Busca e apreensão

INTRODUÇÃO       

A busca e apreensão, apesar de estar dentro do Código de Processo Penal no capítulo referente às provas, sabemos que este instituto não se trata de uma espécie de provas, e sim de uma ferramenta para se obtê-la.

Por isso, o objetivo deste trabalho é abordar de forma sucinta o que exatamente é o instituto da busca e apreensão e como as garantias da Constituição Federal de 1988 afetam sua aplicabilidade.

Consequentemente, o estudo traz alguns temas polêmicos para fomentar o debate e a reflexão sobre o referido tema.

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1.    BUSCA E APREENSÃO

1.1  Conceito

A busca e apreensão é uma medida cautelar que tem como objetivo colher provas para o processo penal afim de se chegar à verdade material.

A maioria dos doutrinadores consideram busca e apreensão como um único instituto.

Segundo de Fernando Capez[1]:

“[...] a medida cautelar de busca e apreensão é destinada a evitar o desaparecimento das provas. A busca é, lógica e cronologicamente, anterior à apreensão. Pode ser realizada tanto na fase inquisitorial como no decorrer da ação penal, e até mesmo durante a execução da pena. A apreensão é uma consequência da busca quando esta tenha resultado positiva.”

No entanto a busca e apreensão apesar estar no mesmo capítulo, dentro do Código de Processo Penal, deveria ser tratado de forma distinta, uma vez que pode haver busca sem apreensão e apreensão sem busca.

Conforme Sérgio Marcos de Moraes Pitombo[2]:

“[...] a apreensão, no mais das vezes, segue a busca. Emerge daí, o costume de vê-las unidas. Conceitos que se teriam fundido, como se fossem uma mesma coisa, ou objetivamente, inseparáveis. As buscas, contudo, se distinguem da apreensão, como os meios diferem dos fins.”

E complementa a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[3]:

“Desponta indispensável fixar, desde logo, que, não obstante o legislador ter juntado a busca e a apreensão, dois são os institutos. A busca tem limites constitucionais, enquanto a apreensão não encontra respaldo em direito ou garantia individual”

No entanto, o presente trabalho acompanhará a doutrina majoritária, e de forma mais sucinta, tratará o tema como se fosse uma unidade, um só objeto.

Vale a pena ressaltar que o mandado de busca e apreensão se difere do mandado de prisão. Para se cumprir este dentro do domicílio do indivíduo é necessário ter aquele também proferido pelo autoridade judicial.

1.2  Natureza Jurídica

Para a doutrina clássica, a busca e apreensão se trata de uma medida cautelar probatória.

Já a doutrina moderna considera a busca e apreensão como meio de obtenção de prova, desconsiderando assim, sua natureza cautelar.

Nas palavras de Fernando Capez[4]:

“Para a lei, é meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva; para a doutrina, é medida acautelatória, destinada a impedir o perecimento de coisas e pessoas.”

Existem ainda autores que consideram um coação processual lícita.

1.3  Finalidade

De uma maneira geral, a finalidade da busca e apreensão é encontrar pessoas procuradas ou objetos a serem apreendidos. A busca e apreensão tem por objetivo a procura do corpo de delito ou de coisas pertinentes ao delito com a finalidade de garantir ao processo elementos de autoria e materialidade, ou seja, as provas, ou prender, também, pessoas acusadas ou foragidas.

Nesse sentido, a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[5]:

“A finalidade da busca, no processo penal brasileiro, é, de modo geral, achar o desejado, ou o descobrimento do pretendido, de pessoa, coisa móvel – objeto, papel ou documento -, semovente, e de outros elementos materiais. Todos ligados, de alguma sorte, à persecução penal, em seus momentos: extrajudicial e judicial.”

1.4  Previsão Legal e Garantias Constitucionais

No Código de Processo Penal, a busca e apreensão está disposta entre os artigo 240 e 250, no Capítulo XI – DA BUSCA E DA APREENSÃO, dentro do Título VII – DA PROVA.

Apesar de estar dentro do capítulo que fala sobre as provas, já foi visto que a busca e apreensão se trata de uma meio de busca de provas.

No entanto tem que se observar, sempre, as garantias previstas na Carta Magna.

O presente trabalho somente relacionará as principais.

Segundo Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[6]:

“Emerge impossível falar sobre a busca e a apreensão no processo penal sem relacioná-las, de modo direto, com os seguintes direitos fundamentais, assegurados na Constituição da República: “inviolabilidade de domicílio”, “intimidade e a vida privada” e a “incolumidade física e moral do indivíduo”(art. 5º, incs. XI, X e III, respectivamente). Lembrando-se que o desprezo das aludidas normas atinge, também duas outras garantias constitucionais: “devido processo legal” e inadmissibilidade, no processo, das “provas obtidas por meio ilícito”(art. 5º, incs. LIV e LVI).”

Portanto vejamos:

Inviolabilidade do domicílio – art. 5º, inc. XI, CF:

“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial;”

Intimidade e a vida privada – art. 5º, inc. X, CF:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Incolumidade física e moral do indivíduo – art. 5º, inc. III, CF:

“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”

1.5  Tipos de Busca e Apreensão

O caput do artigo 240 do Código de Processo Penal diz que “a busca será domiciliar ou pessoal”.

Apesar da taxatividade dessas duas modalidades, alguns autores consideram não ser suficientes somente elas.

Segundo Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[7]:

“As duas clássicas modalidades, portanto, não abrangem todas as hipóteses de busca. Até porque, com o desenvolvimento tecnológico, criou-se a possibilidade de vasculhar dados, por meio de cibernética, atingindo a intimidade do indivíduo, ou o segredo dos negócios.“

Ademais, vale ressaltar que em outros países estão descritos em lei a busca e apreensão em veículos (aqui no Brasil é um extensão da busca pessoal), em locais públicos, em locais resguardados por segredo ou sigilo, etc.

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2.    BUSCA E APREENSÃO PESSOAL

Disposto no art. 240, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, a busca pessoal tem dois principais requisitos:

·      Não precisa de mandado judicial

·      Precisa de fundada suspeita

Via de regra, os requisitos da busca pessoal são as mesmas da busca domiciliar, logo se faz necessário a presença do mandado judicial. No entanto, as exceções explícitas do art. 244 do Código de Processo Penal resta claro que na prática não é necessário o mandado expedido por autoridade judicial.

Nesse sentido, Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[8]:

“A busca pessoal, em regra, deve ocorrer com mandado judicial. O Código de Processo Penal, entretanto, permite sua realização sem autorização judicial (art. 244 do CPP). Mas sempre com observância da garantia constitucional do respeito à integridade física e moral do indivíduo.”

Segundo a lei, a busca pessoal independerá de mandado:

·      No caso de prisão – por motivos óbvios, não tem como colocar uma pessoa numa cela sem antes revistá-la, para segurança dele e dos outros presos;

·      Quando houver fundada suspeita – tema mais polêmico por se tratar de um subjetivismo do policial que procederá a busca;

·      No curso de busca domiciliar – justifica-se para um devido cumprimento do mandado judicial, a pessoa pode guardar consigo o objeto que se busca no domicílio.

2.1  Busca pessoal em mulher

Nos termos do art. 249 do Código de Processo Penal, “a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.”

O Código de Processo Penal é de 1941. O que se questiona é porque naquela época o efetivo policial tinha poucas mulheres e como atualmente existe um efetivo maior, a exceção do artigo 249 deve ser observada de maneira mais estrita.

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3.    BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR

A busca e apreensão domiciliar é a inviolabilidade lícita da casa de um indivíduo.

Segundo a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[9]:

“[...] a busca domiciliar é a diligencia realizada portas adentro da morada permanente ou temporária do indiciado ou de terceiro suspeito de estar cooperando, ciente ou incidentemente, com o autor da infração penal, guardando ou ocultando coisa ou pessoa, objeto de ilícito penal. Consiste, pois, na procura efetuada dentro de uma casa.”

A busca e apreensão domiciliar é permitida quando houverem fundadas razões que a autorizem, conforme artigo 240, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal.

Ela só poderá ser feita através de mandado judicial quando a própria autoridade não estiver presente. O artigo 241 do Código de Processo Penal  fala em autoridade policial ou judiciária. No entanto a parte da “autoridade policial não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

A busca e apreensão só poderá ser realizada durante o dia, nos termos do artigo 245 do Código de Processo Penal, exceto se o morador consentir que se realize a noite. Esse consentimento poderá ser revogado a qualquer tempo (em tese).

Conforme o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, existem mais três exceções para entrar em domicilio alheio sem mandado de busca ou durante a noite:

·      Em caso de flagrante delito;

·      Em caso de desastres; ou,

·      Para prestar socorro.

3.1  Conceito de Domicílio

Quem explica o conceito de casa é o artigo 150, parágrafos 4º e 5ºdo Código Penal:

“§ 4º A expressão “casa” compreende:

I – qualquer compartimento habitado;

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º Não se compreendem na expressão “casa”:

I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo anterior;

II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.”

Resumindo, conforme palavras da Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[10]:

“A expressão casa, protegida constitucionalmente, designa qualquer lugar que, de um modo ou de outro, sirva de residência ou morada. Todo lugar que o indivíduo possa ter como refúgio e se agasalhar contra a ingerência de terceiros, ainda que local de trabalho.”

Portanto pode-se entender, por exemplo, que a área comum de um restaurante não pode ser considerado domicílio, mas o escritório, onde o proprietário guarda os documentos sim.

3.2  Conceito de Dia e Noite

Existem três conceitos na doutrina:

a)    Sociológico – noite é o período de repouso

b)    Geográfico (José Pimenta Bueno) – dia é o período entre a aurora e o crepúsculo

c)    Temporal (Bento de Faria e Eduardo Espínola) – dia é o período entre 06h00 às 18h00.

3.3  Cabimento da Busca e Apreensão Domiciliar

O artigo  240, parágrafo 1º do Código de Processo Penal traz de forma exemplificativa as hipóteses de cabimento da busca e apreensão domiciliar.

Vale destacar a alínea “f” do referido parágrafo que traz a hipótese de apreender cartas abertas ou não.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XII, a inviolabilidade das correspondências, inclusive já tipificado como crime nos artigos 151 e 152 do Código Penal.

Assim, a parte que fala da busca e apreensão de cartas fechadas não foi recepcionada pela Constituição Federal.

Segundo a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[11]:

“Percebe-se, portanto, que a norma processual não foi recepcionada pela atual Constituição. Inadmissível, pois, a apreensão de correspondências. E, neste lanço, não importa discutir sobre a conveniência ou não da restrição constitucional.” 

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4.    TEMAS POLÊMICOS

Apenas para fomentar a discussão daqueles que estudam essa matéria, o presente trabalho trouxe alguns temas controversos no dia-a-dia.

4.1  Carro e Domicílio

Tanto a Constituição Federal quanto o Código de Processo Penal foram omissos quanto a realização de busca e apreensão em veículos.

Normalmente a busca e apreensão é realizada como extensão da busca pessoal, mas em alguns casos pode ser considerada busca domiciliar.

Segundo a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[12]:

“A busca efetuada em veículos, porém, possui natureza peculiar. Ora, pode ser considerada pessoal; ora domiciliar. A inserção em uma ou outra modalidade depende a utilização do veículo.”

Nesse sentido, então, podemos considerar que quando o veículo tiver função precípua de domicílio, será domicilio, por exemplo, trailer e motorhome. Em casos de veículos comuns, que são utilizados apenas como meio de transporte,  será considerado como busca pessoal.

No entanto surge dúvidas em casos de veículos de transporte que são utilizados também como domicílio, exemplo boleia de caminhão. Atualmente a jurisprudência não considera boleia de caminhão como domicílio.

Existem alguns doutrinadores que acreditam que deveria se normatizar a busca em veículos como uma categoria própria de busca e apreensão.

4.2  Tráfico de Drogas e Crime Permanente

O policial só poder invadir uma casa sem mandado de busca e apreensão se tiver indícios concretos do cometimento de um crime permanente.

A simples alegação (denúncia anônima) de que se trata de um crime permanente não permita a entrada na residência, mesmo que o resultado da invasão seja frutífera.

4.3  Busca e Apreensão em Escritório de Advocacia

O parágrafo 2º do artigo 243 do Código de Processo Penal expressa que “não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.”

Ademais, o artigo 7º, inciso II, da Lei 8.906/94, que é o Estatuto da Advocacia, dispõe que é direito do advogado a “inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.

No entanto o parágrafo 6º do referido artigo diz que se “presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.”

Portanto, a inviolabilidade do escritório de advocacia não é absoluta, mas só poderá haver busca e apreensão em escritório de advocacia quando:

·      Houver indícios da prática de crime pelo advogado;

·      O mandado de busca deverá ser específico e pormenorizado;

·      O cumprimento deverá ser realizado na presença de um representante da OAB.

Caso o advogado tenha consigo elemento do corpo de delito de um cliente, poderá responder pelo crime de favorecimento real, nos termos do artigo 349 do Código Penal.

4.4  Busca Pessoal e Celular

Segundo a jurisprudência, a busca e apreensão pessoal realizada no momento da prisão em flagrante, permite à polícia mexer no celular da pessoa e verificar o histórico das ligações, fotos, vídeos.

4.5  Caso Flórida versus Jardines

Decisão da Suprema Corte Americana em Outubro de 2012.

A polícia foi informada por uma denúncia anônima que o Sr. Jardines possuía droga enterrada em seu jardim. Como as casa nos Estados Unidos não possuem muros, a polícia adentrou na propriedade do Sr. Jardines com um cão farejador e este encontrou o local onde a droga estava enterrada.

A polícia noticiou o juiz e conseguiu um mandado de busca e apreensão para desenterrar a droga e prender o Sr. Jardines em Flagrante.

A defesa alegou a ilicitude da prova em função a inviolabilidade do domicílio do Sr. Jardines, e este processo chegou até a Suprema Corte.

A Suprema Corte Americana decidiu a favor do Sr. Jardines e declarou que a prova era ilícita, em razão da expectativa de privacidade de um homem médio.

Apesar da casa não possuir muros, e em algumas situações ela é invadida por terceiros, por exemplo quando um carteiro vai entregar uma correspondência ou quando as crianças vão pedir gostosuras ou travessuras no halloween, toda extensão do terreno, seja o jardim, seja o quintal, faz parte da propriedade e não pode ser invadida pela polícia ou por cães farejadores.

Portanto, conforme decisão da Suprema Corte Americana:

·      Se a pessoa possui expectativa de privacidade, precisa de mandado judicial;

·      Se a pessoa não possui expectativa de privacidade, não precisa de mandado judicial.

4.6  Busca e Apreensão em Lan House

Greve dos Bombeiros no Rio de Janeiro

HC STF – Min. Rel. Rosa Weber

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. MENSAGENS CRIMINOSAS ENVIADAS PELA INTERNET. ACESSO AO CONTEÚDO DAS COMUNICAÇÕES DISPONIBILIZADO PELOS DESTINATÁRIOS. ACESSO AOS DADOS DE COMPUTADOR EM LAN HOUSE COM AUTORIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO JUDICIAL. INTERROGATÓRIO POR PRECATÓRIA. INVALIDADES NÃO RECONHECIDAS.

O bombeiro foi processado por incitar e convocar a greve por e-mail, através de um computador de uma lan house.

A polícia, sem mandado de busca e apreensão conseguiu chegar ao computador, e com a autorização do dono da lan house, o aparelho foi apreendido e levado à perícia que concluiu sobre a veracidade dos fatos, ou seja, eles encontraram os e-mails disparados pelo bombeiro.

A defesa impetrou um Habeas Corpus alegando prova ilícita, em razão da falta de mandado de busca e apreensão e em razão da privacidade do autor.

O STF entendeu que se o proprietário da lan house autorizou a entrega do computador aos policiais, mesmo sem mandado de busca e apreensão, a prova é válida.

Ademais a ministra Rosa Weber ressaltou que não se pode alegar expectativa de privacidade num computador público.

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 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo teve como objetivo demonstrar o que é busca e apreensão e apresentar suas variantes, suas aplicações e seus temas polêmicos.

O que se conclui a partir do que foi exposto é que as garantias trazidas pela Constituição de 1988 servem para proteger o cidadão e para dar segurança jurídica ao Estado Democrático de Direito que vivemos e sem sombra de dúvidas eles devem ser respeitados.

Essas limitações devem ser observadas todas as vezes em que o Estado seja na figura da polícia, seja na figura do juiz,  tenha como objetivo a busca e apreensão.

O que se observa na prática é que essas garantias são violadas diuturnamente pelas polícias, principalmente nas áreas mais carentes.

O tema é bastante complexo e deveria ser um objeto de estudo e cuidado maior pelos nosso legisladores para que não aconteçam violações as garantias individuais e constitucionais.

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Notas

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 401.

[2] PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Do sequestro no processo penal brasileiro. São Paulo: José Bushatsky, 1973. p. 60.

[3] PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 88.

[4] Op. Cit. p. 401.

[5] Op. Cit. p. 105.

[6] Op. Cit. p. 46.

[7] Op. Cit. p. 110.

[8] Ibid. p. 133.

[9] Ibid. p. 112.

[10] Op. Cit. p. 68.

[11] Op. Cit. p. 218.

[12]Ibid. p. 143.