da seção correspondente quando a divergência ocorrer entre as respectivas turmas ou entre uma delas e a seção, sendo da corte especial a competência quando o dissídio se der entre turmas de seções distintas, entre turma e outra seção, ou ainda entre uma turma e a própria corte especial (RISTJ, art. 266, caput). [38]
Se o órgão julgador vislumbrar que realmente se afigura o dissídio (numa espécie de segundo juízo de admissibilidade), assentará qual a tese jurídica correta e aplicá-la-á ao caso em exame.
Há que se ressaltar que, no Supremo Tribunal Federal, o acórdão proferido em sede de embargos de divergência não comporta mais recursos (a não ser, por óbvio, os embargos de declaração, pertinentes em todos as decisões que se encontrem obscuras, omissas, contraditórias ou maculadas de erro material [39]). No Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, se presentes os requisitos constitucionais (art. 105, III da CF/88), pode eventualmente ser cabível, ainda, o recurso extraordinário.
Com relação ao preparo, interessante destacar que somente é exigido no Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 335, §2º), na medida em que o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça é silente quanto a essa previsão. ORIONE NETO (2002), assim, argumenta que por interpretação dos arts. 511, caput, parágrafo único, e 546, parágrafo único, do CPC; e art. 112 do RISTJ não se exige preparo em embargos de divergência em recurso especial.
Quanto aos efeitos, pode-se dizer que pela análise do § 2º do art. 266 do RISTJ [40] (com a redação dada pela Emenda Regimental n.2/92), os embargos de divergência são dotados de efeito devolutivo, apenas.
Outro argumento a reforçar este entendimento seria a ausência desta previsão em relação aos acórdãos proferidos em recurso extraordinário e especial (CPC, art. 542, § 2º). Ora, se os embargos de divergência têm como "alvo" a impugnação destes acórdãos, e estes não possuem efeito suspensivo, não teria lógica se este recurso tivesse o condão de sustar a eficácia do acórdão embargado. Nas palavras de ORIONE NETO (2002, p. 609):
Realmente, se um aresto de tribunal de segundo grau produz efeito desde logo, mesmo com a interposição de recurso especial – por exemplo, fundado em dissídio jurisprudencial em relação a precedente do Superior Tribunal de Justiça -, não faz sentido impedir a eficácia imediata de acórdão proferido por tribunal superior, ainda que o aresto tenha sido impugnado por meio de embargos de divergência. Se o acórdão de tribunal de segundo grau tem eficácia desde logo, com mais razão aresto de Corte Superior.
Apesar disso, tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os embargos de divergência deverão ser recebidos com efeito suspensivo em caso de provimento de recurso especial ou extraordinário endereçado ao tribunal superior.
Nesse sentido, confira-se magistério de SHIMURA (in WAMBIER, 1997, p. 427) [41]:
Os embargos de divergência suspendem a eficácia do acórdão embargado, se neste houve provimento do recurso extraordinário. Suspendem os efeitos do acórdão embargado, e não da decisão de grau inferior, atacado pelo recurso especial ou extraordinário.
Também o Pretório Excelso adotou tal posicionamento, sob o argumento de que "se se executasse, desde logo, o acórdão do STF, no recurso extraordinário, bem poderia acontecer que, logo depois, com eventual provimento dos embargos de divergência, viesse a se tornar necessária a recomposição da situação anterior" [42]. Veja-se:
Reclamação. Preservação da competência do STF. Execução antecipada. Art. 156 do RI. Recurso Extraordinário. Embargos de divergência. Eficácia.
1.Os embargos de divergência suspendem a eficácia do acórdão embargado se neste houve provimento de recurso extraordinário (Precedente: ERE 43485, in RTJ 29/173).
2.Aplicar os efeitos da decisão do recurso extraordinário, quando pendente o julgamento dos embargos de divergência, viola a competência do STF para essa decisão final.
3.Reclamação julgada procedente. [43]
Argumenta-se, outrossim, no sentido da admissibilidade do efeito suspensivo nos embargos em comento porque, segundo CÂMARA (2004), se a lei processual não excluir, expressamente, a atribuição de efeito suspensivo em determinado recurso, sua existência deve ser presumida. Assim, como não há, no CPC ou em qualquer outro dispositivo legal, qualquer norma neste sentido, chega-se à conclusão de que os embargos de divergência são dotados de efeito suspensivo.
Além disso, cabe frisar que, assim como na disciplina dos recursos excepcionais, na qual apesar de a lei não trazer a previsão de efeito suspensivo, no recurso de embargos de divergência também são perfeitamente cabíveis as medidas cautelares a fim de se atingir tal escopo. Nesse sentido, veja-se:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MEDIDA CAUTELAR - 974
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Data da decisão: 06/05/1998
Fonte DJ DATA:18/12/1998
Relator(a) MILTON LUIZ PEREIRA
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. CF, ART. 5º, XXXV. CPC, ARTS.796 E SEGUINTES.
1. A precoce execução do julgado, pendente recurso, por si, mobiliza conseqüências danosas, podendo tornar ineficaz ou dificultar a prestação jurisdicional pedida. "Ex lege", desprovido o recurso de efeito suspensivo, capaz de prevenir lesão de direito ou para evitar que direito possível praticamente fique irrealizável, a sua negação deixaria sem sentido o exercício da atividade recursal, quando não, a sua apreciação (art. 5º, XXXV CF-, arts. 796 e segts., CPC).
2. Distinguida a plausibilidade do direito alegado nos Embargos de Divergência, avistado o risco concreto, ficando rompido o equilíbrio entre as partes, afastada a decorrência satisfativa, presentes os pressupostos da pretendida tutela, a procedência do pedido harmoniza-se com as circunstâncias e razões de direito que informam a medida cautelar.
3. Procedência da cautelar. (destaques acrescentados).
3.3 REQUISITOS ESPECÍFICOS E CARACTERÍSTICAS PECULIARES
Os regimentos internos (do STF e do STJ) e, sobretudo, a doutrina e a jurisprudência têm apresentado alguns "requisitos específicos" à disciplina do recurso de embargos de divergência.
O primeiro – e que deve ser observado logo na peça de interposição recursal – é a comprovação precisa dos exatos termos da divergência (prova da similitude fática), sob pena do seu não conhecimento, já que "não é serviço do relator consertar recurso; é serviço da parte". [44]
Assim, constitui-se em ônus processual do recorrente a demonstração do dissídio de forma clara, objetiva e analítica, mencionando as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto, não bastando a simples transcrição das ementas do julgado impugnado e do confrontado [45], "não cabendo ao tribunal fazer deduções a partir de documentos levados aos autos" [46].
Sobre este imperativo, inclusive, SHIMURA (in WAMBIER, 1997, p. 424) [47] traz elucidativo exemplo, transcrevendo julgado do Supremo Tribunal Federal (Ag em EDiv em RE 160.811-3-AM, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 1.2.96, in JSTF-LEX 215/208):
A Administração, por ato administrativo, equipara certa categoria de funcionários à outra. Depois, verificando que é conveniente a diminuição de despesas (mera conveniência administrativa), procede à revogação do primeiro. Debatida a causa em juízo, o tribunal vem a dar razão aos funcionários equiparados, garantindo-se-lhes os benefícios consagrados no ato administrativo (revogado). Neste contexto, não cabe invocar – como o acórdão-paradigma – uma decisão que envolva anulação do ato administrativo (por ilegalidade), pois neste caso não há falar em preservação de eventuais direitos gerados durante a vigência do ato anulado (Súm. 473 do STF).
A propósito, ORIONE NETO (2002, p.606) aduz que
"Em suma, fica inviabilizado o exame da alegação de dissídio jurisprudencial, quando o embargante se limita a transcrever ementas dos acórdãos paradigmas, pois, para oposição dos embargos de divergência é necessária a comprovação por certidão ou cópia autenticada, ou da citação do repositório de jurisprudência, oficial ou autorizado, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionando-se, também, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados".
Cabe, ainda, nessa toada, dizer que não se presta para a comprovação da divergência a mera referência a texto de súmula, ainda que esta tenha sido editada pelo tribunal prolator da decisão embargada, já que o art. 546 do CPC faz menção à divergência entre decisões de turmas e não entre decisão de turma e súmula. [48]
Outro ponto a ser observado para o conhecimento dos embargos de divergência é o que se refere à necessidade de que a divergência apontada não esteja, no seio daquele tribunal prolator da decisão, superada. Sobre tal tema, inclusive, versam as súmulas n.º 168 do STJ e 247 do STF [49].
Assim, a divergência deve ser atual, recente, contemporânea à interposição dos embargos, uma vez que, sem este requisito, não há se falar em divergência, vez que a mesma não mais existe [50].
O embargante deve se atentar, também, para a competência em razão da matéria levantada no recurso. Isso porque não se presta a comprovar divergência acórdão prolatado por turma que não mais detém a competência para o julgamento daquela questão.
Noutro giro: se o embargante, por exemplo, interpõe recurso arrimado em acórdão paradigma proferido pela Primeira Turma do STJ, o qual versava sobre direito de família, a fim de comprovar o dissídio com decisão da Quarta Turma do STJ, e aquela atualmente detém apenas competência para o julgamento de demandas tributárias, inviável a oposição destes embargos.
Por sinal, o STJ já pacificou a questão, editando a súmula 158, que dispõe que "não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada".
Dessa forma, também a título de exemplo, justifica-se a negativa de seguimento a embargos que traziam, como paradigma, acórdãos proferidos pelo Tribunal Federal Regional e pelo STF, quando este era competente para o conhecimento de matéria referente ao Distrito Federal. [51]
Mister se faz, outrossim, para o conhecimento dos embargos de divergência, que nos julgamentos (tanto do acórdão paradigma como do embargado) tenha havido o mesmo grau de cognição.
Vale dizer: se a decisão embargada é pelo não-conhecimento do recurso especial, por exemplo, não se pode falar em divergência relativa à decisão que apreciou o mérito recursal, pois evidentemente discrepantes são os graus de cognição.
Nesse sentido, veja-se o seguinte aresto do STJ (RSTJ 54/463, maioria, seis votos vencidos [52]):
Se o acórdão embargado não conheceu do recurso especial, por falta de prequestionamento, em face de a questão federal nele versada, a despeito de suscitada nas contra-razões, não ter sido ventilada no acórdão proferido na apelação que se cingiu a tratar do tema objeto desta à luz de disciplina genérica, sem que houvesse manejo de embargos declaratórios, para que se procedesse ao seu exame segundo a disciplina específica – o que se intenta na via extraordinária -, não há como dizê-lo discrepante do entendimento sufragado no julgado paradigma, segundo o qual não se exige, para efeito de prequestionamento, menção expressa ao dispositivo de lei por violado. As hipóteses são distintas. Embargos de divergência não conhecidos.
Outro requisito intrínseco à natureza dos embargos de divergência é que o acórdão paradigma não tenha sido, em grau de recurso extraordinário ou especial, rechaçado por seus fundamentos.
Tem-se em mente, aqui, o impedimento à mera "repetição da matéria", na medida em que a mesma já fora devidamente apreciada – e rejeitada – pela decisão que se pretende embargar.
Em sentido conforme, o STF editou a súmula 598 ("nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos paradigmas invocados para demonstrá-la mas repelidos como não dissidentes no julgamento do recurso extraordinário"), a qual não deixa dúvidas acerca deste impedimento.
SHIMURA (in WAMBIER, 1997, p. 422) ressalta, neste sentido, que "o importante nos embargos de divergência é demonstrar que o acórdão – que apreciou toda a matéria – se evidencia desarmônico com o outro (que apreciou a mesma matéria)".
Por fim, como última condição para a interposição dos embargos de divergência – e a mais relevante para a discussão que se pretende travar -, apresenta-se a "origem" do acórdão embargado [53] [54].
Isso porque o CPC, nos incisos de seu art. 546 (e na inteligência do inciso VIII do art. 496), aduz ser necessária uma decisão colegiada proferida em sede de recurso especial ou extraordinário.
Assim, a fim de que o tribunal conheça dos embargos de divergência, mister se faz, pela letra da lei, que anteriormente tenha ele se manifestado, de forma colegiada, em sede de um apelo excepcional (recurso especial ou extraordinário, conforme o caso).
3.4. OBJETIVO PRINCIPAL
Apreciadas todas as características e particularidades dos embargos de divergência, inclusive analisando-se como os tribunais pátrios os vêm encarando, imperioso se faz, neste momento, trazer à tona o real escopo desta tão pouco estudada, mas não menos importante, modalidade recursal.
Para MOREIRA (2003, p. 620), "sua finalidade é análoga à do recurso de revista do direito anterior: propiciar a uniformização da jurisprudência interna do tribunal quanto à interpretação do direito em tese", posição esta também adotada, de certa forma, por ORIONE NETO (2002, p.600), para quem "o objetivo principal dos embargos de divergência (é) harmonizar o entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal".
Há de se ressaltar que, até mesmo por conta deste objetivo principal, não servem, prioritariamente, os embargos de divergência, para apreciar o acerto ou desacerto da decisão embargada. O que almejam, como visto, é a uniformização da jurisprudência interna. [55]
Dessa forma, imprescindível função cumprem os embargos de divergência no ordenamento jurídico, na medida em que visam, precipuamente, a expurgar as maléficas contradições ocorridas nos julgamentos dos tribunais superiores, contradições estas que maculam a própria segurança jurídica, tendo em vista que sem esta modalidade recursal estar-se-ia convivendo, muito provavelmente, com diferentes teses - objetivas, o que é pior - num mesmo tribunal.
Como se sabe, a segurança jurídica consiste em um dos elementos constitutivos do Estado de direito e, em geral, está relacionada com a garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito.
Ao tratar sobre o tema, CANOTILHO (1992) vislumbra algumas "refrações", dentre as quais se apresenta a relativa aos "actos jurisdicionais". [56]
Aduz ele (1992, p. 257-258) que, nesse âmbito, a segurança jurídica aponta primariamente para o "caso julgado", todavia também há, como demonstrado, reflexos na alçada da uniformidade da jurisprudência:
É diferente falar em segurança jurídica quando se trata de caso julgado e em segurança jurídica quando está em causa a uniformidade ou estabilidade da jurisprudência. Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência nos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a protecção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade, ou, pelo menos, estabilidade, na orientação dos tribunais.(destaques acrescentados).
Essa "estabilidade na orientação dos tribunais" e, conseqüentemente, a maximização da segurança jurídica, constitui, basicamente, o que intenta o recurso de embargos de divergência.
4 DA SÚMULA 599/STF
4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS. DO MOMENTO DE SUA CRIAÇÃO.
Com o encampamento dos embargos de divergência no ordenamento jurídico pátrio, muitas questões começaram a surgir acerca da aplicabilidade – e suas conseqüências – desta modalidade recursal, até mesmo porque o texto de lei era tênue e pouco esclarecedor.
Coube, assim, à doutrina e, principalmente, à jurisprudência, a tarefa de definir os contornos – e os pontos de toque com os demais remédios processuais - dos embargos de divergência.
Paralelamente, existia – como ainda existe, todavia em moldes totalmente diferentes - nos regimentos internos dos tribunais uma espécie de "pedido de revisão" referente aos atos burocráticos do processo, no qual a parte interessada requeria ao órgão colegiado que re-analisasse a questão processual a fim de que determinado vício ocorrido no julgamento monocrático pudesse ser sanado, todavia sem que pudesse ser feita, naquele momento, uma análise meritória sobre o cerne da questão travada nos autos.
Até mesmo pelo fato de esta "reclamação" constar apenas dos regimentos dos tribunais e, sobretudo, por visar a uma decisão interlocutória, permitindo, inclusive, o juízo de retratação, a doutrina convencionou chamá-la de "agravo regimental".
Como este "recurso" não possuía uma competência tão relevante – na medida em que, como dito, tinha apenas como norte o deslinde de questões meramente processuais e eminentemente burocráticas [57] -, sua incidência era quase que desprezível, apresentando, assim, no contexto recursal, pouca importância.
Nessa toada, embora o agravo "regimental" também acabasse por provocar uma decisão colegiada, este não tinha o condão de originar um pronunciamento plural que afetasse, sensivelmente, o processo.
Dessa forma, em 15.12.1976, o Supremo Tribunal Federal acabou por editar a súmula n.º 599, uma vez que de uma decisão proferida em sede de agravo "regimental" nunca seria possível a obtenção de uma decisão de mérito.
Noutro giro: como os embargos de divergência têm por fundamento a uniformização a interpretação do direito em tese na jurisprudência interna dos tribunais e, sendo o agravo "regimental" imprestável para o enfrentamento de questões jurídicas, inviável mostrar-se-ia a admissão desta mera "reclamação" para fins de cotejo com decisões meritórias eventualmente discrepantes.
4.2 CONTEÚDO. OBJETIVO
A referida súmula n.º 599 editada pelo Supremo Tribunal Federal tem o seguinte teor:
"São incabíveis embargos de divergência de decisão da turma, em agravo regimental".
Por este raciocínio, portanto, uma decisão prolatada em julgamento de agravo "regimental" (rectius, interno), ainda que de forma colegiada, é imprestável para ensejar a interposição de embargos de divergência.
Quanto ao objetivo, cumpre afirmar que, como o agravo interno não tem - ou melhor, não tinha - o condão de suscitar questão meritória, a súmula 599/STF tinha sua razão de ser na celeridade e economia processual, na medida em que impedia, já em um juízo prévio, que os embargos de divergência tivessem seguimento, uma vez que invariavelmente seriam estes infrutíferos para a uniformização de jurisprudência, pois versavam apenas sobre questões meramente burocráticas.
Assim, até mesmo para que os tribunais superiores não se vissem abarrotados com recursos manifestamente infundados – ou inócuos, como os embargos de divergência em agravo "regimental" –, de extrema relevância se mostrava a súmula 599/STF.
5. DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL.
5.1 A LEI 9756/98 E A AMPLIAÇÃO DOS PODERES DO RELATOR
Desde 1998, com a promulgação da Constituição Federal e a instituição do Superior Tribunal de Justiça, muitas celeumas têm aparecido no ordenamento jurídico, sobretudo no âmbito recursal.
Isso porque, como já se afirmou (item "3.1"), houve um deslocamento da competência do STF para o STJ no que tange às causas de natureza infra-constitucional e várias filigranas precisaram de adaptações.
Com esse propósito, o legislador processual civil trouxe à baila atos normativos como as leis 8038/90, 8950/94, 9139/95 e, especialmente, a lei n.º 9756, de 1998.
A lei 9756/98, oriunda de um anteprojeto desenvolvido por comissões do Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Superior do Trabalho, teve por escopo, basicamente, minorar os problemas decorrentes do extremo acúmulo de recursos que logram chegar às cortes superiores e ao Pretório Excelso [58].
Para tanto, vislumbrou-se mitigar o julgamento colegiado, característico dos recursos, em prol da celeridade processual, em que pesem as críticas tecidas pela doutrina em virtude desta opção. [59]
Sobre o espírito da lei, oportunos se fazem os comentários tecidos por DINAMARCO (in WAMBIER e NERY JR., 1999, p.126) [60] e WAMBIER (in WAMBIER, e NERY JR., 1999, p. 599) [61], respectivamente:
As alterações ocorridas em vários dispositivos do Código de Processo Civil revelam com nitidez a intenção de reduzir a carga de trabalho dos órgãos superiores da jurisdição, seja mediante a imposição de mais óbices à admissibilidade dos recursos, seja através do acréscimo de poderes do relator, seja limitando a instauração através do incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Ela (...) procura aliviar os órgãos colegiados dos tribunais ao ampliar a competência do relator para decidir – negando conhecimento, improvendo ou mesmo provendo recursos antes distribuídos à competência de turmas, câmaras, plenários etc. – e ao mandar que em certos casos os órgãos fracionários se abstenham de remeter ao plenário ou órgão especial dos tribunais a competência suscitada em recursos ou processos de sua competência originária(...).
A síntese crítica dessa lei resolve-se (a) nos aplausos que merece em razão de haver simplificado o procedimento dos recursos e do conflito de competência dos tribunais e (b) na reprovação ao espírito limitador da admissibilidade e conhecimento dos recursos. (destaques acrescentados).
(...) A intenção do legislador foi clara: a de facilitar o julgamento de recursos, mediante a estratégia de atribuir ao relator do recurso maiores poderes e de instituir inibições à sua interposição. (destaques acrescentados).
Também MOREIRA (1999, p. 324) [62] traz perspicaz comentário acerca do diploma legal em comento:
(...) pareceu-nos que recapitular a evolução recente do direito brasileiro seria útil para pôr em evidência uma constante, que a lei 9756/98 reafirma e prestigia: a tendência progressiva a transferir para o relator atribuições judicantes tradicionalmente reservadas ao órgão colegiado.(...) O julgamento monocrático, antes característico, entre nós, do primeiro grau de jurisdição, vai-se impondo também nos superiores, em detrimento da colegialidade. (destaques acrescentados).
Assim, como visto, a lei 9756/98 aumentou sobremaneira os poderes do relator e instituiu, de modo sui generis [63], a possibilidade de ele, celibatariamente, examinar os recursos sem a necessidade de convocação de seus pares quando se tratar de demandas descabidas ou repetitivas.
Nesse sentido, preceitua SILVA (2004, p. 43):
Definitivamente incluído como uma das soluções para conduzir o processo civil brasileiro a novos rumos, caberá ao relator e seus poderes ampliados, desempenhar o papel de aliviar a carga de processos que se acumula nos tribunais. A idéia proposta permite-lhe, em análise unipessoal, examinar com brevidade os recursos, sem submetê-los ao colegiado e, conseqüentemente, deslocando-os daquele rito tradicional e perverso de idas e vindas (relator, revisor, secretaria, publicações), o que acarreta ampla dilação de tempo.
Com a lei 9756/98, então, não mais se faz imprescindível o julgamento plural recursal, tendo em vista que expressamente se admite a possibilidade de o relator, monocraticamente, cumprir tal tarefa.
Dessa forma, afastou o legislador o conhecido e vetusto formalismo que pendia sobre os tribunais para privilegiar a celeridade e a economia processuais, os quais "norteiam o direito processual moderno". [64]
A doutrina vem, de certa forma, festejando estes novos rumos do processo nacional, conforme se depreende das palavras de CARNEIRO (2001, p. 227):
(...) todas estas normas ampliativas dos poderes do relator não pretendem apenas servir como solução parcial (e que nos tribunais superiores se está revelando de imensa utilidade!) ao gravíssimo problema do imenso acúmulo de recursos, como decorrem de uma renovada visão do processo (aliás, em âmbito mundial como sublinha o mestre Mauro Cappelletti, com valorização do tríplice prejudicado justiça-efetividade-tempestividade), em que os objetivos de eficiência e de celeridade se buscam harmonizar a serviço de uma melhor administração da Justiça, afastando os excessos de conceptualismo.
(...)
A ampliação dos poderes do relator parte inclusive de uma constatação prática: na maioria das vezes, o voto do relator revela-se como o condutor do colegiado, em solução de consenso; assim, de todo razoável confiar desde logo o julgamento do recurso apenas ao relator, quando as circunstâncias da causa a este manifestamente permitam uma ‘certeza serena’ sobre qual a justa composição da lide, ou quando se dispuser a julgar consoante a jurisprudência firme de seus pares ou de tribunal superior. Quando menos no Superior Tribunal de Justiça, a inovação está cumprindo seu alto propósito. (destaques acrescentados).
Também a jurisprudência vem abraçando, indiscriminadamente, essas novas concepções:
É legítima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuição conferida ao relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente, e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do tribunal ou for evidente a sua incompetência (RISTJ, art. 21, §1º, lei 8038/90, art. 38), desde que, mediante recurso – agravo regimental [rectius, interno] – possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado (STF – Pleno – RTJ 139/53 [65].. (destaques acrescentados).
Como ressaltado, inúmeras foram as mudanças trazidas pela lei 9756/98 ao ordenamento jurídico, mudanças estas que afetaram – ou pelo menos deveriam afetar – sobremaneira o modo como a jurisprudência vislumbra as questões atinentes ao âmbito recursal.
5.2 O "CAMINHO" PARA A OBTENÇÃO DE DECISÃO COLEGIADA – REQUISITO BÁSICO PARA OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
Com as novas diretrizes do CPC, a maioria dos recursos passa, necessariamente, pelo juízo monocrático do relator, o qual, dependendo da condição em que se encontrar (manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante dos tribunais superiores) pode ser julgado desde já, sem a necessidade de convocação do colegiado.
Dessa forma, para que se obtenha uma decisão plural que possa, primeiramente, fazer cair por terra aquele pronunciamento singular, mister se faz a interposição do já mencionado agravo interno.
De ressaltar que, então, apenas o agravo interno, com as modificações do Código de Processo Civil, sobretudo as trazidas a lume pela lei 9756/98, tem o condão de provocar um posicionamento colegiado no tribunal no que pertine àquele recurso.
Talvez por este motivo é que alguns estudiosos vêm tratando o agravo interno como uma "extensão" do recurso anteriormente interposto, na medida em que sua função é, basicamente, fazer com que se faça presente uma decisão plural apta a reformar o decisum então atacado [66].
Assim sendo, como visto, imprescindível se faz, para a obtenção de uma decisão colegiada, que anteriormente a parte interessada tenha interposto agravo interno, pois, caso contrário, será considerada válida – e efetiva – a decisão monocrática proferida pelo relator.
E, sem uma decisão colegiada, conforme acima afirmado (nota de rodapé de n.º 42) inviável se mostra a interposição de embargos de divergência.
6 DA JURISPRUDÊNCIA E DA HERMENÊUTICA.
6.1 A POSIÇÃO DO STF
O Supremo Tribunal Federal, talvez até mesmo em virtude da posição restritiva – e porque não dizer egocêntrica - que sempre adotou em relação aos embargos de divergência (item "3.1"), tem aplicado de forma indiscriminada a súmula 599/STF, negando seguimento ao recurso que pretenda impugnar acórdão cuja origem seja o julgamento de agravo interno.
De ressaltar que este entendimento vem se mantendo inalterado há décadas, mesmo o ordenamento jurídico tendo passado, neste interstício, por inúmeras e gigantescas alterações.
Aduz o Pretório Excelso que o texto de lei (arts. 546 e 496, ambos do CPC) é claro e inconteste quanto a esta impossibilidade, não se podendo aferir interpretação extensiva, sobretudo após a edição da lei 8950/94, a qual somente autorizaria a interposição de embargos de divergência em julgamento de recurso especial ou de recurso extraordinário.
Nesse sentido, confira-se excerto do Informativo do STF de número 305, referente à semana compreendida entre 21 a 25 de abril de 2003:
RE (AgR-EDv-ED-ED-AgR) N. 186.197-SP
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO. FALECIMENTO DA PARTE. COMUNICAÇÃO TARDIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal continua firme no sentido de considerar em plena vigência a Súmula STF nº 599, segundo a qual são incabíveis embargos de divergência de decisão de Turma, em agravo regimental, especialmente em face do artigo 546, II, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 8.950/94
(...)
6. Agravos regimentais improvidos.
In http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/info305.asp acessado em 24.1.2004.
Todavia, nem sempre se mostrou tão "firme" esta jurisprudência do STF.
Em julgamento datado de 15.10.1969 (portanto antes da edição da súmula 599/STF), o Pretório Excelso, embora tivesse se posicionado pela inadmissão dos embargos de divergência em agravo "regimental", acabou por vislumbrar imperfeições na utilização desta "tese". Senão, veja-se o vetusto aresto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 44.447 – GUANABARA
EMENTA – Embargos de divergência. Não cabem da decisão de turma que nega provimento ao agravo regimental do despacho do Relator, que determina o arquivamento.
Exegese do art. 15 da Emenda Regimental de 10.2.1969.
Votos vencidos. Embargos não conhecidos.
(...)
VOTO
O SR. MINISTRO AMARAL SANTOS (RELATOR): Negando provimento ao agravo regimental e confirmando o despacho que mandara arquivar o agravo de instrumento, confirmou o acórdão embargado o despacho que não admitira o recurso extraordinário interposto com fundamento nas letras a e c do permissivo constitucional. (...) Manifesta a divergência, pelo que conheço dos embargos. E os recebo(...).
VOTO SÔBRE PRELIMINAR
O SR. MINISTRO CARLOS THOMPSON FLORES: Senhor Presidente, data venia do eminente Relator, não conheço dos embargos. Foram opostos contra julgado proferido em Agravo Regimental. E o art. 16 da Emenda Regimental de 10 de fevereiro último não os autoriza. Dispõe ele: "Caberão embargos à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra turma, ou do plenário na interpretação do direito Federal".
Êste pleno já decidiu, pelo menos duas vêzes, e por unanimidade. Data venia do eminente Relator, não conheço dos embargos.
O SR. MINISTRO AMARAL SANTOS (Relator): Concordaria com V.Exa. se não considerássemos que o agravo regimental nada mais é que o prosseguimento da decisão no agravo de instrumento. Pelo agravo regimental, o interessado que se submeta ao julgamento da Turma o agravo de instrumento arquivado pelo Relator. De modo que admito, em tese, os embargos no agravo regimental. Êste caso é mais grave. (...) Achei uma injustiça muito grande, forte demais para deixar de conhecer e dar provimento. Essa a razão pela qual, ainda uma vez, retorno a afirmar: o agravo regimental nada mais é do que o prosseguimento da decisão do agravo de instrumento e, no caso, deverá ser conhecido e, até mesmo, provido, para fazer justiça que foi negada.
O SR. MINISTRO ADAUCTO CARDOSO: V. Exa. permite uma interrupção? Atente V.Exa. para o perigo do precedente.
O SR. MINISTRO CARLOS THOMPSON FLORES: É o meu ponto de vista.
O SR. MINISTRO ADAUCTO CARDOSO: Se entendermos nesse caso que há divergência, autorizaremos todos aquêles que interpõem recurso pela letra a e que têm seus agravos arquivados a virem até o plenário do Supremo Tribunal Federal, a fim de vindicarem o reconhecimento da divergência.
O SR. MINISTRO LUIZ GALLOTTI: Normalmente, agravo regimental seria agravo regimental. Mas criou-se essa situação em que o Relator pode arquivar um agravo de instrumento. Êle o julga sozinho. Dêsse seu despacho, cabe um agravo regimental sui generis para a Turma. Que se está julgando aí? É o agravo de instrumento.
O SR. MINISTRO ADAUCTO CARDOSO: Não há dúvida.
(...)
O SR. MINISTRO CARLOS THOMPSON FLORES: É mister considerar o procedente que estamos abrindo.
O SR. MINISTRO AMARAL SANTOS (Relator): Não podemos fazer injustiça.
O SR. MINISTRO CARLOS THOMPSON FLORES: Algo terá de ficar sacrificado.
O SR. MINISTRO AMARAL SANTOS (Relator): O juiz sempre procura ver se houve êrro clamoroso. Na hipótese, houve.
O SR. MINISTRO CARLOS THOMPSON FLORES: V. Exa., que é processualista emérito, sabe que o recurso é forma de realização do direito. Mas não pode ser esquecido...
O SR. MINISTRO LUIZ GALLOTTI: Achar um acórdão divergente é difícil.
O SR. MINISTRO ALIOMAR BALEEIRO: Mas a questão é que, para dizermos que não há acórdão divergente, levaremos horas de trabalho. Um mínimo de injustiça é inevitável em tôdas as instituições humanas, inclusive no Supremo Tribunal Federal.
O SR. MINISTRO CARLOS THOMPSON FLORES: Senhor Presidente. É de louvar-se a intenção do eminente Relator de fazer justiça, reparando um êrro. O que não me parece certo, notadamente para S. Exa., mestre de Direito Processual, é que possamos aqui, considerando, um caso, uma injustiça, admitir uma nova forma recursal não reconhecida no Regimento Interno, e que assim foi considerada mais de uma vez. Data venia, não conheço dos embargos.
VOTO S/ PRELIMINAR
O SR. MINISTRO DJACI FALCÃO: Peço vênia ao eminente Relator para acompanhar o Ministro Thompson Flores. Não vejo como se admitir embargos de divergência em agravo regimental, em face do que dispõe a emenda regimental de fevereiro último, em seu art. 16.
VOTO (S/PRELIMINAR)
O SR. MINISTRO ELOY DA ROCHA: (...) Quando se submete o recurso extraordinário à Turma, por via de agravo regimental, a decisão não é diferente da proferida quando se apresenta à Mesa, originariamente, o recurso.
O SR. MINISTRO THOMPSON FLÔRES: É diferente.
O SR. MINISTRO ELOY DA ROCHA: A decisão que a Turma profere não é diversa, nos casos em que o recurso lhe é submetido, originariamente, pelo Relator, ou mediante agravo regimental.
O SR. MINISTRO THOMPSON FLÔRES: Mas êsses casos que V.Exa. leva à turma não têm nenhuma probabilidade de ser providos. São casos de súmula.
O SR. MINISTRO ELOY DA ROCHA: Data venia dos votos em contrário, acompanho o eminente Ministro Amaral Santos.
VOTO (PEDIDO DE VISTA)
O SR. MINISTRO ADALÍCIO NOGUEIRA: (...) Pedi vista aos autos. Entendo que os presentes embargos de divergência não encontram amparo no art. 16 da Emenda Regimental de 10.2.69. Êste alude a tais embargos em recurso extraordinário ou agravo de instrumento. Cuida-se, aqui, de agravo regimental. E os recursos devem ser considerados sob o ângulo apertado do direito estrito. Não podem sofrer interpretação ampliativa.
O eminente Ministro Amaral Santos raciocina no sentido de que o "agravo regimental nada mais é do que o prosseguimento da decisão no agravo de instrumento, uma renovação do pedido contido no agravo de instrumento, que foi arquivado pelo relator".
Não nos esqueçamos, porém, de que agravo de instrumento e agravo regimental são duas coisas diversas. Êste último é um recurso nôvo, que não pode sujeitar-se às normas do primeiro e a decisão que lhe põe têrmo não é expressamente embargável, na forma da Emenda Regimental apontada. Esta só se refere a agravo de instrumento.
Assim, data venia do eminente relator e dos preclaros colegas, que o acompanham, não conheço dos embargos, nos têrmos do voto do eminente Ministro Thompson Flôres e dos que o seguiram.(...)
O SR. MINISTRO LUIZ GALLOTTI: Penso que cabem os embargos.
O SR. MINISTRO ADAUCTO CARDOSO: Meu voto, data venia, é de acôrdo, com a maioria, no sentido de não conhecer dos embargos.
(destaques acrescentados).
Apesar disso, atualmente, como visto, o STF vem abraçando o entendimento preceituado pela súmula 599/STF, muito embora alguns de seus componentes (notadamente os Ministros Marco Aurélio Melo e Sepúlveda Pertence) já tenham se manifestado contrariamente, de certa forma, a esta orientação jurisprudencial [67].
Todavia, permanece o "guardião da Constituição Federal" no sentido de não aceitar os embargos de divergência em agravo interno sob o fundamento de que se a lei não admitiu tal hipótese, seria defeso à jurisprudência abarcá-la, sob pena de ofensa ao devido processo legal e ao princípio da unirrecorribilidade.
Além disso, alega o Pretório Excelso que fosse a intenção do legislador a permissão da interposição de embargos de divergência em agravo interno, teria ele expressamente se manifestado em algumas das inúmeras mudanças que vem empreendendo no Código de Processo Civil. Como não o fez, proibida qualquer interpretação em contrário.
Nesse sentido, embora dispensável, ratifique-se:
AI 329921 AgR-ED-EDv-AgR / MG - MINAS GERAIS
AG.REG.NOS EMB.DIV.NOS EMB.DECL.NO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 1º/04/2004
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: DJ DATA-07-05-2004
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL. NÃO-CABIMENTO. SÚMULA 599-STF.
I - O Plenário desta Corte tem reiterado o entendimento no sentido da validade da Súmula 599-STF, segundo a qual são incabíveis embargos de divergência em agravo regimental, principalmente após a nova redação conferida pela Lei 8.950/94 ao art. 546, II, do CPC.
II - Agravo não provido". (destaques acrescentados).
Como visto, segue a Corte Suprema aplicando, de forma irrestrita, o teor da sua orientação jurisprudencial n.º 599.
6.2 A POSIÇÃO DO STJ E DE PARTE DO STF
O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, arrimado na nobre função de guardião da legislação infra-constitucional, vem adotando posição diametralmente oposta da esposada pelo Supremo Tribunal Federal.
Desde dezembro de 1998, tendo em vista as alterações do CPC adrede mencionadas, o STJ tem admitido um certo temperamento na aplicação da súmula 599/STF nos casos em que no julgamento do agravo interno se decida questão meritória.
Nesse sentido, veja-se:
A primeira questão diz com o cabimento dos embargos de divergência opostos à decisão proferida pelo Min. Relator (art. 557, § 1º, do CPC). A decisão monocrática lançada nos termos do mencionado dispositivo substitui o julgamento da Turma que seria proferido no recurso especial, e por aí se poderia chegar à conclusão de que a parte pode, desde logo, ingressar com recurso de embargos contra a decisão do Relator, substitutiva da decisão da Turma. Ocorre que o § 1º-A do art. 557 estabelece que dessa decisão do Relator, proferida nos termos do § 1º do mesmo artigo, caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, no caso a Egrégia Terceira Turma. Com isso, nos termos dessa legislação, o recurso cabível da decisão do Relator é o agravo dirigido à Turma, com possibilidade de retrato. Do julgamento proferido pelo órgão colegiado no agravo, então sim haverá uma decisão da Turma, pressuposto estabelecido no art. 546 para a oposição de embargos de divergência. Uma outra questão seria a do cabimento desses embargos contra o acórdão que julgou o agravo regimental, que não é propriamente a decisão em recurso especial a que se refere o art. 546. Esse problema não está posto neste recurso, mas adiante-se que o julgamento do agravo é, na verdade, a manifestação da Turma sobre o recurso especial e, assim, estaria preenchido o requisito para os embargos de divergência. A Corte Especial não conheceu dos embargos". (EREsp 275.039-SP, Rel. Min. Ruy Rosado, julgados em 16/6/2003; sem destaques no original).
In http://www.praetorium.com.br/objects/informativo/54.htm, acessado em 25.02.2004.
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO EM AGRAVO INTERNO. CABIMENTO. LEI 9756/98. ENUNCIADO 599/STF. EXEGESE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTARQUIA. REEXAME NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. ARTS. 475, I E II E 520, V, CPC. EXEGESE. RECURSO DESPROVIDO.
I – Após a edição da lei 9756/98, de 17.12.98, deve ser interpretado modus in rebus o enuciado n. 599 da súmula/STF, uma vez autorizado o relator a decidir monocraticamente o próprio mérito, não sendo razoável, em conseqüência, inadmitir tout court os embargos de divergência somente por tratar-se de decisão proferida em agravo regimental.
II – Se a decisão colegiada proferida no âmbito do agravo interno veio substituir, por um hábil mecanismo legal de agilização de processos nas instâncias extraordinária e especial, a decisão colegiada do recurso especial, e se é do escopo do recurso especial a uniformização interpretativa do direito federal infra-constitucional, a pressupor que tal uniformização comece por se dar no próprio Tribunal que por força de norma constitucional dela se incumbe, razoável a todas as luzes ensejar-se a possibilidade dessa uniformização na hipótese, quer em face do interesse da parte, quer em face do superior interesse público.
III – omissis
IV – omissis"
(ERESp 258.616/PR, Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, DJ 12.11.2001) – destaques acrescentados.
Isso porque como a única forma de se obter uma decisão colegiada apta a ensejar embargos de divergência é a interposição do agravo interno, negar que do julgamento deste recurso se origine acórdão hábil a comprovar um dissenso jurisprudencial seria o mesmo que inviabilizar quase que por completo a utilização do recurso de embargos de divergência, tornando-os praticamente inúteis.
Noutro giro: se no julgamento do agravo interno tem-se verdadeira decisão colegiada acerca do recurso anteriormente interposto e, se desta decisão o CPC admite a interposição de embargos de divergência, razoável e pertinente se faz a aceitação dos embargos de divergência em julgamento de agravo interno.
E nem se diga que tal procedimento utilizaria dois recursos para a impugnação de uma mesma decisão (maculando, em tese, o princípio da unirrerribilidade), pois, na verdade, trata-se de duas decisões: uma monocrática, impugnável via agravo interno, e outra colegiada, esta sim recorrida via embargos de divergência.
Também não subsiste a alegação de que a exegese apregoada pelo STJ acabaria por infringir o devido processo legal por conta da inexistência de previsão legal, na medida em que, aqui, deve prevalecer a persecução do escopo maior dos embargos de divergência em detrimento do mero formalismo [68].
Outra crítica à posição do STJ reside na acepção das palavras "decisão" e "acórdão". O CPC, em seu art. 546, faz menção à necessidade de um "acórdão" para a interposição de embargos de divergência, enquanto que, como se sabe, do julgamento de um agravo interno tem-se uma "decisão". Para alguns, então, incabíveis os embargos de divergência em agravo interno porque não estaria cumprido o requisito da existência do "acórdão". No entanto, infrutífera, outrossim, mostra-se esta alegação, consoante se observa das observações de PEREIRA [69]:
(...)À vista primeira, nos lindes processuais preestabelecidos, estreitos e específicos, a alinhada via somente permite divisar a assentada compreensão do incabimento dos referenciados embargos [de divergência] para impugnação de decisão monocrática. Do cimo desses apontamentos, mostra-se correta essa afirmação, plasmada em vetusta interpretação. Mas, ditadas significativas modificações processuais no eito recursal, sob o prisma de regras modificadas, ficou eclipsado o firmamento conhecido anteriormente. De efeito, sob os ventos de reanimadores ordenamentos, na quadra de viabilização processual dos Embargos de Divergência, comporta sopesar o surgimento de novas razões, verificando se persiste a limitação à sua admissão contra especificada decisão do relator. A resposta demanda ligeira rememoração de registros positivados, na linha conceitual dos atos judiciais, observando-se que, por exclusão, salvo os despachos (art. 504, CPC), os demais são ordinariamente recorríveis (art. 162, parágrafos 1º, 2º e 3º; 499, 513, 522 e 539, CPC). Os Recursos Extraordinário e Especial têm previsão constitucional (arts. 102 e 105, CF). Sob o timbre da adiantada afirmação conceitual juspositiva da decisão, reveladora de óbice ao seguimento processual dos multicitados embargos, para vergastá-la, à palma exclusiva do Recurso Especial admitido no primeiro Juízo de verificação, o ato do Relator, escudado no artigo 557, caput e no seu parágrafo 1º, A, CPC, comportará despique na lide da divergência? Dificultando o deslinde da proposição, talhado o provimento como decisão, não constituindo, pois, julgamento de Turma, Seção ou Órgão Especial, como nascente, robustece-se que não se expõe ao crivo dos Embargos de Divergência (art. 546, I, CPC; art. 266, RISTJ). Tanto mais que a decisão pórtico destas considerações pode ser agravada (parágrafo 1º, art. 557, CPC - redação da Lei nº 9.756/98). À vista antiga, andante, o Acórdão formado no julgamento do Agravo é que ensejaria a interposição do Recurso Especial (art. 105, III, a, b, c, CF). Adiante, em tese, abrindo-se ocasião processual para os Embargos de Divergência. PELA RESTRITA VISEIRA DESSAS ANOTAÇÕES, os aludidos embargos não podem ser admitidos, para o reconhecimento do merecimento trilhado na decisão objurgada. Contudo, à luz das alterações noticiadas, o assunto não se exaure nesse epílogo simplista. (...)
CURIAL, POIS, QUE DECISÃO É USADA COMO EXPRESSÃO ABRANGENDO TAMBÉM "A SENTENÇA" E O "ACÓRDÃO". OBVIA-SE QUE DECISÃO, SENTENÇA E ACÓRDÃO PERMEIAM E RESOLVEM QUESTÕES NO PROCESSO EXISTENTE. Acentua-se, ainda, que o CPC, em algumas passagens, fala do despacho, embora o seu conteúdo revele natureza decisória (p. ex., arts. 331 e 1022). (...)
De ressaltar que, nem sempre, a decisão cinge-se à composição incidental interlocutória, podendo ganhar a intensidade ou o efeito de encerramento do processo de conhecimento, concretizando o provimento dispositivo. Em outras palavras, apesar de órfã da forma de sentença ou de acórdão, na perspectiva abordada, [a decisão] tem substancialmente o mesmo conteúdo e iguais conseqüências jurídicas. (...) (destaques acrescentados).
Tamanha é a força da tese defendida pelo Superior Tribunal de Justiça que alguns membros do Pretório Excelso começam a ser por ela seduzidos.
No julgamento dos embargos de divergência no recurso extraordinário 112.146-7/RN, o Ministro Sepúlveda Pertence e, sobretudo, o Ministro Marco Aurélio Melo, começaram a dar sinais de que, embora ainda firme na aplicação irrestrita de sua súmula 599, o STF pode vir a se mostrar sensível – ainda mais com a sua nova composição - às mais modernas tendências do sistema recursal pátrio.
Nesse sentido, confirme-se:
VOTO
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (...)
Na verdade, sempre me causou perplexidade a tese da súmula 599 (...).
E essa perplexidade sobe de ponto, a cada dia, com a tendência – primeiro do Regimento Interno, a partir da criação da súmula e para hipóteses restritas, mas, depois, por leis sucessivas -, de ampliar o poder individual do Relator. Daí decorrendo que mais freqüente é o julgamento do recurso extraordinário, em agravo, do que como recurso extraordinário propriamente dito.
A súmula 599 é vetusta – já se reafirmou numerosas vezes em Plenário e não pretendo reabrir a discussão, até porque é desnecessária no caso presente. E mais: a lei, de certo modo, reforça, embora me pareça que agravo de instrumento contra decisão que, por exemplo, de acordo com o atual art. 557, dele conhece e dá provimento a recurso extraordinário, é decisão tomada em recurso extraordinário, embora na via sempre acessória do agravo de instrumento(...).
O Tribunal não pode reconhecer que suas decisões em agravo regimental são de segunda classe (...).
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, sempre percebi a atuação de órgão de cúpula como unificada. Confesso a Vossa Excelência que custo a admitir, ante a ordem natural das coisas e sob uma visão acadêmica, estritamente técnica, o Supremo Tribunal Federal dividido em Turmas. Mas assim é, objetivando, acima de tudo, a racionalização dos trabalhos, talvez até, como ocorre nos dias de hoje, uma atividade inerente a uma fábrica, tendo em conta a grande produção.
Senhor Presidente, a divergência que maior perplexidade causa é a interna, é que a que acontece no âmbito de uma mesma corte, considerada a atuação dos órgãos fracionários. Aí, evidentemente, a prevalecer a dissonância, o julgamento ganha um aspecto lotérico conforme seja distribuído o processo a este órgão ou àquele, ter-se-á uma decisão e, após formalizada esta, não se chegará à uniformização de jurisprudência, cujo objetivo precípuo é a preservação da unidade do próprio Direito.
As partes contam com os embargos de divergência, os quais visam a afastar a perplexidade revelada pelo resultado do julgamento de recursos de maneira discrepante, em que pese a identidade dos fatos e das normas de regência do conflito de interesses. (...)
Não interpreto o artigo 546 do Código de Processo Civil – vamos esquecer o artigo 330 do Regimento Interno, porque está suplantado – de modo gramatical, literal, não saindo, como julgador, a bater carimbo. A minha tarefa não é essa. (...)
Senhor Presidente, qual é a razão de ser dos embargos de divergência? Qual o objetivo maior desse recurso, que a mim parece excepcional? É a uniformização da jurisprudência? É evitar a perplexidade que maior descrédito provoca quanto à atuação do Judiciário? (...) O que se exige no artigo 546 é o conflito de teses, porquanto não cabe estabelecer, sob o ângulo da importância, gradação de acórdãos considerado o recurso que o motivou.(...) (destaques acrescentados).
Embora os votos acima transcritos não se refiram diretamente ao tema em comento, percebe-se nas palavras dos eminentes julgadores uma certa tendência em "suavizar" a interpretação anteriormente tida como absoluta, chegando o Min. Sepúlveda Pertence a criticar abertamente a súmula 599/STF ("...a súmula 599 é vetusta – já se reafirmou numerosas vezes em Plenário e não pretendo reabrir a discussão") e, sobretudo, o Min. Marco Aurélio, no julgado abaixo colacionado, a aceitar plenamente a tese defendida pelo STJ. Confirme-se:
18/06/2003 – TRIBUNAL PLENO - AG. REG. NOS EMB. DIV.NOS EMB.DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 238.712-1 SÃO PAULO
VOTO: O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, a referência contida no Verbete n.º 599 incida que os precedentes que o originaram estão ligados a julgamento não de recurso extraordinário, mas, sim, de agravo, pelo relator.
Quando a Turma examina o agravinho – ou agravo interno, como quer Sálvio de Figueiredo -, interposto contra decisão do relator que haja implicado a apreciação do extraordinário, ela o faz quanto ao próprio extraordinário, declarando o acerto, ou desacerto, da decisão proferida no extraordinário.
Por isso, continuo convencido de que não podemos partir para uma interpretação rígida do disposto no artigo 546, quando revela adequados os embargos de divergência em se tratando de decisão da Turma em recurso extraordinário. O pano de fundo do julgamento procedido pela Turma é, sem dúvida alguma, o recurso extraordinário que chegou a subir a esta Corte.
Peço vênia, Senhor Presidente, para prover, no caso, o agravo. (destaques acrescentados).
À míngua das posições em contrário, parece que os argumentos do STJ vêm encontrando cada vez mais guarida no ordenamento jurídico pátrio.
6.3 A HERMENÊUTICA E SUAS APLICAÇÕES
Embora não seja este o escopo do presente trabalho, mister se faz, neste momento, uma breve referência à teoria científica da hermenêutica jurídica, a qual, nas palavras de MAXIMILIANO (1996, p.1), "tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito" e pode ser definida como "a arte de interpretar".
Trata, a hermenêutica, de ciência indispensável ao bom ofício do exegeta, na medida em que descobre e fixa os princípios atinentes que regem a interpretação jurídica.
Na pesquisa que ora se apresenta, várias foram as menções às posições – diametralmente opostas – adotadas pelos tribunais superiores, as quais, inclusive, motivaram em muito a realização desta.
O STF, conforme já se afirmou, permanece firme na aplicação da orientação jurisprudencial de n.º 599, baseando-se, sobretudo, no que diz a lei processual (notadamente os arts. 496, inc.VIII e 546 do CPC).
O STJ, por sua vez, adota entendimento totalmente diverso, afastando a retrocitada súmula e, principalmente, vislumbrando interpretação bem mais flexível e atinente aos dias atuais.
Esta divergência de entendimentos pode ser analisada à luz de dois processos de interpretação, quais sejam, o gramatical e o histórico-evolutivo.
O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Carta Magna, tem indiscutivelmente adotado, quanto ao cerne da questão ora em comento – (in)admissibilidade de embargos de divergência em agravo interno –, posição que se arrima na interpretação exclusivamente gramatical do CPC, preocupando-se unicamente com a literalidade do dispositivo.
Conforme já ressaltado, o Pretório Excelso tem considerado válida a multicitada súmula 599 sob o principal fundamento de que o legislador, ao empreender as recentes modificações no CPC, não se preocupou em ressaltar a hipótese de interposição de embargos de divergência em julgamento de agravo interno e, assim sendo, como não haveria lei a admitir tal hipótese de cabimento, inviável mostrar-se-ia qualquer entendimento em contrário.
Noutro giro: aduz o STF que, "principalmente após a nova redação conferida pela Lei 8.950/94 ao art. 546, II, do CPC", incabíveis seriam os embargos divergentes na situação exposta, na medida em que o legislador, ao apenas descrever como acórdãos "ensejadores" de embargos de divergência os prolatados em julgamentos de recurso especial e de recurso extraordinário, implicitamente teria vedado qualquer forma de interpretação ampliativa.
Não passa, esta atitude, de mera interpretação gramatical do texto legal, interpretação esta que se prende única e exclusivamente no que preceitua cada vocábulo destes dispositivos processuais e que, desde há muito, é rechaçada pela mais abalizada doutrina ("quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é simples pragmático" [MAXIMILIANO, 1996, p. 112]) e atualmente vem sendo criticada, inclusive, pelo próprio STF, conforme se pôde perceber do trecho do voto do Min. Marco Aurélio acima transcrito ("... não interpreto o artigo 546 do Código de Processo Civil [...] de modo gramatical, literal, não saindo, como julgador, a bater carimbo. A minha tarefa não é essa").
O Superior Tribunal de Justiça, talvez até mesmo pelo seu pouco tempo de vida, tem se mostrado muito mais fértil às novas concepções adotadas pelo legislador processual civil, principalmente no que tange ao cerne da questão que ora se afigura.
Vislumbra o STJ, como visto, a necessidade de um abrandamento da vetusta súmula 599/STF a fim de que os embargos de divergência, instrumento recursal tão caro para o ordenamento jurídico, possam ser utilizados de forma efetiva.
Para tanto, realiza o tribunal responsável pelo controle último da legislação infra-constitucional pátria uma interpretação arrimada, basicamente, no elemento histórico-evolutivo, mostrando-se, o STJ, sensível às alterações ocorridas na disciplina recursal do processo civil, qualidade esta que o faz caminhar pari passu com a evolução geral do Direito.
Acredita o STJ que, muito embora o legislador não tenha se manifestado expressamente a fim de modificar os arts. 496, VIII e 546 do CPC, ao se empreender, in casu, uma interpretação histórico-evolutiva, inquestionavelmente se chega à conclusão, pelos motivos adrede mencionados, de que a lei 9756/98 abriu a possibilidade da interposição de interposição de embargos de divergência em agravo interno.
Não pode, como ressaltado por MAXIMILIANO (1996, p. 144), o direito vigente conter só um pensamento morto. Muito pelo contrário, seu espírito deve ser plenamente vivo, de modo a autorizar – e determinar, por vezes – que a exegese mude com o passar do tempo a fim de se adequar com o que pensam os "homens inteligentes" da época.
É imperioso, assim, que o julgador saiba, observando o passado (mais especificamente, as raízes da súmula 599/STF), vislumbrar um desdobramento do presente (abrandando-a), conciliando a tradição (da revisão dos julgados de cortes superiores por meio de embargos de divergência) com a realidade (sob o ângulo da incessante busca pela celeridade e economia processual).
7 CONCLUSÃO
Em meados dos anos 70, basicamente em razão da natureza meramente burocrática das questões suscitadas em julgamento de agravo "regimental", o Supremo Tribunal Federal edita a orientação jurisprudencial de n.º 599, a qual preceitua serem incabíveis embargos de divergência em decisão de turma em agravo regimental.
A partir da entrada em vigor da atual Carta Magna e, sobretudo, da repartição de competência recursal do STF com o então recém criado Superior Tribunal de Justiça, muitas celeumas começaram a surgir na doutrina e na jurisprudência muito em razão da ausência de escorreita regulamentação legal.
Chamado a suprir tais lacunas, o legislador processual civil não se quedou inerte, trazendo à luz várias normas para o cumprimento de tal objetivo. Destas, por óbvio, advieram inúmeras conclusões e conseqüências (algumas delas minudenciadas ao longo do presente trabalho).
Em dezembro de 1998, com fincas a minorar as mazelas da lentidão do Judiciário, especialmente no que tange ao julgamento recursal, a lei 9756 foi criada para estender, sobremaneira, os poderes do relator – dando-lhe, inclusive, o poder de julgar, monocraticamente, os recursos a ele distribuídos -, a fim de que o processo civil pudesse ser acometido de maior celeridade.
Dessa "pequena" alteração, no entanto, muitas conseqüências surgiram. A mais relevante para o trabalho que ora se afigura foi, indubitavelmente, a imperatividade de interposição de agravo interno para a convocação do órgão colegiado de julgamento, uma vez que, para a interposição do recurso de embargos de divergência mister se faz a existência de uma decisão plural.
Ocorre que o STF, insensível a estas alterações, não vem aceitando a interposição de embargos de divergência quando o acórdão embargado tenha se originado do julgamento de agravo interno, aplicando, assim, irrestritivamente, o que determina a vetusta súmula 599/STF.
O STJ, por seu turno, tem entendimento totalmente oposto ao adotado pelo Pretório Excelso.
Vislumbra o STJ a necessidade de afastamento do que determina a orientação jurisprudencial retrocitada, a fim de se admitir, de forma extensiva, a utilização do tão caro remédio dos embargos de divergência e, conseqüentemente, de se atingir a uniformização de sua jurisprudência interna.
Aduzem os ministros do STJ que, assim não fosse, estar-se-ia privilegiando a forma e ignorando os males da divergência interna de jurisprudência, situação esta que acaba por macular, indelevelmente, os novos rumos – e os princípios informadores - do processo civil.
Assim sendo, em razão das pesquisas e estudos desenvolvidos para a elaboração do presente, outra conclusão não se pode chegar a não ser a que determina que a vetusta interpretação do Pretório Excelso deva ser revista, sob pena de o recurso de embargos de divergência, de inquestionável importância para a obtenção da tão ansiada segurança jurídica, seja considerado inócuo.
Não se pode atingir o escopo dos embargos de divergência, em sua plenitude, com a interpretação puramente gramatical empreendida pelo STF, sendo imperiosa a necessidade de que a súmula 599/STF seja, também no seio daquele tribunal, abrandada. Não há como se admitir, nesse contexto, a prevalência da interpretação gramatical sobre a histórico-evolutiva, na medida em que aquela há muito vem sendo afastada pelos mais nobres operadores do direito.
Além disso, ousa-se afirmar que a interpretação restritiva do STF sobre a questão em comento, de tão absurda, nem mesmo se coaduna com a sua primordial função de guardião da Constituição, tendo em vista que a inutilidade dos embargos de divergência impede a obtenção plena de um dos corolários do Estado Democrático de Direito, qual seja, a segurança jurídica.
Indubitavelmente, afirma-se que a orientação jurisprudencial de n.º 599/STF deve ser, pelo STF, urgentemente revista a fim de que sua aplicabilidade seja, enfim, restringida.
REFERÊNCIAS
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei n.º 5869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao Código de Processo Civil, v.7: do processo de conhecimento, arts. 496 a 565. São Paulo: RT, 2001.
SEADI, Humberto Acadio Trez. Dos embargos de divergência no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <jus.com.br/artigos/4701>. Acesso em: 16 jan 2004.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Antônio De Paulo (Ed.). 12. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
BRASIL. Código de Processo Civil (Lei n. 5869, de 11 de janeiro de 1973). Organizador: Yussef Said Cahali. 5.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003.
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: tutela geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência em âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002.
MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Miranda. Processo civil: recursos. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2002.
PEREIRA, Milton Luiz. Embargos de divergência contra decisão lavrada por relator. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto139.htm>, acessado em 13 jan 2004.
CALMON, Eliana. Embargos de Divergência e a súmula 599/STF. In Direito Processual (inovações e perspectivas): estudos em homenagem ao ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Coordenadores: CALMON, Calmon; BULOS, Uadi Lammêgo. São Paulo: Saraiva, 2003.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. II. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação em vigor. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno: exposição didática: área do processo civil, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
JORGE, Flávio Chein. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3. ed. rev. atual. e ampl. do livro O novo regime do agravo. São Paulo: RT, 2000. (Recursos no processo civil; 2).
LIMA, Tatiana Maria Silva Mello de. Agravo interno no Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <jus.com.br/artigos/856>, acessado em 31 maio 2004.
SILVA, Mário Teixeira da. Recursos cíveis e os novos poderes do relator. Curitiba: Juruá, 2004.
NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6.ed. atualizada, ampliada e reformulada. São Paulo: RT, 2004.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9756/98. São Paulo: RT, 1999.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. II, 8. ed. Rio de Janeiro: Lumenjuris, 2004.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4.ed., tradução João Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1979.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Amado Editor, 1992.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em <www.stf.gov.br/jurisprudencia/jurisp.asp>. Acesso em 01 abr 2004.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível em: <www.stj.gov.br/jurisprudencia/jurisp.asp>. Acesso em 01 abr 2004.
NOTAS
1 MIRANDA e PIZZOL. Processo civil: recursos. São Paulo: Atlas, 2002, p.79.
2 Há que se ter em mente que este "fim ao processo" deve ser compreendido num sentido lato, tendo em vista que, segundo WAMBIER (2000, p. 76-77) "se podem tranqüilamente identificar interlocutórias em fase recursal".
3 Por óbvio, está se referindo, aqui, ao término do processo em primeiro grau de jurisdição.
4 Prejuízo processual, no entender de WAMBIER (2000, p. 164), consubstancia em: "falta ou ausência de correspondência entre o pleiteado e o obtido, tendo-se, via de regra pleiteado e não obtido, ou pleiteado mais e obtido menos". Há, porém, atualmente, um conceito mais amplo na doutrina, conforme assevera JORGE (2003, p.104-110), o qual termina por justificar a inclusão do Ministério Público e do réu revel como recorrentes. Discorre o autor acerca da diferenciação existente entre a sucumbência formal (descrita acima, nas palavras de WAMBIER) e a sucumbência material: "A sucumbência material não se liga propriamente ao prejuízo perpetrado com a decisão proferida, no seu aspecto formal, mas sim, e, principalmente, aos efeitos prejudiciais da decisão e à possibilidade de se obter uma decisão diversa e mais favorável do que aquela proferida". Assim, quanto ao interesse recursal, deve-se levar em conta a possibilidade de se obter algum proveito do ponto de vista prático. Dessa forma, conseguir-se-ia justificar a inclusão do Parquet no rol de recorrentes mesmo quando este atuasse como fiscal da lei, já que neste caso não haveria sucumbência formal a autorizá-lo a interpor recursos.
5 Apesar de que, na disciplina do agravo interno, não há previsão legal para a concessão de prazo para contraminuta, conforme se verá adiante (item "C", capítulo 2).
6 LIMA, Tatiana Maria Silva Mello de. Agravo interno no Superior Tribunal de Justiça. In jus.com.br/artigos/856. acessado em 31.05.2004.
7 CPC, arts. 544 e 545.
8 NERY JR. (2004, p. 180-181) entende que "segundo este princípio, as decisões interlocutórias não são impugnáveis de maneira tal a paralisar todo o curso do procedimento. Sua impugnação dá-se de maneira racional, observando os princípios da concentração dos atos processuais e da economia processual. Sua definição não é, como pode à primeira vista parecer, a irrecorribilidade das interlocutórias em sentido amplo. Por isso não é correto afirmar-se que, com a adoção do recurso de agravo contra todas as decisões interlocutórias, sem a enumeração casuística do direito anterior, não vigoraria o princípio da irrecorribilidade em separado. O que define a questão é a locução em separado, que significa impugnação com a suspensão do processo. Em outras palavras, o que se pretende evitar com a adoção do princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias é que se confira efeito suspensivo ao recurso previsto para atacá-las. (...) O fato de, por exemplo, o agravo ser interposto diretamente no tribunal ad quem por instrumento, dando a impressão de que teria sido recurso interposto ‘separadamente’, pois os autos principais permanecem no juízo de origem para a continuação do processo, não invalida o que vimos afirmando. A ‘separação’ não deve ser considerada no sentido físico, destacado dos autos principais, mas no de paralisar o processo para que, separadamente, seja examinada a impugnação da interlocutória. O princípio oposto (o da recorribilidade em separado das interlocutórias), se adotado, conspiraria para a procrastinação do andamento do processo e, quiçá, em verdadeira denegação de justiça em face da inevitável demora até se chegar ao provimento de mérito almejado pelo autor. Nem seria bom cogitar-se de que, a cada decisão interlocutória no curso do processo, se paralisasse todo o procedimento até que fosse cada qual resolvida individualmente, para, somente então, o processo retomar o andamento normal. Seria, por assim dizer, admitir-se apelação ampla contra cada decisão interlocutória! Esse é o verdadeiro sentido do princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias: coibir ‘apelações’ contra as decisões proferidas no curso do processo". (destaques acrescentados).
9 O parágrafo único do art. 526 do CPC declarou ser de responsabilidade do agravado o ônus de argüir e provar o descumprimento do disposto em seu caput, podendo, então, se este se quedar inerte, ser o agravo de instrumento conhecido sem o cumprimento desta regra de admissibilidade.
10 V.g., 18.4.2002, AgRg no AI n.º 431.510, in DJ de 3.6.2002, p. 207; 6.6.2002, AgRg no AI n.º 436.345, in DJ de 01/07/2002, pg. 341.
11 Isso porque, embora a lei respeite a vontade do agravante, na prática tantas são as imposições do CPC que o agravo retido acabou por se tornar regra no ordenamento jurídico. Um bom exemplo disto é a possibilidade de o relator converter o agravo de instrumento em retido (art. 527, II, CPC), situação esta que mitiga, indubitavelmente, o "império da vontade" retro mencionado.
12 MIRANDA e PIZZOL. Processo civil: recursos, p.84.
13 NERY JR. e NERY (2003, p.951): "Na antiga redação do parágrafo único, revogada pela lei 9139/95, previa-se agravo inominado contra o indeferimento liminar do agravo pelo relator. Na verdade, esse recurso nada mais era do que uma espécie de agravo, já que a decisão por ele impugnável tem características de decisão interlocutória, só que no âmbito dos tribunais(...)".
14 Nesse sentido: MOREIRA (2003).
15 JORGE (2003) porém, adota posição diametralmente oposta, vislumbrando que o CPC (art. 496, II), ao prever a modalidade recursal "agravo" teria encampado, também, o agravo interno, pois esta seria, para ele, apenas uma forma de interposição. Aduz, ainda, que maior inconstitucionalidade haveria se à parte fosse negada a possibilidade de obter um pronunciamento colegiado.
16 A doutrina também considera como interno os agravos previstos nos artigos. 13 da lei 1533/51; 4.º da lei 4384/64; e 25, § 3º da lei 8038/90. Nesse sentido: CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno: exposição didática: área do processo civil, com base na jurisprudência do STJ,p. 212.
17 De péssima técnica legislativa se deu a enumeração dos parágrafos do art. 557 do CPC. Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira, em Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9756/98, p. 321: "Uma coisa chama desde logo a atenção de qualquer leitor inclusive dos leigos em direito: a numeração dos parágrafos do art. 557. Só um (adequadamente batizado de ‘único’) tinha esse dispositivo; passou a ter mais dois. Engana-se, contudo, quem cuidar que os três são designados de maneira lógica e tradicional: 1º, 2º e 3º. Nada disso: preferiu-se a extravagância de atribuir a um deles a designação de § 1º-A. Bem, com certeza àquele que vem depois do primeiro – é o que ocorre pensar a quem quer que tenha um mínimo de bom senso. Novo engano: o § 1º-A precede o § 1º."
18 ORIONE NETO (2002) lembra a única exceção: será de 10 (dez) dias o prazo para a interposição de agravo interno no caso de decisão proferida por presidente de tribunal de segundo grau que suspende a execução da liminar ou da sentença concedida em mandado de segurança (art. 4º da Lei 4348/64).
19 Nesse sentido: ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis, p. 397.
20 Há, todavia, quem considere o agravo interno como um tertium genus, como ressalta CARNEIRO (2001, p. 211): "Este agravo apresenta-se, induvidosamente, como um tertium genus relativamente ao agravo retido e ao agravo por instrumento. Difere substancialmente do agravo retido (antigo ‘agravo nos autos do processo’, criado nas Ordenações Manuelinas e posto no CPC de 1939), pois sua eficácia não é diferida para momento processual posterior. E independe de instrumento, pois não exige autos em separado".
21 Quanto ao preparo, NERY Jr. e NERY (2003) trazem à baila a possibilidade de os regimentos de custas poderem estabelecer a exigência de preparo, todavia estariam, estes, impedidos de cominarem pena de deserção, vez que esta depende de previsão em lei federal.
22 Consoante a famosa "pirâmide kelseniana", base da teoria de KELSEN (1979).
23 CARNEIRO (2001, p. 215-6), defende que a ausência de previsão no sentido da ouvida da parte contrária é "razoável, (...) sob o argumento de que o contraditório já ocorrera quando do processamento do recurso objeto do julgamento monocrático do relator".
24 Nesse sentido: Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p. 951; e Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p.448.
25 Nesse sentido: Paulo Henrique dos Santos Lucon (apud FERNANDES, 2003, p. 42): "não como negar que essa sanção de natureza pecuniária prejudica sensivelmente os hipossuficientes econômicos, representando verdadeiro óbice ao direito de ampla defesa".
26 Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, vol. V, p. 562.
27 ORIONE NETO (2002, p. 399) "Lei 4348/94. (...) Art. 4º. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem pública, à segurança e à economia pública, o presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (vetado) suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicação do ato." (destaques acrescentados).
28 Nesse sentido: MOREIRA (2003).
29 Nesse sentido: STF, ERE 121.957-2, Sessão Plenária, j. 20.6.1991, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.3.1992, RT 682/244.
30 "Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: (...)
VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário."
"Art. 546. É embargável a decisão da turma que: I – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; II – em recurso extraordinário, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário".
31 Quanto ao objeto, em classificação de ORIONE NETO (2002), os recursos podem ser classificados em ordinários (os quais visam primariamente a tutela do direito subjetivo) e extraordinários (os quais primam pela defesa do direito objetivo. Como exemplos daqueles citam-se a apelação e o agravo de instrumento, enquanto na esfera destes estão inclusos o recurso especial, o extraordinário e os embargos de divergência.
32 Em que pese a súmula 353 do STF ("São incabíveis os embargos da lei n.623, de 19.2.1949, com fundamento em divergência entre decisões da mesma turma do Supremo Tribunal Federal"), há entendimentos jurisprudenciais no sentido de que se a composição da turma (e notadamente a da maioria vitoriosa) houver se modificado em cada um dos casos em confronto, poderá haver a interposição de embargos de divergência mesmo em se tratando de acórdãos proferidos pela mesma turma. Assim, "a jurisprudência do STF permite acolher acórdão-paradigma da mesma Turma em embargos de divergência, quando alterada a maioria de sua composição" (STF – Pleno, EDiv em RE 103.792.0, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 7.10.94. No mesmo sentido: ERE 103.792, in DJ de 9.12.1994, pág. 34083, STF. RT, 487/220, 613/251, 713/264, 717/292: RTJ, 65/119, 75/751, 88/166, 116/211.
33 Sergio Seiji Shimura, em Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário, p. 418, fazendo referência à decisão do Superior Tribunal de Justiça (EDiv no REsp 51920-3/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 19.12.94, v. u., DJU de 06.3.95, p. 4279), traz à baila entendimento um pouco mais abrangente ao afirmar que "quando se afirma que a decisão contra a qual cabem embargos de divergência deve ser aquela proferida pela turma, não se quer dizer que o acórdão – que servirá de parâmetro – tenha de ser prolatado necessariamente por outra turma. Não. A decisão a ser colocada em confronto pode ter sido exarada por seção, órgão especial ou plenário (neste caso, desde que não haja uniformização na jurisprudência). Portanto, o que se exige é que a decisão a ser atacada seja tomada em sede de outro recurso ou processo, não necessariamente em recurso especial ou extraordinário."
34 São, como visto, incabíveis os embargos de divergência para impugnação de decisão monocrática. Nesse sentido: Sergio Seiji Shimura, em Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário, p. 417 aduz que "é preciso que o acórdão contra o qual se pretendem interpor os embargos de divergência tenha sido prolatado por turma do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal". Nesse sentido, veja-se o seguinte aresto do STJ: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. AGRAVO. NECESSIDADE. Não se admitem embargos de divergência contrapostos à decisão singular de relator em recurso especial (artigo 266, caput, RISTJ). Deve o embargante ingressar, primeiramente, com recurso de agravo, ensejando a prolação de acórdão pelo colegiado. Agravo a que se nega provimento" (AEREsp 235.660/SP, rel. Min. Castro Filho, 1ª Seção, DJ 3.6.2002).
35 "Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno".
36 ORIONE NETO (2002) ressalta que a previsão do cabimento de embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo de instrumento, contida no art. 330 do RISTF, foi derrogada.
37 Nesse sentido: Luiz Orione Neto, Recursos cíveis, p. 607 e José Carlos Barbosa Moreira, p. 623.
38 Nesse sentido: José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, p. 624.
39 Tanto a doutrina como a jurisprudência são tranqüilas quanto a esta "quarta hipótese de cabimento" dos declaratórios. Nesse sentido: "STJ – 1ª Turma; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – 495838; Fonte DJ DATA:01/03/2004; Relator(a) LUIZ FUX: "Em sede de embargos declaratórios é possível a modificação do julgado mediante o saneamento de algum dos vícios previstos no art. 535 do CPC, ou quando houver erro material" (destaques acrescentados).
40 "Os embargos serão juntados aos autos independentemente de despacho e não terão efeito suspensivo" (sem destaques no original).
41 SHIMURA, Sérgio Seiji. "Embargos de divergência". WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, 1997.
42 RT, 460/105 e 106.
43 RTJ, 114/3 (apud ORIONE NETO, Recursos cíveis, p. 610).
44 JSTJ e TRFs, 118/249, (apud ORIONE NETO, 2002, p. 606).
45 Assim: STF, Plenário, AgRg nos EDIV no RE n. 15024-3-SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., DJU 20-10-95, ADV 21.1.96.
46 Nesse sentido: Sergio Seiji Shimura em Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário, p. 424.
47 Iden, ibiden.
48 Nesse sentido: Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, NOME DO LIVRO, p. 944.
49 STJ 168: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
STF 247: "O relator não admitirá os embargos da lei n.623, de 19-2-1949, nem deles conhecerá o Supremo Tribunal Federal, quando houver jurisprudência firme no Plenário no mesmo sentido da decisão embargada".
50 A não ser, conforme lembra MOREIRA (2003, p. 622-623), "se algum Ministro propuser a respectiva revisão, nos termos do art. 103 do regimento interno (art. 332)". Todavia, neste caso, até mesmo pelo fato de o próprio julgador suscitar a revisão, não se pode dizer que a questão está totalmente superada.
51 Respectivamente: STJ – 1ª Seção, EDiv no REsp 932-2-PE, Rel. Min. Américo Luz, j. 19.4.94, não conheceram, v.u., DJU de 23.5.94, p. 12530; e STJ – 2ª Seção, REsp 12811-9-MS-ED – AgRg, Rel. Min. Cláudio Santos, j. 9.2.94, negaram provimento, v.u., DJU de 18.4.94, p. 8438.
52 Em sentido conforme: STJ, AEREsp 164.458, j.14.6.2000, 1ª Seção, Rel. Min. Paulo Galotti, (apud MIRANDA e PIZZOL, 2002, p. 151).
53 Falou-se na "origem" do acórdão embargado porque, em relação ao paradigma, o entendimento majoritário é o de que ele pode ser oriundo do julgamento colegiado de qualquer recurso, na medida em que o art. 546, CPC não faz qualquer distinção quanto ao acórdão-padrão. Nesse sentido: Luiz Orione Neto, Recursos cíveis, p. 600-601; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, v. V, p. 623; STJ – Corte Especial, EDiv no REsp 51920-3-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 19.12.94, v.u., DJU de 06.3.1995, p. 4279 Há, todavia, entendimentos em sentido contrário, ressaltando que acórdãos provenientes de julgamento de agravo interno não poderiam servir como paradigma para a invocação em recurso de embargos de divergência. Assim: RTJ 125/637, "acórdão proferido em agravo regimental (rectius) não serve para comprovar divergência"
54 Quanto ao acórdão paradigma, é irrelevante se ele foi proferido por maioria de votos ou à unanimidade, já que a lei silencia a respeito. ORIONE NETO (2002) entende que esta posição também se aplica ao acórdão embargado, já que como os embargos infringentes só têm cabimento em julgamento de apelação e rescisória, eventual divergência em sede de apelo excepcional não renderia o recurso do art. 530, CPC.
55 Em sentido conforme, Sergio Seiji Shimura, em Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário, p. 416.
56 As demais seriam, para ele, as relativas aos "actos normativos" e aos "actos da administração".
57 CALMON (in CALMON, 2003, p. 213) menciona, como exemplo de uma "área de atuação" do então agravo regimental, os atos de "andamento do processo".
58 Mário Teixeira da Silva, em Recursos cíveis e os novos processos do relator, 2004, p.43 demonstra este "extremo acúmulo de recursos" trazendo o incrível montante de cento e dois mil processos protocolados no STJ, somente no ano de 1997.
59 Peçanha Martins (apud SILVA, 2004, p. 52-3) assevera que o juiz natural para o julgamento recursal seria o colegiado: "a regra, para os recursos, é a colegialidade das decisões. Quer dizer: a pluralidade de julgadores, com o fim político de assegurar diversos exames no mesmo tempo, além do duplo grau ou múltiplo exame, no tempo, pelo juiz do primeiro grau e os demais juízes superiores. A ciência ensina-nos, hoje, que a assembléia não nos veio da reflexão: foi a reflexão que veio da assembléia. Portanto, o homem é que é produto da assembléia. Essa prioridade do exame múltiplo ao mesmo tempo, em relação ao exame de um só, se transforma em superioridade sempre que desejamos maior certeza. A colegialidade para a decisão dos recursos obedece a esse pendor íntimo do homem quando se deseja guiar pela ‘razão’"
60 DINAMARCO, Cândido Rangel. O relator, a jurisprudência e os recursos, in "Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98", coordenação WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson. São Paulo: RT, 1999, págs. 126-7.
61 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Questões sobre a lei 9756, de 17 de dezembro de 1998, in "Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98", coordenação WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson. São Paulo: RT, 1999, pág. 599.
62 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Algumas inovações da lei 9756 em matérias de recursos civis, in "Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98", coordenação WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson. São Paulo: RT, 1999, pág. 324.
63 SILVA (2004, p. 41), ao elaborar interessante estudo comparativo, concluiu que "especificamente sobre os poderes atribuídos ao relator, o sistema recursal brasileiro desviou-se dos demais integrantes da família de direito romano-germânico, possivelmente em busca de atalhos que possam descongestionar nossos tribunais", podendo, portanto, ser considerado "original" neste aspecto.
64 Nesse sentido: 2ª Turma – STJ, in REsp n.º 156.311, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 19.2.1998, DJU 16.3.1998, pg. 102.
65 Julgado trazido por Donaldo Armelin, em Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98, p. 208.
66 Nesse sentido, confira-se o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "A recorrente procura arrimo no argumento de que o relator, quando nega seguimento a recurso, substitui o órgão colegiado competente para o normal julgamento do recurso. O agravo regimental [rectius, interno], desafiando a paralisação do apelo, leva a questão ao colegiado, que ratificará a decisão do relator, ou a reformará. O colegiado, na verdade, é o juiz natural do apelo. Em tal circunstância, o julgamento do agravo regimental [rectius, interno] equivale ao deslinde da apelação". (REsp 24259-2-RJ, 4ª Turma, Relator Min. Bueno de Souza, j. 30.11.92, in RSTJ 45/364). Também, em sentido conforme, o Supremo Tribunal Federal: "(...) se não unânime a decisão proferida em agravo regimental [rectius, interno], confirmando despacho que declarou extinto o processo da ação rescisória, em razão da decadência, cabem embargos infringentes, pois aquela se constituiu no próprio pronunciamento do colegiado que se perfaz com esse julgamento, integrando a decisão do relator" (RE 96332/ES, Min. Rafael Mayer). (destaques acrescentados).
67 Confome ainda se confirmará (item 6.2).
68 Em sentido conforme, CALMON (2003, p. 222) aduz que "a nova posição do STJ é moderna, principialista e, sobretudo, eficiente, desprezando as razões formais para obtenção do objetivo maior: a uniformização da jurisprudência interna de uma Corte que se firma, sobretudo, em precedentes. A manutenção da Súmula 599, em sua literalidade, privilegia a forma e ignora os males da divergência interna da jurisprudência".
69 PEREIRA, Milton Luiz. Embargos de divergência contra decisão lavrada por relator. Disponível: http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto139.htm, acessado em 13 jan 2004.
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
FARIA, Márcio Carvalho. Embargos de divergência em agravo interno: (in)aplicabilidade da Súmula nº 599 do STF. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 611, 11 mar. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6419. Acesso em: 24 abr. 2024.